I. INTRODUCCIÓN

La posibilidad que ofrece nuestro ordenamiento procesal de acumular en el proceso penal la acción por responsabilidad civil extracontractual por los daños derivados del hecho tipificado penalmente (la comúnmente mal denominada acción civil ex delicto) brinda al perjudicado por los mismos una muy buena ocasión para una rápida satisfacción de sus derechos. Ahora bien, el ejercicio de dicha pretensión debe realizarse dentro de unos límites que garanticen, de una parte, la eficaz y pronta satisfacción de esos intereses del perjudicado, pero también, de otra, los verdaderos intereses a tutelar por un instrumento como el proceso penal. Éste no puede convertirse en el ámbito procesal donde dilucidar cualesquiera consecuencias jurídicas derivadas de los hechos criminales. De ser así, en nuestra opinión, sólo podemos provocar que la persecución del delito y su castigo no hallen más que dificultades y obstáculos, a lo que deben añadirse otro tipo de consideraciones no menos importantes: la preparación y la técnica de los Jueces penales sobre otras disciplinas distintas al Derecho penal, la válida constitución de las relaciones jurídico-procesales, la introducción en el proceso penal de elementos completamente ajenos a la realidad criminal que se juzga, etc.

En las páginas que siguen exponemos, desde una perspectiva crítica, cuál es el estado legislativo y jurisprudencial sobre la materia, esto es, sobre qué, quién y frente a quién puede ejercitarse la pretensión de responsabilidad civil acumulada al proceso penal.

II. ÁMBITO OBJETIVO DE LA TUTELA CIVIL EN EL PROCESO PENAL

Al igual que ocurre en el proceso que se sigue ante los tribunales civiles, el objeto del proceso civil acumulado al penal viene dado por la pretensión procesal y los elementos que la individualizan. Si atendemos a lo dispuesto en los arts. 110 CP (LA LEY 3996/1995) y arts. 100 (LA LEY 1/1882) y 650 LECrim (LA LEY 1/1882), la pretensión civil que se formule en el proceso penal se limitará a exigir la restitución del bien sustraído y/o la reparación e indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. La misma conclusión se extrae de los arts. 111 (LA LEY 3996/1995), 112 (LA LEY 3996/1995)y 113 CP (LA LEY 3996/1995), de desarrollo del art. 110 (LA LEY 3996/1995) del mismo texto legal. No cabe duda, pues, de que la pretensión civil a acumular en el proceso penal consistirá en una pretensión de condena a prestaciones de dar --tanto en el caso de la restitución como de la reparación--, hacer o no hacer --en el caso exclusivo de la reparación--. Sólo en el caso específico de ciertos delitos (por ejemplo, arts. 193 (LA LEY 3996/1995) y 216 CP (LA LEY 3996/1995)) se prevé expresamente que la pretensión procesal contenga un petitum distinto a la restitución o la reparación, pero por razones de extensión estas pretensiones no serán objeto de este trabajo (1) .

No existe unanimidad en la doctrina, en cambio, sobre la posibilidad de que la pretensión civil acumulada pueda consistir en una petición de anulación o rescisión de actos y contratos, o de reconocimiento de cualquier otra consecuencia jurídico-civil que se derive del hecho punible. Es decir, el problema se centra en la admisión en el proceso penal de pretensiones civiles de naturaleza mero-declarativa o constitutiva. Y no sólo deben tenerse presentes consecuencias de naturaleza civil, sino también la repercusión que un delito puede tener en el ámbito administrativo y laboral. Mayoritariamente la doctrina se pronuncia en contra de una interpretación extensiva del ámbito objetivo de actuación civil de los tribunales penales que permita la inclusión de este tipo de pretensiones (2) . La jurisprudencia, en cambio, engloba en el concepto de la restitución la nulidad de los negocios o actos fraudulentos en el caso de determinados delitos, lo que de hecho conlleva una ampliación de la competencia civil de los tribunales penales.

El punto de partida para la concreción del tipo de pretensión civil acumulable al proceso penal es determinar la incidencia del delito en la esfera jurídico-civil del perjudicado y de este modo apuntar cuál es el interés protegido por las normas de responsabilidad civil ex delicto previstas tanto en el CP (LA LEY 3996/1995)como en la LECrim (LA LEY 1/1882).

Un hecho criminalmente relevante puede afectar a diversos derechos de contenido civil, cualquiera que sea su naturaleza (desde el derecho de la posesión, el derecho de la propiedad, al derecho de crédito o un derecho de la personalidad). Es determinante a estos efectos recordar la distinción que ya hiciera Font Serra entre los verdaderos casos de responsabilidad civil ex delicto y la categoría más amplia de consecuencias jurídico-civiles derivadas de un hecho criminal (3) . El interés del perjudicado por el hecho delictivo no se reduce a la reparación del daño realmente producido, cuantificable económicamente; el perjudicado puede tener interés, además, en recuperar la situación jurídica anterior al hecho criminal, cualquiera que sea el ámbito jurídico al que aquél extiende sus consecuencias, no dándole plena satisfacción un equivalente meramente económico. O, en su caso, su interés puede consistir en el reconocimiento de una nueva situación jurídica nacida del hecho criminal, por ejemplo, la filiación y el derecho de alimentos. El problema estriba en determinar si en el proceso penal se puede tutelar cualquier interés nacido del ilícito criminal, o sólo aquel interés que coincide con el daño ocasionado, en el sentido que a dicho término se le concede en el contexto del Derecho de daños.

El problema se plantea en orden a dos cuestiones: la primera sobre el alcance de la acción civil que contemplan los arts. 100 (LA LEY 1/1882) y 650 LECrim (LA LEY 1/1882) y 109 y ss del CP (LA LEY 3996/1995); y, en su defecto, la segunda sobre la competencia de los tribunales penales para realizar un pronunciamiento sobre cualquier cuestión civil derivada del hecho criminal.

En cuanto a la primera cuestión, según el art. 109 CP (LA LEY 3996/1995), la reparación de los daños y perjuicios causados por un hecho descrito por la Ley como delito o falta se llevará a cabo «en los términos previstos en las Leyes». De este extremo se deduce que la reparación tendrá lugar en el modo que el propio Código Penal señale (arts. 110 y ss (LA LEY 3996/1995)), pero también en virtud de lo que dispongan otras Leyes, como pudiera ser el Código Civil.

Los escasos pronunciamientos doctrinales a favor de la posibilidad de que los tribunales penales se pronuncien sobre cualquier efecto jurídico-civil derivado de un hecho tipificado penalmente, parten de la idea de que la restitución o reparación de los daños no sólo ha de serlo en términos materiales sino también meramente jurídicos y la idea central para ello es la de la «restitución jurídica», concepto que cabría englobar en la normativa que sobre la responsabilidad civil contiene el Código Penal.

Pero, a nuestro parecer, la restitución a la que se refiere el art. 111 CP (LA LEY 3996/1995), así como los arts. 100 (LA LEY 1/1882) y 650 LECrim (LA LEY 1/1882), es, en su literalidad, la «restitución del bien» sustraído, la mera devolución del bien. Por esta misma razón, difícilmente el concepto de restitución debiera englobar la declaración de nulidad de los actos o negocios jurídicos afectados por los hechos criminales en la medida que lo ha hecho el Tribunal Supremo, pero máxime debe rechazarse que forme parte de la misma aquellos otros pronunciamientos completamente accidentales a lo que constituye el objeto principal del proceso penal y que no cuentan con un amparo normativo expreso. Es el caso de aquellas pretensiones que con fundamento en un hecho delictivo no podemos englobar dentro de los conceptos de restitución o reparación en los términos que se expondrán en las páginas siguientes. Se trata de aquellas pretensiones puramente declarativas o constitutivas como la revocación de una donación exart. 648.1.º CC (LA LEY 1/1889), o la declaración de indignidad para suceder de quien ha atentado contra la vida del testador, según el art. 756.2.º CC (LA LEY 1/1889), o simplemente la declaración de nulidad de un contrato en atención a lo dispuesto en el art. 1265 CC (LA LEY 533/2006) cuando el mismo es consecuencia de un delito de extorsión.

El concepto de reparación tampoco da cobertura a la formulación de este tipo de pretensiones. La reparación, según el art. 112 CP (LA LEY 3996/1995), se materializará mediante una prestación de dar, hacer o no hacer. Por tanto, el concepto de reparación (o indemnización) no brinda la mínima posibilidad para que en él se englobe este tipo de pretensión, salvo que se entienda que la prestación de hacer no sólo como un hacer material sino también como un mero hacer jurídico.

