I. CONCEPTO

Con cierta frecuencia el aterrizaje de los no juristas sobre la categoría del acto administrativo (clave, por otra parte, para el Derecho Administrativo, según veremos) ocurre de una manera excesivamente violenta. A veces hasta deja secuelas duraderas en la conformación del conocimiento de aquel que se le aproximó sin las oportunas cautelas. Pero esto sucede por la frecuente carencia de un previo tren de aterrizaje que no nos viene proporcionado por el Derecho Administrativo, como cabría esperar, sino que es la Teoría General del Derecho la que nos lo da. Intentemos evitar que ahora nos suceda algo parecido.

Para llegar a entender bien qué es un acto administrativo es así necesario sujetar antes con fuerza el concepto de los actos jurídicos, de entre los cuales aquél forma parte destacada. Al paso nos será útil también saber qué entendemos los juristas por acto, palabra polisémica donde las haya y que suscita toda clase de evocaciones tanto en el lenguaje coloquial como en el específico tecnolecto que los profesionales del Derecho empleamos en nuestras investigaciones o trabajos.

Distingamos así pues, para empezar, entre "hechos", "hechos jurídicos" y "actos" para desbrozar luego qué puede haber dentro de esa precisa y peculiar categoría de los actos jurídicos que son los actos administrativos y qué debe quedar, por el contrario, fuera de ella.

Un hecho viene a ser cualquier suceso o fenómeno acaecido en la realidad. Pensemos por ejemplo en un rayo o en una lluvia torrencial como fenómenos de la naturaleza que, a nuestros efectos, podemos calificar sin demora como puros hechos. Reparemos sin embargo en que algunos de estos hechos producen determinadas consecuencias que resultan relevantes para el mundo del Derecho. Cuando eso sucede, aquellos que eran simples hechos pasan a ser hechos jurídicos. Si resulta que el rayo de nuestro ejemplo anterior cae sobre una vivienda o sobre una persona aquel fenómeno puramente físico o meteorológico que en principio era irrelevante para el Derecho deja inmediatamente de serlo. Cuando la lluvia torrencial se lleva por delante una casa o cuando arruina una cosecha sucede lo mismo. A partir de esos dos acaecimientos nos veremos forzados a hablar de daños, acaso de indemnizaciones y contratos de seguro y, en el peor de los casos, hasta de herencias. Nuestro hecho originario ha pasado a ser un hecho jurídico.

Las normas jurídicas, las leyes, se ocupan por otra parte de prever y describir racionalmente algunos de estos mismos hechos para asignarles determinadas consecuencias jurídicas. Esta última idea nos abriría un importante panorama, como es la manera en la que ese hecho pasa a ser "presupuesto" o "supuesto de hecho". Pero apartaremos tan sugestivo objeto de estudio para no alejarnos demasiado de nuestro acto administrativo.

Una subespecie de aquella categoría mayor de los hechos jurídicos es la de los actos. El acto vendría constituido por aquellos precisos hechos humanos que son producidos por una voluntad consciente y exteriorizada. Hace falta por tanto, para hablar en efecto de actos, que estemos ante hechos humanos y que resulten dependientes de su voluntad. Y cuando esa voluntad exteriorizada del hombre produce en efecto y a la postre consecuencias jurídicas, no hablaremos sólo de actos sino de actos jurídicos.

Los seres humanos producimos por tanto actos jurídicos como fruto de nuestra voluntad. Pero no sólo nosotros lo hacemos. Algo parecido ocurre con las personas jurídicas (las públicas y las privadas). Una sociedad anónima por ejemplo compra materiales a sus proveedores y vende a los consumidores sus productos finales, tiene trabajadores, les paga su salario y se aprovecha de su fuerza de trabajo. Con todas esas actividades, además de fenómenos económicos, está haciendo nacer ciertos actos jurídicos. Pues bien, aunque con unas específicas y llamativas peculiaridades, la misma cosa sucede con las Administraciones Públicas.

Estas, las Administraciones, son unas concretas y específicas personas jurídicas que se rigen fundamentalmente por un Derecho especial -el Derecho Administrativo- y que producen a diario una cascada de eso que llamamos actos administrativos. De las personas físicas y de las jurídicas privadas nacen actos jurídicos, de las Administraciones Públicas fundamentalmente actos administrativos.

Los actos administrativos son sin embargo fuertemente diferentes del resto de los actos jurídicos como consecuencia obligada de la función y de la posición institucional que ocupan las Administraciones Públicas. Entre las peculiaridades que envuelven a los actos administrativos por proceder de aquellas personas peculiares que son las Administraciones Públicas se cuentan su ejecutividad, es decir, la capacidad de imponerse sobre las personas aun contra su voluntad, su plena fiscalizabilidad o su inescindible vínculo con eso que llamamos "separación de poderes".

II. ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, PRIVILEGIOS DE PODER PÚBLICO Y SISTEMA DE VINCULACIÓN POSITIVA

La singular peculiaridad de las Administraciones Públicas como forma jurídicamente organizada y personificada del Poder, en concreto como manifestación específica del Poder Público, esa peculiaridad, decimos, determina que sus productos estrella sean también especiales. Los actos administrativos son de esa manera singulares -como venimos diciendo- frente a los demás actos jurídicos.

Primeramente debe notarse que las Administraciones Públicas -ya lo hemos apuntado en diversas ocasiones- son personas jurídicas. Así lo establece con carácter general el artículo 3, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Así lo establece también para la Administración General del Estado el artículo 2.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril (LA LEY 1292/1997), de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. La misma Constitución deja clara, por si alguien albergara dudas en ello, la personalidad jurídica de los Ayuntamientos y de las Diputaciones.

Las Administraciones Públicas son, pues, una categoría especial de personas jurídicas, y por ello, al ser entes de Derecho, producen también fundamentalmente actos jurídicos. Además lo hacen de manera diferente a las personas físicas. Un hombre, una mujer, como consecuencia de su realidad humana y de su libertad, causan hechos y algunos de ellos (otros no) son jurídicos. A veces también de ellos nacen actos que, en ocasiones, también resultan ser jurídicos. Por el contrario de las Administraciones Públicas, como personas que son creadas y reguladas por el Derecho, se desprenden básicamente actos jurídicos pues carecen de libertad o de iniciativa fuera de ese mismo Derecho.

Más aún, el Ordenamiento Jurídico español establece un mandato reforzado de juridicidad referido a la vida de las Administraciones Públicas. Tal mandato fluye del juego de los artículos 9.3 (LA LEY 2500/1978), 103 (LA LEY 2500/1978) y 106 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Según el 103 del texto citado las Administraciones tienen que actuar con "sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Incluso todos sus actos han de responder (ahora nos referimos al artículo 106) a los fines de servicio al interés general que justifican su misma existencia.

Este férreo sistema de control por las leyes es denominado sistema de vinculación positiva. Y es que, a diferencia de los seres humanos, que como emanación de su libertad podrán realizar todo aquello que la ley no les prohíba hacer, las Administraciones Públicas sólo podrán realizar aquello que las leyes les permitan hacer, cosa que se canaliza a través de normas atributivas de concretas potestades.

De esa juridicidad especial que abraza a las Administraciones Públicas dimanará la importancia que para su desenvolvimiento (pues en caso contrario carecerían de vida efectiva) tengan los actos jurídicos que producen, esto es, los actos administrativos. Dimanará también otra especial característica de estos mismos actos como es su plena fiscalizabilidad de legalidad por los Tribunales de Justicia y, de modo especial, por los pertenecientes a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por eso los actos administrativos son reforzadamente productos jurídicos: porque producen efectos jurídicos y sin ellos las Administraciones no tendrían vida de ninguna clase, y porque sólo pueden ser dictados cuando la Administración ha recibido de la ley una específica potestad para ello además de con el contenido y finalidad previstos por la propia ley.