De este modo resulta que el Código Penal no ofrece suficiente soporte legal para la formulación de pretensiones mero-declarativas y/o constitutivas. En cambio, en el Código Civil sí se pueden encontrar normas con las que solicitar la nulidad de los negocios jurídicos realizados mediando un delito. Baste citar preceptos como el art. 1265 o el art. 1275 CC (LA LEY 1/1889). El problema reside en que tales preceptos van más allá de la pura responsabilidad civil, el fundamento de los efectos jurídicos que contemplan no es el mismo que el de aquella otra institución y pasan a formar parte del concepto más general de las consecuencias civiles del delito.

Llevado a ese extremo el problema, la solución pasa por reconocer competencia a los Tribunales penales para pronunciarse sobre cualquier repercusión civil derivada de un hecho criminal. Como bien dice la doctrina, aunque nada dijera el Código Penal sobre la responsabilidad civil, existe el suficiente soporte normativo en el propio Código Civil para exigir del responsable la reparación del daño ocasionado (4) . Pero la acumulación en el proceso penal sólo será posible en la medida que lo permita la legislación procesal. Ese es precisamente el problema que plantean las pretensiones mero-declarativas o constitutivas: ¿existe alguna norma que otorgue competencia a los jueces penales para el conocimiento de estas pretensiones?

Font Serra sostiene que cuando se admite que en el proceso penal se solicite la nulidad de un negocio jurídico se «está olvidando que los jueces penales sólo tienen competencia civil, por adhesión, para enjuiciar algunas de las consecuencias civiles del delito, pero no todas» (5) . El verdadero problema se plantea con respecto al alcance material de la norma que atribuye competencia a los Jueces penales para pronunciarse sobre consideraciones de índole civil. Son los arts. 100 (LA LEY 1/1882) y 650 LECrim (LA LEY 1/1882) los que limitan, desde el punto de vista objetivo, la acción civil acumulable en el proceso penal a la restitución del bien y resarcimiento del daño ocasionado, sin que el art. 742.II LECrim (LA LEY 1/1882) incida en este contenido, pues se limita a exigir una congruencia de la sentencia con lo solicitado por las partes, siempre que forme parte del ámbito que aquellos otros preceptos citados conceden a la pretensión civil (6) .

Por lo tanto, en nuestra opinión, dos son las únicas pretensiones civiles que se pueden acumular en el proceso penal: a) una pretensión restitutoria, basada en el art. 111 CP (LA LEY 3996/1995), a través de la cual se ejercitarán derechos de naturaleza real o personal sobre el disfrute directo de cosas y a través de la que, excepcionalmente, podrá obtenerse una nulidad de actos o negocios fraudulentos; y b) una pretensión resarcitoria, con base en un derecho estrictamente personal, que engloba tanto la reparación del daño como la indemnización del perjuicio conforme a los preceptos 112 (LA LEY 3996/1995)y 113 CP (LA LEY 3996/1995). Junto a éstas, el Código Penal contempla otras pretensiones caracterizadas por alguna nota de singularidad que, repetimos, no serán objeto de este trabajo.

1. La pretensión de restitución del bien sustraído

Desde nuestro punto de vista el correcto entendimiento del art. 111 CP (LA LEY 3996/1995) nos debe llevar a la conclusión de que la situación de hecho de la que parte dicho precepto es aquélla en la cual el perjudicado por el delito (poseedor legítimo) resulta privado de un bien como consecuencia directa del hecho delictivo. La restitución atiende directamente a la posesión perdida del bien o cosa.

La necesidad de evitar que en delitos como la apropiación indebida, la restitución entendida como la mera «vuelta de las cosas a la situación anterior a la comisión del hecho punible» supusiera la entrega del bien sustraído al autor de la sustracción, ya llevó a Córdoba Roda a revisar el concepto de restitución, definiéndola como el «resarcimiento en virtud de la vuelta de la cosa al legítimo poseedor o propietario, que ha sido privado de la misma por obra de la infracción» (7) .

Conviene, antes de abordar el contenido propio de la restitución, establecer su naturaleza jurídica y trazar su distinción con la reparación del daño, el segundo de los conceptos que el CP engloba en la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas, pues tales cuestiones son clarificadoras de todo nuestro planteamiento.

La restitución no forma parte del concepto, en sentido estricto, de responsabilidad civil o Derecho de daños, como sí es el caso de la reparación (8) . Si hacemos abstracción de que nos encontramos en un proceso penal y resulta que se han ocasionado unos daños por un ilícito civil no penado por la ley (art. 1093 CC (LA LEY 1/1889)), los efectos que se deriven de ese daño no comprenderán nunca la restitución, sino la reparación del daño e indemnización del perjuicio en los términos del art. 1902 CC (LA LEY 1/1889). En el seno del Derecho civil la restitución se fundamentará en un título diferente al que ofrecen los arts. 1093 (LA LEY 1/1889) y 1902 CC (LA LEY 1/1889), con independencia de que también pueda pedirse al tiempo de la restitución la reparación de los daños (art. 1096 CC (LA LEY 1/1889)). En cambio, la reparación más que una forma de responsabilidad civil, es el objeto de la misma (9) , su estricta finalidad.

El fundamento de la restitución no es el mismo que el de la responsabilidad civil strictu sensu (el neminem laedere), sino el respeto a la pacífica posesión de todo bien mueble o inmueble. Su fundamento reside esencialmente en los arts. 446 (LA LEY 1/1889) y 349 CC (LA LEY 1/1889). Además de éste, existen otros criterios de distinción entre ambas figuras:

· 1. Que las causas de justificación que puedan concurrir, no afectarán a la restitución del bien sustraído, en cambio sí producirán una exención en la reparación del daño ocasionado (10) ;

· 2. El resarcimiento alcanza a los daños no patrimoniales, mientras que la restitución sólo afecta a bienes patrimoniales.

Si el art. 109 CP (LA LEY 3996/1995) hace referencia a la reparación del daño y después se incluye la restitución como modo de reparación (art. 110 (LA LEY 3996/1995)), la compatibilidad entre ambos conceptos pasa por considerar que el daño al que se refiere aquel precepto es un daño jurídico --daño en sentido lato--, no material, regulado este último exclusivamente en el art. 112 CP (LA LEY 3996/1995). Pero en dicho caso, la responsabilidad civil que contempla el Código Penal va más allá del sometimiento patrimonial del deudor causante de un daño, rompiendo así los límites tradicionales de la responsabilidad civil, o, en realidad, aun con imprecisión terminológica, el legislador penal no regula la responsabilidad civil derivada del delito, sino, más allá de la misma, ciertas consecuencias civiles u obligaciones de esa misma naturaleza derivadas del delito. En este sentido, para referirse a la restitución como una consecuencia jurídica derivada de un hecho criminal, nos parece más acertada la referencia que el art. 1092 CC (LA LEY 1/1889) hace a las «obligaciones civiles» nacidas del hecho criminal.

Hemos visto cómo la restitución, frente a la reparación en sentido estricto, adquiere entidad propia en el campo de las consecuencias civiles derivadas de un hecho criminal. Pero a su vez reúne una serie de notas que la distinguen de otras consecuencias civiles también derivadas del hecho penal a las que el CP no parece prestar atención.

A) La naturaleza del hecho delictivo

La doctrina penalista vincula la restitución o bien con aquellos delitos patrimoniales de desposesión o apropiación (11) , lo que implica concederle un contenido limitado (quedaría excluida la estafa, por ejemplo), o bien, se decanta por cualquier delito contra la propiedad (12) (incluiría la estafa). El art. 111 (LA LEY 3996/1995) no especifica qué tipo de delito dará lugar a la restitución.

A nuestro entender, la pretensión restitutoria es idónea cuando el autor del hecho criminal, o un tercero beneficiado por ello, incorporan indebidamente a su esfera de dominio un bien, por ejemplo con ocasión de una usurpación de vivienda o una estafa, siendo suficiente que haya adquirido la mera tenencia del bien afectado por el ilícito penal. El legitimado pasivo en este tipo de pretensión es el que tiene el bien en su poder (art. 111 CP (LA LEY 3996/1995)) o impide el pacífico goce o disfrute del mismo. Por tanto, no debe importar tanto la calificación jurídica del hecho criminal como la consecuencia jurídica que del mismo se derive: el indebido disfrute, fáctico o jurídico, de un bien.

También procederá la restitución, en consecuencia, en el caso de aquellos delitos que protegen el derecho de crédito (las defraudaciones) e incluso la seguridad jurídica (la falsedad), siempre que el delito haya obrado como instrumento para un desplazamiento patrimonial (13) .