El artículo 53 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LA LEY 3279/1992) y del Procedimiento Administrativo Común dispone en este sentido que "el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos". Resulta por demás llamativo este actual rasgo distintivo de la legalidad reforzada que acompaña al acto administrativo, y por ende su fiscalizabilidad plena por los tribunales, ya que precisamente, en sus orígenes franceses, el mismo acto administrativo se caracterizaba por la exclusión de intervención de los tribunales por imperativo de la división de poderes. Como quiera que "juzgar es administrar", según afirmaban los revolucionarios franceses, el mismo enjuiciamiento de la Administración por los Tribunales de justicia implicaba, según la construcción dogmática predominante, nada menos que falsear esa misma división. Tal tesis es la que ha dado lugar a que en Francia aún al día de hoy el control de la legalidad de la actividad de las Administraciones Públicas se realice por un órgano perteneciente a la misma Administración -no al Poder Judicial- como es el Consejo de Estado.

Acabamos de apuntar con ello una nueva e interesante dimensión: que las Administraciones Públicas, además de personas jurídicas, son focos de Poder Público; focos constitucionales, pero focos de Poder al fin. Además se insertan en el esquema de división (mejor división que separación) de Poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) que tras la revolución francesa ha sido generalmente asumido y que, desde luego, lo ha sido en todas las democracias constitucionales.

III. EJECUTIVIDAD

Al ostentar la evidente condición de focos del Poder Público, los actos jurídicos de las Administraciones Públicas gozan de la importante peculiaridad de su irresistibilidad por los administrados, esto es, la posibilidad de imponerse frente a los particulares aun en contra su voluntad. De esa manera si la Administración decide expropiar mi finca poco puedo yo hacer, y desde luego nada si lo hace conforme a la ley. Nada puedo hacer tampoco ante el carácter obligatorio de una liquidación tributaria legalmente emitida y ante la posibilidad de ser llevada al apremio o el embargo si no la satisfago en período voluntario. Y lo que es más importante: para llevar el acto administrativo a sus plenos efectos y últimas consecuencias y, si es necesario, emplear la coacción para ello, la Administración no necesita acudir a ningún juez o tribunal, lo puede hacer por sí misma.

Los actos de la Administración son, pues, obligatorios por sí mismos, sin necesidad de suplementarias intervenciones. Y por sí mismos tienen la capacidad de constituir, modificar o extinguir derechos subjetivos y posiciones jurídicas.

Esta irresistibilidad del acto administrativo, de la que carecen los actos de los particulares o los procedentes de las demás personas jurídico-privadas, es por tanto uno de los rasgos más significativos del acto administrativo. Tal irresistibilidad se concreta en lo que a veces llamamos ejecutividad (véase la voz "ejecutividad de los actos administrativos") y otras autotutela (véase la voz "Autotutela"), siendo en realidad aquélla una manifestación o concreción de ésta. Tal ejecutividad de los actos administrativos se regula (en su modalidad de autotutela declarativa) en los artículos 56 (LA LEY 3279/1992) y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Con mayor evidencia aún (en su modalidad de autotutela ejecutiva) se contiene en los artículo 94 y 95 de esta misma norma. En el artículo 94 citado se dispone así que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos". Y en el 95 que "las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales".

La característica más evidente por tanto de los actos administrativos está en su fuerza irresistible (tras ellos aparece el "Poder" con mayúsculas) y en su capacidad creadora, innovadora, de derechos y posiciones jurídicas.

IV. EXCLUSIONES

Hasta ahora se ha venido formulando con cierto énfasis una afirmación que sólo es verdad a medias: que las Administraciones públicas, como personas jurídicas que son y que además quedan vinculadas por el Derecho de manera espacial, no pueden sino operar a través de una específica clase de actos jurídicos que son los actos administrativos.

Resulta oportuno por ello, sin más demoras, evidenciar algunas de las excepciones a esa regla general. Entre tales excepciones se contienen la llamada "coacción material", buena parte de los hechos -que no actos- que dan lugar a la responsabilidad patrimonial administrativa y, desde luego, los reglamentos. Ninguna de estas realidades predicables de las Administraciones Públicas son actos administrativos. Refirámonos a todas ellas.