B) El carácter posesorio de la pretensión de restitución

La doctrina y la jurisprudencia opinan mayoritariamente que el ejercicio de la acción prevista en el art. 111 CP (LA LEY 3996/1995) se corresponde con el ejercicio de una acción reivindicatoria (14) . Sin perjuicio de admitir la posibilidad de una acción reivindicatoria en el seno del proceso penal, ante la sustracción de un bien lo que procede en primer lugar es el ejercicio de las acciones posesorias --entendiendo por tales aquellas que en la jurisdicción civil proceden en el ámbito del juicio verbal a tenor del art. 250.1.4.º LEC (LA LEY 58/2000)--, dado el valor de defensa del statu quo que las mismas implican. Además, con el mismo valor sumarial que las referidas pretensiones tienen el proceso civil, pues debe lograrse una rápida reposición del bien a su poseedor en el momento de los hechos, sin que quepa discutir sobre el mejor título para poseer, cuestión que debe reservarse para un proceso civil posterior --sólo el tercero demandado podrá alegar la irreivindicabilidad del bien--. Así parece deducirse del art. 635.IV LECrim (LA LEY 58/2000). Es decir, se trata de reponer una situación de hecho afectada por una acción ilícita y constitutiva de delito como singularidad añadida.

En otro caso sólo el propietario y no el mero poseedor podría ejercitar esta acción (15) , e incluso cabría reconocer dificultades prácticas para su ejercicio por el Ministerio Fiscal.

La restitución, por tanto, sólo procede en cuanto hay un desapoderamiento de un bien, y consiguientemente se persigue la recuperación del mismo por su propietario o poseedor, o también cuando se impide el normal uso de ese mismo bien, en cuyo caso debe condenarse al cese de actos que inquietan la libre posesión o a la realización de aquellas actividades necesarias para ello. La estrecha conexión entre la restitución de un bien y la posesión del mismo resulta evidente en los tratadistas civilistas al relacionar éstos la restitución con aquellas perturbaciones sobre los derechos reales que comportan una privación de la cosa (arts. 349 (LA LEY 1/1889) y 446 CC (LA LEY 1/1889)) (16) .

No existe posibilidad de restitución si no ha habido un verdadero desapoderamiento o, mejor aún, una indebida tenencia del bien por el autor del delito o tercero beneficiado. De este modo, el propietario poseedor del bien cuya propiedad se le pretende usurpar sin privarle de la posesión del mismo, no puede reclamar la restitución del bien (en puridad no cabe acción reivindicatoria, sino declarativa de dominio). Tampoco el propietario no poseedor cuando es privado de dicha propiedad pero el bien continúa en poder de quien tenga buen derecho para ello, salvo que sea el autor del delito. La restitución sólo procede en el caso de un desplazamiento material de patrimonio, no cuando el desplazamiento es meramente jurídico, a excepción de lo que ocurre en el caso de los delitos de alzamiento de bienes, que tantas particularidades presenta y que por ello son objeto de un tratamiento separado.

No puede reducirse la restitución al ejercicio de la acción reivindicatoria, pues la misma está sujeta a una serie de requisitos que entendemos van en detrimento de la protección del perjudicado por el delito. Así, por ejemplo, en el caso de robo o hurto de un vehículo de motor, delito previsto en el art. 244.3 CP (LA LEY 1/1889), supeditar su restitución a la alegación y efectiva demostración de la propiedad sobre dicho vehículo resulta desproporcionado. Los hechos criminales que se demuestren, en el caso de un delito como el que comentamos, aportarán al titular del órgano jurisdiccional suficientes datos para acordar la restitución del bien, bastando que quede probado que el actor civil era en el momento del hecho el poseedor, cualquiera que fuese su título. La pretensión que se ejercita es similar a la del tradicional interdicto de retener o recobrar la posesión que regulaban los arts. 1651 y ss LEC de 1881, si bien no por los trámites del proceso civil (el juicio verbal, en aplicación del actual art. 250.1.4.º LEC (LA LEY 58/2000)), sino por los del proceso penal.

Apuntar por último que la acción reivindicatoria sólo protege la propiedad y no otros derechos reales, lo que determinaría que en el caso de algunos delitos que no tutelan la propiedad, sino otros intereses patrimoniales, fuese imposible la restitución del bien sustraído. Así, el delito que contempla el art. 236 CP (LA LEY 3996/1995), denominado furtum possessionis, en que el propietario de un bien sustrae ese mismo bien mueble a quien lo tenga legítimamente en su poder.

En realidad, el alcance de la pretensión civil acumulada en el proceso penal vendrá determinado por los hechos criminales que han dado lugar al proceso penal. Aunque el demandante civil solicite la mera restitución de un bien, a diferencia de lo que ocurre con un verdadero proceso (sumario) posesorio, la parte demandada sí podrá cuestionar el título que alega el actor siempre y cuando ello forme parte de su propia defensa penal. Así puede ocurrir, por ejemplo, en el caso de negar la falsedad que se atribuye al documento por el que se ha obrado la transmisión de un bien. También afectarán a la pretensión otros hechos no necesariamente criminalizados, como puede ocurrir con la adquisición del bien sustraído o usurpado de forma irreivindicable, en cuyo caso el demandado --en este caso siempre un tercero-- podrá excepcionar tal circunstancia a la petición de mera restitución del actor civil.

C) La «restitución» del orden jurídico y la nulidad de los negocios jurídicos

Es fácil comprender que en delitos como el robo o la apropiación indebida la restitución del bien sustraído se alcanza con la mera devolución de ese bien a su legítimo poseedor. La ejecución de la condena a la restitución exige sólo de operaciones materiales, encaminadas todas ellas a lograr la entrega física del bien en poder del titular del derecho a la restitución. Es lo que podemos llamar la restitución material del bien, que entendemos que es la que define en puridad a la restitución como consecuencia jurídica derivada de unos hechos tipificados penalmente.

Ocurre en otros casos, generalmente de desplazamiento patrimonial de bienes inmuebles (salvo el delito de usurpación), que esa simple operación material de devolución del bien afectado por el delito no es suficiente, necesitándose para reponer las cosas al estado en que se encontraban antes del delito la realización de ciertas operaciones estrictamente jurídicas. Aparece así la que se ha denominando restitución jurídica (17) , y que va destinada no sólo a remover los obstáculos materiales para la recuperación del bien desplazado patrimonialmente, sino fundamentalmente a lograr una restitución (ideal) del orden jurídico alterado por los hechos delictivos. La cuestión es si esta restitución jurídica se engloba en el art. 111 CP (LA LEY 3996/1995) y por tanto si los tribunales penales tienen jurisdicción civil para provocar dichos cambios.

En coherencia con lo que venimos manteniendo, desde nuestro punto de vista este efecto jurídico no forma parte de la restitución a la que obliga la perpetración de un delito, y en consecuencia tampoco debieran pronunciarse sobre él los tribunales penales. Por otra parte, ninguna duda cabe que se trata de un efecto extraño a la teoría de la responsabilidad extracontractual.

Para la jurisprudencia, este tipo de pronunciamientos son totalmente normales en situaciones de desplazamiento patrimonial de bienes (inmuebles principalmente, pero no de forma excluyente) como consecuencia de delitos de estafa, falsedad y alzamiento de bienes, de forma más significativa, la restitución alcance a la declaración de nulidad (sin especificar) de los actos y contratos de transmisión patrimonial, de las escrituras públicas así como de las inscripciones registrales que se hayan llevado a cabo. Por lo tanto, la jurisprudencia penal ha ampliado notablemente el concepto de la restitución en el contexto del proceso penal (18) .

Los criterios que la jurisprudencia penal ha seguido para aceptar la declaración de nulidad en los casos de desplazamientos patrimoniales vehiculados a través de un hecho tipificado penalmente son los siguientes:

· 1. Que la declaración de nulidad sea necesaria para la restauración del orden jurídico alterado por el hecho criminal y la restitución del bien desplazado.

No sólo es posible la declaración de nulidad, sino también la cancelación de las inscripciones practicadas de modo que no se persigue sólo la reposición del bien a su dueño sino, también, evitar la transmisión del mismo de forma irreivindicable. En este punto cobran capital importancia las medidas cautelares que al respecto puedan adoptarse, principalmente la anotación preventiva de la pretensión civil.

· 2. Que se solicite por alguna de las partes, pues el Juez no podrá realizar ex officio un pronunciamiento de tal naturaleza.

· 3. Que se ejercite por quien posee legitimación para intervenir en el proceso penal. Ello lleva a que, en los términos diremos más delante, todo perjudicado por el delito podrá solicitar la nulidad del acto. También el Ministerio Fiscal estará siempre legitimado para su interposición, como se desprende de la jurisprudencia sobre la materia.

· 4. Que no se irroguen perjuicios a terceros no presentes en el proceso. Trata de salvaguardar la prohibición de indefensión de terceros adquirentes de los bienes sustraídos en la medida que no se hayan personado en juicio. La conclusión es que la pretensión civil debe dirigirse contra todos los afectados por la misma --litisconsorcio pasivo necesario-- y de modo que si son parte en el proceso sí procederá la declaración de nulidad del acto o negocio realizado; en otro supuesto no procederá ningún pronunciamiento civil al respecto por defectos procesales en el ejercicio de la acción civil acumulada en el proceso penal. La presencia de estos terceros en el proceso penal debe serlo en concepto de responsables civiles, pues en otro caso también se les ocasionará indefensión.

De este modo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la pretensión de nulidad avala el planteamiento de la acción reivindicatoria en sede penal. Pero la jurisprudencia penal sobre la restitución del orden jurídico alterado, en su empeño de justificar la declaración de nulidad como una consecuencia ineludible para integrar el art. 111 CP (LA LEY 3996/1995) en los casos que los hechos así lo requieran, está creando un nuevo marco normativo con el que justificar sus pronunciamientos de nulidad. La jurisprudencia penal no recurre a la normativa propia del Código Civil (salvo en contadas excepciones) para determinar el efecto jurídico que logre reintegrar los bienes desplazados en el patrimonio del condenado penalmente o del titular del derecho a la restitución, según casos; la jurisprudencia penal recurre únicamente al art. 111 CP (LA LEY 3996/1995) y sólo con él construye su razonamiento. En consecuencia, en la determinación de la nulidad de los negocios jurídicos que sirven de instrumento para delinquir no se está haciendo el mínimo planteamiento sobre si lo procedente sería una nulidad radical o absoluta, en los términos del Código Civil, o distintamente una anulabilidad, una rescisión o cualquier otra categoría de la ineficacia de los contratos según la normativa civil aplicable al caso. Como sostiene algún autor, estos pronunciamientos se caracterizan por su escaso rigor técnico (19) .

Si atendemos a los delitos que con más frecuencia provocan el desplazamiento de bienes cuya restitución se interesa, las consecuencias civiles que debiera reconocer un juez civil ante el que se planteara la cuestión después de la oportuna reserva de acciones, y desprovista de toda connotación delictiva, bien pudieran ser distintas a las que resultan de la declaración de nulidad (sin más) que formulan los Tribunales penales. Así, en el caso de la estafa conviene la doctrina civilista que lo propio sería la anulación de la transmisión por concurrir dolo in contrahendo (20) ; en el delito de alzamiento de bienes, por el contrario, correspondería el ejercicio de la acción de resarcimiento o acción pauliana (21) al amparo del art. 1291.3.º CC (LA LEY 1/1889), con los límites previstos en los arts. 1295.II CC (LA LEY 1/1889) y 37 LH (LA LEY 3/1946).

Idénticas cuestiones se presentan con ocasión del delito de alzamiento de bienes en el caso de modificación del régimen económico matrimonial como vehículo principal para la perpetración de dicho delito, y la posible declaración de nulidad de las capitulaciones matrimoniales (22) .

D) La restitución en los delitos de apropiación indebida

La doctrina suele señalar la particularidad del delito de apropiación indebida por el hecho de que la mera devolución de la cosa a su poseedor implicará la entrega de las cosas al autor de la apropiación. En modo alguno debe ser así, pues quien ejercite la acción de restitución debe solicitar la restitución en su patrimonio, sea cual sea el título que ostente sobre el bien, y no su devolución al autor de la apropiación. Por eso mismo debemos negar a la restitución un valor de vuelta a la situación anterior sino de recuperación de la posesión. Cuestión distinta es la relativa a la remoción del autor del delito del cargo o puesto que ocupaba y que propició la apropiación indebida de bienes, en cuyo caso tampoco será el destinatario de los bienes a restituir. Lo mismo cabe decir cuando el delito de apropiación indebida coincide con el incumplimiento de una obligación contractual (por ejemplo, en el contrato de depósito), en cuyo caso coincidirán la acción restitutoria y la contractual (23) .

2. La pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios

Junto a la restitución, el CP contempla la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales (arts. 110 (LA LEY 3996/1995), 112 (LA LEY 3996/1995)y 113 CP (LA LEY 3996/1995)) que se deriven directamente de los hechos tipificados penalmente. Pese a la distinción entre reparación de daños e indemnización de perjuicios, la doctrina y la jurisprudencia, de manera casi unánime, engloban ambos conceptos en el único y general de reparación del daño o de acción de resarcimiento. Esta reparación alcanza tanto al daño emergente como al lucro cesante, el daño material, el daño corporal y el daño moral o psíquico o cualquier otro daño con relevancia jurídica, cualquiera que sea el modo en que se clasifique. También procede la reparación de los daños actuales al momento del delito y los daños ulteriores consecuencia del delito. Los daños lo serán sobre la persona o los bienes de la víctima del delito, de sus familiares o de terceros.

El daño a reparar es precisamente la disminución patrimonial o lesión de un interés jurídico ocasionado por los hechos que se juzgan en el proceso penal.

Desde un punto de vista procesal no tiene sentido tratar de extraer diferencias de los términos reparación e indemnización a los que se refieren respectivamente los arts. 112 (LA LEY 3996/1995) y 113 CP (LA LEY 3996/1995). Pero, significativamente, estos dos preceptos tienen un claro y distinto alcance netamente procesal: el art. 112 CP (LA LEY 3996/1995) va a permitir definir el objeto del proceso civil acumulado mediante la determinación de la prestación cuya imposición se solicita, y el art. 113 CP (LA LEY 3996/1995) determinar las personas legitimadas para el ejercicio de la pretensión civil --además del Ministerio Fiscal, como veremos--; pero no cabe duda de que cualquiera de los legitimados por el art. 113 (LA LEY 3996/1995) podrá formular aquella modalidad de pretensión prevista en el art. 112 (LA LEY 3996/1995) que más se ajuste a sus intereses y a las circunstancias del caso concreto.

La acción que se puede ejercitar como consecuencia del daño producido consistirá, a semejanza de la acción de responsabilidad extracontractual que se pueda ejercitar en un proceso civil, en una pretensión basada en la lesión indebida de bienes jurídicos ajenos frente a los que hay un deber genérico de respecto (neminen laedere) y perseguirá la reparación de los daños provocados. La pretensión civil acumulada en el proceso penal es la equivalente a la pretensión civil de los arts. 1902 y ss del CC (LA LEY 1/1889), si bien el Código Penal expresamente le otorga un contenido que no se limita a la prestación de dar, sino que se incluyen las prestaciones de hacer y de no hacer. En realidad la pretensión no es una sola, sino tres: una correspondiente a cada una de las categorías de prestación civil que se pueden imponer, si bien todas ellas se engloban en el concepto de resarcimiento. La novedad que representa el art. 112 CP (LA LEY 3996/1995) consiste en establecer la posibilidad de una reparación específica de los daños mediante una conducta que los hace desaparecer en vez de optar siempre por mantener los daños y repararlos con una suma dineraria.

Aunque es cierto que en la mayoría de casos la reparación va a consistir en una obligación de dar dinero, la reparación del daño no exige de modo inexorable la valoración del mismo, tal y como parecía deducirse del anterior art. 103 CP de 1973 (LA LEY 1247/1973). Con el nuevo art. 112 CP (LA LEY 3996/1995), el demandante civil en el proceso penal podrá configurar su pretensión de daños de suerte que el órgano jurisdiccional condene al demandado civil a una de las prestaciones mencionadas (dar, hacer o no hacer). Dicho precepto permite que el demandante opte por una de esas clases de prestaciones y en atención a ella el Juez resolverá dentro de los términos que fijan tanto el art. 112 (LA LEY 3996/1995) como el art. 113 CP (LA LEY 3996/1995). La característica común a todas estas peticiones reside en que estamos ante pretensiones basadas en un derecho personal, el derecho a la reparación de los daños ocasionados.

La determinación de cuál de estas prestaciones debe imponerse al responsable civil de los hechos criminales no corresponde al órgano jurisdiccional. Si convenimos en que los artículos del CP que regulan esta materia son normas civiles, y que su aplicación dentro del proceso penal sigue prácticamente los mismos principios que si de un proceso civil autónomo se tratara, la configuración del objeto procesal civil acumulado en el proceso penal debe corresponder al actor civil. La idea de una «conformación judicial de la obligación de resarcimiento» (24) es admisible en sus justos términos, es decir, al juez penal le corresponde concretar el quantum de la indemnización o la actividad que deba realizarse, lo cual no comporta ninguna novedad en nuestro ordenamiento. No de otro modo puede concebirse la configuración de la pretensión civil acumulada, si tenemos en cuenta que estas mismas normas del CP pueden ser de aplicación ante los jueces civiles.

Cabría también la posibilidad de plantearse la elección por parte del perjudicado de una acción basada en una prestación de dar, o bien en una prestación de hacer (25) .