Es evidente que las Administraciones Públicas, aunque sean personas jurídicas, actúan en el mundo de la realidad a través de personas físicas. Se trata de personas cuyo régimen jurídico puede cambiar considerablemente: nivel político superior (Órganos Superiores o Directivos), funcionarios, contratados laborales... Pues bien, como consecuencia de esa intervención de una determinada persona física, y también por imperativo de la necesidad (a veces de total urgencia) a la que se ha de hacer frente, las Administraciones algunas veces no producen verdaderos actos administrativos, formalmente emanados o dictados y legalmente notificados, sino puras actividades de "coacción material". Es lo que sucede cuando un funcionario dependiente de la Administración, por ejemplo un policía local, prohíbe el paso al tráfico o lo permite; cuando la Guardia Civil de Tráfico detiene la circulación viaria por determinadas circunstancias (un accidente por ejemplo); o sencillamente cuando un artilugio, como un semáforo, cede o restringe el paso periódicamente. En todos estos casos, aunque también está presente el "Poder" -no podemos negarlo- aceptamos que no existen verdaderos actos administrativos sino puras manifestaciones de lo que llamamos "coacción material".

Por otra parte ciertos hechos que los funcionarios u otro personal dependiente de la Administración realizan y que pueden serle imputados (atribuidos) a la misma Administración y en su caso dar lugar a responsabilidad patrimonial, tampoco son actos administrativos. Un trabajador de un ayuntamiento, manejando maquinaria pesada, puede causar daños a las propiedades y con su acción dar lugar a que la Administración tenga que indemnizar a esos mismos particulares. Pero esa acción que da lugar a responsabilidad tampoco es un acto administrativo.

Y en fin, entre los productos jurídicos que la Administración puede alumbrar se encuentran verdaderas normas jurídicas: los reglamentos. Las Administraciones no sólo viven así subordinadas a las leyes creadas por el Parlamento sino que ellas mismas crean Derecho; crean normas jurídicas infralegales a las cuales, una vez dictadas, quedan sujetas al instante. Pues bien, los actos administrativos y los reglamentos son productos jurídicos diferentes. En el primer caso habrá una decisión singular y subordinada al Derecho, aunque a veces referida a un conjunto variable de personas. En el segundo habrá una norma jurídica con vocación de generalidad en su aplicación y de perdurabilidad en su vida.

V. DEFINICIÓN

Aclaremos que resoluciones serían aquella concreta clase de actos motivados que ponen fin al procedimiento de que se trate (y no los demás). Esa es la definición que se contiene indirectamente en el artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Decisiones (o actos) de mero trámite son, por el contrario, todas aquellas otras que se adoptan en el seno del procedimiento y antes de que termine. Se trata de decisiones pero no de la decisión final. Por ejemplo, es un acto de trámite aceptar o denegar la práctica de una prueba solicitada por el interesado en el seno del expediente.

En realidad, aceptando y compartiendo la finalidad de claridad que la definición pretende, nos parece difícil excluir la calificación de actos a las decisiones no finales o que son de mero trámite cuando el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) los califica de esta manera (es decir como actos).

Mayor interés y dificultad, por las aparentes dificultades de inserción del concepto en las categorías generales del acto jurídico que antes vimos, tendrá el calificar como acto administrativo algunas cosas en las que sus vínculos con la voluntad se perciben de modo menos evidente.

Hemos dicho que calificar de acto administrativo cosas que no son claras decisiones, como son las solicitudes administrativas o informes, puede ser en apariencia disfuncional, vista la relación estrecha que aquí mantenemos entre acto administrativo y la categoría general de los actos jurídicos. Recordemos así que para la Teoría General del Derecho son actos jurídicos aquellos precisos hechos humanos (y de las personas jurídicas) que son producidos por una voluntad consciente y exteriorizada. Pero parecería que en la confección de un informe o en la formulación de un deseo hubiera menos "voluntad" que en una decisión. No es sin embargo así. Sólo sucede que esa voluntad es más notoria u ostensible en un caso que en los otros. Un informe, hacerlo, incorporar unos juicios, desechar otros, hacerlo finalmente propio y remitirlo, formular concretas peticiones, entrañan, todos ellos, actos de voluntad. No hay violencia, pues, entre esta última definición del acto administrativo y la categoría general de los actos jurídicos.