En nuestra opinión, la interpretación del art. 112 CP (LA LEY 3996/1995) debe seguir este esquema: la parte actora solicitará una reparación consistente en una, o más, de las pretensiones previstas en dicho precepto; el juez considerará la petición de la parte atendiendo a la naturaleza del daño; la condena se impondrá directamente al responsable de los hechos dañosos o se ordenará que se ejecute a su costa, atendidas las condiciones personales y patrimoniales del primero. Junto a lo dispuesto en el art. 112 (LA LEY 3996/1995), la determinación del quantum se realizará atendiendo a lo que establecen los arts. 114 (LA LEY 3996/1995) y 115 del CP (LA LEY 3996/1995), así como los arts. 1106 (LA LEY 1/1889) y 1107 CC (LA LEY 1/1889).

El contenido de la reparación es el mismo, aunque así no se diga, en el caso del art. 112 (LA LEY 3996/1995) y del art. 113 (LA LEY 3996/1995), ambos del CP. Con la anterior redacción de los arts. 103 (LA LEY 1247/1973) y 104 CP73 (LA LEY 1247/1973) resultaba evidente dicha igualdad de contenidos, dado que el segundo de los preceptos citados se remitía al primero para la fijación del «importe de la indemnización». Por ello nos parece forzada la distinción que se hace entre resarcimiento en forma específica y resarcimiento por el equivalente, atribuyendo al primero la «reparación» prevista en el art. 112 (LA LEY 3996/1995) y al segundo la «indemnización» contemplada en el art. 113 (LA LEY 3996/1995) (26) ; sin embargo, con la normativa anterior sólo podía afirmarse que tanto la reparación como la indemnización consistían en un equivalente económico.

De sostenerse la distinción propuesta resultará que los familiares del ofendido-agraviado o los terceros perjudicados por el hecho delictivo, sólo podrán ser «indemnizados» por el equivalente, pues a ellos sólo se refiere el art. 113 (LA LEY 3996/1995), pero no mediante una reposición de las cosas a su estado anterior. Resultaría así que el asesinato que tiene lugar en casa de un pariente del ofendido por el delito, ocasionándose a su vez destrozos en la vivienda, sólo podría dar lugar, respecto del propietario de la misma, a solicitar una condena a dar dinero, pero no a una condena de hacer las oportunas reparaciones.

Si bien no carece de sentido distinguir entre resarcimiento en forma específica y por el equivalente --con independencia de que cada una de ellas se identifique con la reparación y la indemnización, respectivamente--, lo que no nos parece razonable es sostener que el legislador hace dicha distinción en función de unos sujetos u otros, todos ellos afectados por el hecho incriminado. Lo razonable, quizá, hubiera sido mantener dicha distinción tanto en el art. 112 (LA LEY 3996/1995) como en el art. 113 (LA LEY 3996/1995); o, mejor, reducir ambos conceptos al unitario de resarcimiento.

El valor del art. 113 CP (LA LEY 3996/1995), amén de la distinción entre daños materiales y morales, reside en el alcance subjetivo de los daños consecuencia del hecho tipificado penalmente, de modo, y esto es muy importante, que aunque por la aplicación de otros preceptos del Código Civil hubiéramos llegado a la misma conclusión, despeja las dudas sobre la legitimación de los sujetos que contempla para el ejercicio de las acciones civiles en el ámbito del proceso penal.

No hay que confundir la pretensión formulada y su objeto mediato --la prestación cuyo cumplimiento se solicita--, con su sustitución en fase de ejecución por una prestación de naturaleza distinta (arts. 705 a 711 LEC (LA LEY 58/2000)), tal y como lo está contemplando el art. 112 CP (LA LEY 3996/1995) en su inciso final.

A) Aspectos básicos de la pretensión de reparación

El art. 112 CP (LA LEY 3996/1995) establece que el resarcimiento de los daños y perjuicios se podrá lograr mediante la imposición de obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Con carácter previo a la exacta configuración procesal de cada una de esas prestaciones conviene concretar los aspectos básicos de las distintas modalidades de reparación o resarcimiento.

a) Prestación de dar

Si algún sentido tiene la prestación de dar del art. 112 (LA LEY 3996/1995) no puede ser el de la entrega de la cosa sustraída, pues esta obligación es la que regula el art. 111 CP (LA LEY 3996/1995); es decir, no será la pretensión idónea en el caso de los delitos contra la propiedad, salvo excepciones. Esta prestación se limitará al hecho de dar dinero o a la entrega de un bien que no ha sido objeto de sustracción; si es el caso, su incumplimiento dará lugar, bien a la ejecución forzosa prevista en el art. 571 LEC (LA LEY 58/2000), bien a la regulada en los arts. 701 a 704 LEC (LA LEY 58/2000).

El pago de una cantidad dineraria procederá en diversas situaciones. La más común tendrá lugar cuando al perjudicado por el delito se le tengan que reintegrar los gastos que ha tenido que soportar como consecuencia del hecho penalizado. También será la prestación normal en el caso de los denominados daños morales y en general por las ganancias dejadas de percibir (el lucro cesante). En el caso de los delitos contra la propiedad, si bien la pretensión adecuada en estos casos consistirá en la restitución del bien sustraído, usurpado o desplazado, en aquellos casos que haya tenido lugar una transmisión del bien objeto del delito de modo que devenga irreivindicable (art. 111.2 CP (LA LEY 3996/1995), imposibilidad jurídica de restitución) o bien haya sido destruido (imposibilidad material de restitución, vid.art. 1185 CC (LA LEY 1/1889)), procederá igualmente imponer esta prestación de dar dinero; así ocurrirá también cuando el bien a restituir haya sufrido deterioros que es preciso reparar (art. 111.1 CP (LA LEY 3996/1995)).

En la dinámica propia de las obligaciones nacidas de la responsabilidad civil extracontractual se hace difícil pensar en un supuesto en el que la prestación de dar consista en dar algo distinto al dinero.

b) Prestación de hacer

Más allá de las prestaciones de carácter estrictamente patrimonial el actual Código Penal prevé también otras prestaciones personales. En este punto reside la verdadera novedad de la actual regulación del Código Penal, pues la reparación de los daños siempre ha sido concebida como un pago de dinero. Pero esta novedad es más bien aparente, pues con anterioridad a dicha norma podía formularse una pretensión con idéntico contenido con base en los arts. 1088 (LA LEY 1/1889) y 1089 CC (LA LEY 1/1889).

La prestación de hacer que contempla el art. 112 del CP (LA LEY 3996/1995) se corresponde con la prevista en el art. 1098 CC (LA LEY 1/1889) y 706 LEC (LA LEY 58/2000), pero lógicamente debe presentar particularidades pues no obedece a criterios establecidos en un contrato o en la ley, sino que debe configurarse exclusivamente a partir de unos hechos dañosos.

La prestación de hacer se corresponde con el significado puro de la reparación, en su acepción distinta a la indemnización, consistente en una actividad destinada al arreglo de una cosa que está rota o estropeada; en este sentido se trata de una reparación en forma específica o reparación strictu sensu.

Tratándose de daños producidos con ocasión de un delito, raramente la prestación impuesta va a consistir en un hacer personalísimo, pero para el caso que así sea se aplicará lo dispuesto en los arts. 1161 CC (LA LEY 1/1889) y 709 LEC (LA LEY 58/2000) que parecen optar por el principio nemo praecise ad factum cogi potest .

Para el incumplimiento de estas obligaciones debe estarse a lo dispuesto en los arts. 705 a 711 LEC (LA LEY 58/2000). Y no menos importantes son las medidas cautelares que al respecto pueden adoptarse y que también serán objeto de análisis más adelante.

c) Prestación de no hacer

La determinación de este tipo de prestación exige una remisión al art. 1099 CC (LA LEY 1/1889). De este modo se convendrá en que la prestación de no hacer a que puede ser condenado el responsable del daño por un hecho delictivo consistirá en deshacer lo que no tenía que haberse hecho o bien a abstenerse de continuar con una actividad. Estamos en presencia de una reparación en forma específica.

Encontrar un supuesto de no hacer como condena al daño provocado resulta complicado --como algún autor dice, exige un gran esfuerzo de imaginación (27) --; no obstante, alguna referencia, aun indirecta puede encontrarse en el art. 335 CP (LA LEY 3996/1995)con relación a la limitación o supresión de usos que puede imponer el Juez en el caso de terrenos afectados por un incendio, o más claramente en el caso del art. 272.1 CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 138 de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996). En realidad, el no hacer es otro concepto extraño a la idea de la reparar y a la responsabilidad civil extracontractual; quien cede en una conducta como prevención del daño no está reparando un daño que no ha tenido lugar todavía, sino adoptando una medida para que éste no tenga lugar o continúe (28) . Luego, la obligación de no hacer no atiende al resultado de un hecho sino que anticipándose al mismo se sitúa en otro ámbito. En este sentido, la obligación de no hacer impuesta al autor de unos daños adquiere mayor naturaleza sancionadora que reparadora.

La obligación de no hacer no puede confundirse ni con las medidas cautelares que pueden adoptarse para el cese inmediato en la actividad que provoca los daños ni con las consecuencias accesorias a un delito previstas en el art. 129 CP (LA LEY 3996/1995).

En caso de incumplimiento de la prestación impuesta se estará a lo dispuesto en el art. 710 LEC (LA LEY 58/2000).

B) Otros elementos configuradores del resarcimiento: las condiciones personales y patrimoniales del culpable

El art. 112 (LA LEY 58/2000), in fine, CP establece el modo de llevar a cabo la reparación, en función de las condiciones personales y patrimoniales del culpable, para lo que permite que el órgano jurisdiccional, atendiendo a dichas circunstancias, determine si la obligación impuesta se realizará por el culpable o por un tercero a costa del primero. El sentido de esta parte de la norma en cuestión es establecer el modo de realizar la obligación impuesta, es decir, afecta a la ejecución de la obligación a que es condenado el autor del daño. Además, esta cuestión sólo cabe plantearla en el caso de la reparación estrictu sensu o reparación en especie, esto es, cuando la pretensión impuesta consista en un hacer o no hacer. Por todo ello, lo dispuesto en este artículo conecta directamente a su vez con lo previsto en el art. 705 y ss de la LEC (LA LEY 58/2000) para la ejecución no dineraria.

La redacción del art. 112 (LA LEY 3996/1995) no es todo lo clara que sería de desear, pero su interpretación, a riesgo de desvirtuar todo el sistema de acciones civiles resarcitorias, con independencia del contexto procesal en que se planteen, no puede conllevar que sea el órgano jurisdiccional quien en función de esos dos elementos que ahora destacamos determine el tipo de prestación a imponer (29) y en su caso incluso la cuantía del daño. Tal protagonismo jurisdiccional resultaría llamativo en nuestro ordenamiento jurídico, constituyendo un punto de inflexión en la concepción de los poderes del juez. No se olvide que esa misma norma no sólo es de aplicación por jueces penales, sino también por los jueces civiles, quienes carecen de las facultades necesarias para la configuración del objeto del proceso, cuestión distinta a la que se podría deducir de una interpretación del art. 112 CP (LA LEY 3996/1995) diferente a la que aquí proponemos.

El art. 112 CP (LA LEY 3996/1995) no puede interpretarse correctamente si no se contrasta con los arts. 1098 (LA LEY 1/1889), 1099 (LA LEY 1/1889)y 1161 CC (LA LEY 1/1889), a los que tanto se asemeja, preceptos que nos confirman que sólo la ejecución de las prestaciones de hacer (o deshacer) son susceptibles de ser llevadas a cabo por un tercero a costa del condenado. El problema enlaza así con el carácter fungible o infungible de las prestaciones de hacer, problema que debiera tratarse en sede de ejecución de sentencias. De nuevo debe matizarse que la prestación de no hacer consiste en deshacer (art. 1099 CC (LA LEY 1/1889)), en cuyo caso sí puede realizarse por un tercero a costa del obligado.

Las prestaciones de dar, que consisten en la entrega de una cantidad de dinero o de un bien sustitutivo del bien sustraído en el delito, no podrán ser realizadas a expensas del responsable sino tratándose de un bien fungible (art. 1096.II CC (LA LEY 1/1889)); aun así, si en este último caso no fuera posible la entrega de un bien de igual naturaleza al sustraído, se procederá por el expediente de los arts. 701 a 704 LEC (LA LEY 58/2000) y en última instancia a la sustitución por un equivalente económico.

Por último, como pone de manifiesto la doctrina, la referencia del art. 112 CP (LA LEY 3996/1995) a las circunstancias personales y económicas del «culpable» deben ser entendidas como las circunstancias del responsable civil último (así en el caso de la responsabilidad subsidiaria) (30) .

3. Otras consideraciones sobre la pretensión de condena dineraria

La reparación no debe definirse por el tipo de delito que se comete sino por el resultado dañoso producido. Lo determinante no es el delito sino el daño (directo) causado, por lo cual, en principio, de cualquier actividad delictiva se puede derivar un daño susceptible de reparación en los términos que aquí tratamos, cualquiera que sea también el grado de comisión del hecho criminal.

A diferencia de la restitución, la reparación no se limita a una categoría determinada de delitos, sino que la misma responde a un criterio de generalidad: que nadie tenga que soportar las consecuencias dañosas desde un punto de vista patrimonial y personal de un hecho criminal.

Lejos del concepto de reparación (o indemnización, incluso) queda el cumplimiento de las obligaciones contractuales frustradas por la comisión de un delito, de modo que no forma parte de su contenido, y por tanto no debe ser objeto de pronunciamiento en el proceso penal las cuestiones relativas a la prestación contractual --o de otra naturaleza-- incumplida. Este punto adquiere especial importancia práctica en el caso del delito de alzamiento de bienes y la posibilidad de obtener en el proceso penal una condena al cumplimiento de las obligaciones que el acusado trató de eludir provocando su situación de insolvencia. Esta clase de delitos merece un detallado tratamiento, pero baste apuntar que el daño cuya reparación es objeto del proceso penal es aquel que tiene su causa directa en el hecho criminal enjuiciado en la causa penal, como ya se ha referido reiteradamente. Sólo la condena al pago de las cantidades sustraídas en el caso del delito de apropiación indebida puede decirse que estamos ante un cumplimiento contractual (31) ; en ese supuesto no procede la reparación en los términos que aquí analizamos, sino una restitución tal y como ha sido expuesta en el epígrafe anterior.

A) La determinación del quantum indemnizatorio

El ejercicio de la acción civil en el proceso penal se realiza a través de un acto de parte que guarda notables diferencias con respecto a la demanda civil (art. 399 LEC (LA LEY 58/2000)), sobre todo desde el punto de vista formal. Pero no es menos cierto, como ya hemos destacado, que el ejercicio de la tutela de derechos jurídico-privados en la esfera del proceso penal está regido por los mismos principios que son de aplicación en la jurisdicción civil. Esto no puede olvidarse en el momento de la determinación de la cuantía de condena tanto por las partes como por el tribunal penal.

Formalmente, las partes determinarán la cuantía de la condena según lo dispuesto en los arts. 650.II (LA LEY 1/1882)y 781.1.I LECrim (LA LEY 1/1882). A pesar de la literalidad del art. 650.II LECrim (LA LEY 1/1882), estimamos que la reclamación que realicen las partes no tiene por qué consistir en una cantidad líquida. El art. 115 del nuevo Código Penal (LA LEY 3996/1995)permite hacer extensible a todo proceso penal lo que antes la doctrina sólo admitía en el caso del proceso abreviado y el juicio de faltas (32) : la formulación de una petición indeterminada de los daños ocasionados a la espera de su concreción en el propio juicio, siempre y cuando se establezcan las bases con arreglo a las cuales se pueda proceder a su liquidación mediante una pura operación aritmética. El art. 115 CP (LA LEY 3996/1995) es para todo proceso penal lo que el actual art. 219 LEC (LA LEY 58/2000) (o el antiguo art. 360 LEC de 1881) para el proceso civil.

El art. 115 CP (LA LEY 3996/1995) no contraviene lo dispuesto en el art. 142 in fine LECrim (LA LEY 1/1882) relativo a que la sentencia debe resolver todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hubieren sido objeto del juicio; la sentencia que se limita a fijar de forma razonada las bases del quantum indemnizatorio, cumple igualmente con lo previsto en este último precepto.

Entendemos que no es un obstáculo para este modo de formular la pretensión lo dispuesto en el art. 650 LECrim (LA LEY 1/1882), según el cual en el escrito de calificación las partes expresarán «la cantidad en que aprecien los daños y perjuicios». Establecer una prevalencia de esta norma frente al art. 115 CP (LA LEY 3996/1995) implica dar prioridad a criterios meramente formales, frente a lo dispuesto en otros preceptos, como el art. 115 CP (LA LEY 3996/1995) que venimos comentando, u otros anteriores como el art. 781.1 LECrim (LA LEY 1/1882) (que permite a las partes expresar en el escrito acusación la cuantía de las indemnizaciones o fijar las bases para su determinación) que ponen de manifiesto cuál es la tendencia del legislador en este punto, colmada con el mencionado art. 219 LEC (LA LEY 58/2000). Por otra parte, la previsión del art. 732 LECrim (LA LEY 1/1882) sobre la modificación de las calificaciones una vez practicadas las diligencias de prueba, permite que el quantum se plantee de modo indeterminado en un primer momento (33) y se concrete al formular las calificaciones definitivas.