Entramos ahora en el terreno de los llamados "actos materialmente administrativos" como son aquellos de personal o gestión patrimonial que realizan determinados órganos constitucionales distintos de las Administraciones Públicas. Pensemos en el nombramiento o cese de un funcionario de las Cortes Generales o en la celebración de un contrato para el suministro de mobiliario. Aquel nombramiento o ese contrato realizados por el Poder Legislativo no participan de la especial sustancia política propia del Poder del que procede. No estamos, pues, ante leyes sino, en realidad, ante eso que se llaman "actos materialmente administrativos". Tales actos materialmente administrativos son controlados también, aunque no procedan de una Administración Pública, por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VI- CLASES DE ACTOS

Desde antiguo la doctrina científica, y en ocasiones también los Tribunales, vienen distinguiendo entre diversas clases de actos administrativos. Nos referiremos seguidamente a alguna de esas clasificaciones, que tienen por efecto producir regímenes jurídicos singulares, aunque lo hagamos con brevedad ya que buena parte de ellas son objeto de voces específicas dentro de esta obra. A la distinción entre actos definitivos y de mero trámite ya nos hemos referido así que no volveremos otra vez sobre ella.

1. Actos Políticos

Una singular clase de esos mismos actos, que ha dado lugar a una profusa creación doctrinal al respecto así como una evidente evolución legal es la del acto político, entendido como acto revestido de una sustancia especial -política- que excluiría su control jurisdiccional de legalidad. A lo recogido en la específica voz nos remitidos (véase la voz "Acto político") no sin dejar antes constancia del cerco de legalidad que nuestro sistema democrático, ha establecido a ese acto político y la intensa reducción a la legalidad para éste que se contienen en la Ley del Gobierno y en la Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

2. Actos favorables y de gravamen

Actos favorables serían aquellos que producen un beneficio a la persona concreta del interesado. Es el caso, por ejemplo, de una subvención, de una autorización.

Actos de gravamen o desfavorables son, por el contrario, aquellos que limitan o restringen y, en definitiva, perjudican, al interesado. El ejemplo más gráfico es una sanción.

Existen actos, finalmente, que son simultáneamente favorables y de gravamen, como es el caso de las liquidaciones tributarias. Son las liquidaciones notoriamente actos de gravamen -no es necesario ni explicarlo- pues fijan una cantidad que debe satisfacer el interesado. Pero son también, aunque de manera más relativa, actos favorables en tanto aseguran que el interesados no tendrá que pagar ni un euro más de lo indicado en la liquidación.

El régimen jurídico de anulación de estas dos clases de actos, en especial el especial sistema de la nulidad de oficio (véase la voz "Nulidad de oficio"), es asimismo diferente.

3. Actos expresos y presuntos

Entre las diversas clasificaciones que se realizan a los actos administrativos una de las más fecundas es precisamente la que distingue entre actos expresos y actos presuntos.

Los actos expresos son aquellos que se emiten en efecto por el correspondiente órgano administrativo. Los actos presuntos se vinculan, por el contrario, con esa realidad a la que llamamos silencio administrativo (véase la voz "Silencio administrativo"). Es importante retener sin embargo que son distintas realidades el acto presunto y el acto expreso no notificado al interesado o que tenga alguna clase de defectos en la notificación. La diferencia entre acto expreso y presunto no reside, pues, en su notificación sino en su efectiva emisión.

El silencio administrativo negativo (acto presunto negativo) ha venido siendo históricamente una ficción legal destinada a permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo cuando la Administración no resolvía. Con esa ficción se evitaba la indefensión evidente que hubiera significado que la Administración se abstuviera de resolver cuando le resultaba inconveniente o simplemente cuando no lo hiciera por ineficiencia burocrática. Por el contrario el silencio administrativo positivo no es una ficción sino que produce un verdadero acto administrativo eficaz; un acto que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley.

4. Actos reglados y discrecionales

La última división que llama nuestro interés, por traducirse notoriamente en esquemas diferentes de control de legalidad por los tribunales, es la referente a los actos reglados y discrecionales.

Actos reglados son aquellos en los cuales la legislación impone una única decisión. Por el contrario serán actos discrecionales (véase la voz: "Discrecionalidad administrativa") todos aquellos otros en los que quepan una "pluralidad de soluciones justas", una "pluralidad de indiferentes jurídicos", de manera que la Administración puede optar entre cualquiera de ellos sin salirse de la más estricta legalidad.

 Eduardo Ortega Martín

Editorial LA LEY

Publicado: 1 de Diciembre de 2014