El actual Código Penal ya no contiene criterios de cuantificación del daño (como sí hacía el art. 103 CP de 1973 (LA LEY 1247/1973) con referencia al precio de la cosa y el de afección del agraviado), y que sólo para el supuesto de la llamada concurrencia o compensación de culpas el art. 114 CP (LA LEY 1247/1973) prevé que el órgano jurisdiccional modere el importe de la condena, siempre respecto de lo solicitado por las partes. La cuantificación de la reparación se convierte en un tema de Derecho sustantivo, por lo que a las normas que rigen estos aspectos debe estarse (así, por ejemplo los arts. 1106 y ss del CC (LA LEY 1/1889)) y a la jurisprudencia sobre ellas. Pero no debe perderse de vista que la determinación última de la cuantía constituye un problema de prueba de los daños realmente ocasionados --a excepción hecha de los daños morales, tal y como sostiene reiterada jurisprudencia o de aquellos supuestos en los que se utilizan elementos de baremación, en los que la prueba incidirá sobre otros elementos-- y consecuentemente también de congruencia con lo solicitado y demostrado por las partes. Esto nos lleva a analizar la determinación del quantum indemnizatorio desde el punto de vista del juez penal.

En la valoración del daño, señala de la Oliva que no sólo deben ser considerados aquellos que efectivamente ya se han producido, sino también aquellos otros que sean previsibles en un futuro, esto es, que todavía no se han manifestado, pero que ciertos criterios permiten determinar (34) . No obstante, este mismo autor reconoce que debe quedar abierta la posibilidad de una nueva pretensión posterior al proceso penal por aquellos daños que consecuencia directa del hecho delictivo se revelan con posterioridad a su enjuiciamiento criminal. Al respecto deben tenerse en cuenta los efectos de la cosa juzgada, tanto en su aspecto positivo como negativo.

Existen algunos casos en los que la Ley, u otra norma, establecen las bases para la concreción de la cuantía de la indemnización. En estos casos, el órgano jurisdiccional debe proceder a la aplicación de dichas bases y la integración en las mismas de los hechos objeto de enjuiciamiento. De este modo, en cuanto los hechos dañosos resulten probados, el grado de valoración que realiza el juez es inferior, pues básicamente ha de consistir en una operación de integración lógica de las bases con los hechos acaecidos. Aún menor es el grado de valoración discrecional del órgano jurisdiccional cuando además dichas bases van acompañadas de criterios económicos de cuantificación de las mismas, en cuyo caso al órgano jurisdiccional no sólo se le aporta la base (por ejemplo en número de días de baja médica, probados en todo caso) sino también la correspondiente traducción económica de esa circunstancia, de modo que debe proceder a realizar una operación matemática para la fijación final de la cuantía indemnizatoria.

El problema se ha planteado principalmente con respecto a los delitos o faltas imprudentes cometidos con ocasión de la circulación de vehículos a motor y la aplicación del baremo que acompaña a la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, Ley 30/1995, de 8 de noviembre (LA LEY 3829/1995). Excede el tema del objeto de este trabajo, pero no deben dejarse pasar por alto algunas cuestiones. Hasta hace relativamente muy poco era una cuestión prácticamente unánime en la jurisprudencia penal, y civil en su caso, que dicho baremo sólo representaba un criterio orientativo en la fijación de la cuantía de la indemnización en esos casos, y se le negaba un valor vinculante, en cambio tras la STC 181/2000, de 29 junio (LA LEY 134000/2000), y la STS de 20 diciembre 2000, la jurisprudencia ha reconocido el carácter vinculante de dichos baremos.

B) Improcedencia de la «acción de regreso» o de repetición en el proceso penal.

Gimeno Sendra admite que el tercero de buena fe que ha adquirido legalmente un bien sustraído y debe restituirlo conforme el art. 111.1 CP (LA LEY 3996/1995), puede acumular en el proceso penal la «acción de regreso» que le asiste contra el vendedor (35) . Se trata, en nuestra opinión, de una pretensión distinta a la reparadora nacida del hecho delictivo, con lo cual no debería acumularse al proceso penal (36) . La pretensión que ejercita el tercero de buena fe que ha restituido el bien es la propia del saneamiento (por evicción) del art. 1461 CC (LA LEY 1/1889) por lo que no forma parte del ámbito objetivo de la responsabilidad civil extracontractual que define los límites de la jurisdicción civil de los Tribunales penales, y sólo debiera exigirse ante los Tribunales civiles, como tradicionalmente ha entendido la jurisprudencia. Los hechos que dan lugar a una indemnización de perjuicios en este caso --en realidad un equivalente económico, según el art. 1478 CC (LA LEY 1/1889), al que se pueden sumar los otros daños derivados de la restitución-- no son aquellos hechos que según una norma penal son constitutivos de delito o falta, sino que el devenir fáctico que identifica y fundamenta esta pretensión se limita, groso modo, a la celebración de un contrato y la privación del bien al poseedor por sentencia firme. Como se dirá más adelante, sólo debieran estar legitimados a solicitar un resarcimiento en el proceso penal aquellos que podemos considerar perjudicados directos del hecho delictivo, con exclusión de los que pueden verse afectados por el mismo como consecuencia de la existencia de relaciones jurídicas conexas al hecho delictivo, como ocurre en estos casos en los que necesariamente habrá mediado un negocio jurídico de transmisión del bien. En estos supuestos la situación es muy similar a la que tiene lugar con las indemnizaciones contractuales --acción de repetición, en todo caso-- a que tienen derecho las compañías de seguro y que la jurisprudencia reiteradamente ha entendido que no pueden exigirse en vía penal. Por otra parte, la expresión del art. 111.1 CP (LA LEY 3996/1995) «dejando a salvo su derecho de repetición» --del tercero obligado a restituir-- debiera interpretarse en el sentido aquí referido.

C) La reparación en el caso de los delitos de alzamiento de bienes.

El efecto principal del delito de alzamiento de bienes, en el orden civil, es la restitución del orden jurídico alterado en los términos expuestos en este trabajo, pero con ello no se agota el tratamiento de las repercusiones civiles del mencionado delito. Queda por determinar si en el ámbito del proceso penal, y bajo el concepto de reparación, los acreedores del acusado pueden satisfacer sus créditos.

En el caso de los delitos de alzamiento de bienes, no forma parte del daño causado por el delito el crédito que se quería defraudar, pues éste no nace del hecho dañoso, por lo que no procede que en este tipo de delitos se condene al pago de las deudas previamente contraídas por el alzado (37) ; pero sí al abono de los daños que se irroguen como consecuencia directa de los hechos criminales. Hay que distinguir, por tanto, las obligaciones previas al hecho delictivo y las obligaciones que nacen como consecuencia del mismo. Cuando la Ley desea que ambas formen parte del pronunciamiento de la sentencia penal así lo expone expresamente (por ejemplo art. 227.3 CP (LA LEY 3996/1995) en el caso del impago de las prestaciones económicas a favor del cónyuge o hijos). Éste es el sentir mayoritario de la jurisprudencia.

Dice Yzquierdo Tolsada que «si, como comprobaremos, la ley permite que en los delitos de quiebra, concurso y suspensión de pagos, la responsabilidad civil se incorpore a la masa, no acierto a entender por qué razón no se puede decir lo mismo en el alzamiento de bienes» (38) . Comprendemos que es mucho más práctico, para el perjudicado, que un único proceso ponga fin a todos sus problemas con la persona del acusado. Pero no hay que perder de vista otra serie de consideraciones igualmente prácticas y de interés no sólo para una de las partes del proceso, sino de todos los implicados en la justicia penal. ¿Se quiere convertir el proceso penal en un instrumento residual para la persecución del delito y en el contexto apropiado para ventilar asuntos completamente ajenos a la causa penal que lo motiva? El problema no sólo reside en determinar la fuente de la obligación de pagar, sino también, y esencialmente, en los límites razonables a la actividad civil del juez penal. Téngase en cuenta que introducir en el proceso penal ese tipo de pretensión al pago de deudas contraídas con base en una heterogeneidad de situaciones muy dispar, comporta introducir y tener que probar en el proceso penal hechos en absoluto relacionados con el ilícito criminal --lo que no pasa precisamente en el caso del art. 227.3 CP (LA LEY 3996/1995) antes citado--, para los que las partes tendrán que poder formular excepciones y proponer pruebas, las más de las veces insólitas a los intereses del proceso penal y para las que formal o procedimentalmente no está preparado --por ejemplo, excepcionar la validez de la obligación exigida--. Si la ley establece un diferente tratamiento en función de determinados delitos, es por la razón de que la actividad procesal penal es provechosa para los efectos civiles; así ocurre en el caso de los delitos de quiebra o suspensión de pagos que menciona el autor de la cita, pero en el caso del delito de alzamiento de bienes, no son relevantes a los efectos de la represión penal ni la naturaleza y la cuantía de los créditos defraudados, y menos aún su situación actual, por lo que no son objeto del proceso penal, de manera distinta a lo que ocurre en los otros delitos mencionados.

Los problemas procedimentales serían mayores, y muy similares a los que se han tratado antes con respecto a las acciones de repetición en el proceso penal, pues ¿cómo se podrá plantear una pretensión que está totalmente supedita al pronunciamiento final sobre el alzamiento de bienes?, ¿con carácter subsidiario a la condena penal y a la declaración de nulidad de los negocios jurídicos realizados con el ánimo defraudador?, ¿cuándo habría que formular esas pretensiones y sus correspondientes excepciones?, ¿vamos a practicar prueba sobre la existencia, vigencia y alcance de la deuda aunque después el tribunal penal no pueda pronunciarse al respecto al dictar sentencia absolutoria?

III. ÁMBITO SUBJETIVO DE LA TUTELA JUDICIAL CIVIL EN EL PROCESO PENAL

1. Legitimación activa ordinaria

La legitimación activa para el ejercicio de la pretensión civil acumulada en el proceso penal corresponde a quien se considere perjudicado de manera directa por el hecho tipificado penalmente. Siguiendo el esquema propio del proceso civil (véase el art. 10 LEC (LA LEY 58/2000)), reúne esta condición quien afirme ser «el titular del interés directa e inmediatamente lesionado por el acto punible» (39) . Así se desprende igualmente del art. 110.I LECrim (LA LEY 1/1882), cuando se refiere a la personación en la causa criminal de «los perjudicados por un delito o falta»; o del art. 109.II CP (LA LEY 3996/1995), al permitir que el «perjudicado» pueda optar por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil.

Así pues la legitimación activa para el ejercicio de las pretensiones civiles en el proceso penal atiende a dos circunstancias, la primera, al sujeto que soporta el daño (el perjudicado), y la segunda, a que este daño tenga como causa única e inmediata el hecho criminal que se juzga en el proceso penal.

Perjudicada es aquella persona que soporta un daño patrimonial o corporal, y su legitimación para formular una pretensión civil acumulada dependerá de que la reparación de ese daño sea posible en el proceso penal en los términos expuestos en el apartado III del capítulo II.

Para determinar singularmente qué sujetos entre aquellos que soportan un daño ilícito en su esfera jurídico-privada pueden exigir su tutela en el ámbito del proceso civil acumulado al penal, el legislador no se refiere en términos precisos al perjudicado, sino que emplea una triple distinción basada esencialmente en la distinta posición --de proximidad, podríamos decir-- que las personas que soportan ese daño guardan sobre los hechos descritos en la Ley como delito o falta. Así la Ley se refiere al agraviado, a los familiares del agraviado y a todo tercero (perjudicado) --véase el art. 113 CP (LA LEY 3996/1995)--. Todos ellos tienen en común su condición de titulares de un bien o interés jurídico lesionado por unos hechos tipificados penalmente, por lo que en realidad a los efectos procesales su distinción terminológica es innecesaria, pues todos ellos en cuanto perjudicados --con el correspondiente matiz que debe hacerse respecto de los familiares del agraviado-- están legitimados activamente y los requisitos de personación y actuación en el proceso penal son idénticos en los tres casos.

A) El agraviado por el delito

El primer perjudicado por un delito es el agraviado o sujeto pasivo de la acción u omisión delictuosa (quien sufre la lesión, quien es estafado, quien es desposeído de un bien...). Con este término se refiere el art. 113 CP (LA LEY 3996/1995) al titular del bien jurídico protegido por la norma penal, también denominado ofendido por el delito.

Su legitimación para el ejercicio de la acción civil acumulada está fuera de toda duda. Todo agraviado tiene por naturaleza la condición perjudicado si de los hechos criminales se deriva un daño (art. 116 CP (LA LEY 3996/1995)); en cambio, la proposición inversa no siempre es correcta, pues no todo perjudicado tiene a su vez la condición de agraviado. El concepto de perjudicado por el delito es mucho más amplio que el de agraviado, y no necesariamente ha de coincidir con él (40) .

B) Los familiares del agraviado

La legitimación civil de los familiares del agraviado está fuera de toda duda en el caso de los delitos con resultado de muerte. Pero también es posible, sobre todo a los efectos de reclamar la indemnización de daños morales, en delitos contra la libertad sexual.

La legitimación que se deriva del art. 113 CP (LA LEY 3996/1995) en referencia a los familiares, consiste en una legitimación directa y ex iure proprio del familiar perjudicado, con la clara intención por parte del legislador de desvincular esta cuestión de la situación hereditaria que se presenta tras el fallecimiento del agraviado. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, al reconocer que el derecho a la indemnización de los familiares del agraviado es un derecho propio, adquirido de forma directa y personal por éstos y no por razón de una transmisión mortis causa (41) .

Coincidimos con Yzquierdo Tolsada en señalar que los familiares del agraviado constituyen una especie dentro del género de quienes tienen la consideración de terceros perjudicados (42) . Pero en el contexto de un delito con resultado de muerte, principalmente, si el legislador hace referencia expresa a los mismos, es con la intención de destacar la especial protección que en el ámbito del proceso penal se les quiere brindar frente al resto de terceros perjudicados por cualquier otro delito (43) , y su distinción como se ha dicho con los que tienen la mera condición de herederos.

C) El tercero perjudicado por el delito

La referencia al tercero perjudicado por el hecho criminal tiene su razón de ser en el criterio ya expuesto al tratar del agraviado por el delito, en el sentido de que todo agraviado por un delito resulta perjudicado si del mismo se derivan daños materiales y/o morales, pero que no todo perjudicado ha de coincidir necesariamente con la persona del agraviado.

Por reducción, tercero perjudicado, en el sentido que a esa expresión le da el art. 113 CP (LA LEY 3996/1995), es la persona --física o jurídica-- que hace valer su derecho a la reparación con independencia del vínculo social, familiar o contractual que guarde con el agraviado.

El problema con el tercero perjudicado se plantea respecto de aquel que haya resultado dañado de forma indirecta o refleja y con mayor motivo quien tenga que soportar alguna consecuencia jurídica por razón de una sentencia de condena al autor de los hechos.

Desde nuestro planteamiento, en el que vinculamos necesariamente la legitimación para formular la pretensión civil en el proceso penal a una conexión directa de los daños con los hechos criminales, cabría excluir la participación de los terceros perjudicados que se exponen a continuación.

· a) El tercero unido al perjudicado directo por una relación o negocio jurídico preexistente

Aunque pueda que soporte un daño, la tutela del proceso civil acumulado al penal no debe alcanzar a quien afirme su legitimación basándose en una relación jurídica preexistente al momento del ilícito penal y que se ha visto afectada por el mismo. No es ésta la situación jurídica protegida por los preceptos de la responsabilidad civil derivada de hecho criminal.

Cuando el hecho delictivo impide a su vez el cumplimiento de una obligación previamente establecida, aparte de la falta de competencia de los tribunales penales para pronunciarse sobre aspectos ajenos a los hechos estrictamente criminales, resulta evidente que nuestro ordenamiento no concede una suerte de acción directa del acreedor de la obligación frente al autor del hecho criminal que termina repercutiendo en una relación jurídica extraña a los hechos que se juzgan.

La jurisprudencia penal, sin embargo, en este tipo de situaciones ha venido otorgando un trato de favor para el Estado, pues cuando algún empleado de la Administración ha sido víctima de un delito y no ha podido seguir prestando sus servicios, no por ello ha dejado de percibir su sueldo, y en esos casos se ha permitido que el Estado, en concepto de perjudicado, dirija la acción civil para solicitar el reintegro de las cantidades abonadas.

· b) El tercero titular de un derecho de repetición o de regreso

Carecen igualmente de legitimación activa quienes tienen derecho a una indemnización por la vía del derecho de repetición o regreso que les reconoce la Ley en distintos supuestos. Se trata además de sujetos que lo normal será que en el proceso civil acumulado ocupen la posición de demandado (arts. 615 a 621 LECrim (LA LEY 1/1882)). Es el caso del responsable civil subsidiario, del asegurador (art. 117 CP (LA LEY 3996/1995)) y del tercero obligado a restituir exart. 111.1 CP (LA LEY 3996/1995). Las razones para su exclusión como legitimados coinciden en parte con lo ya expuesto: se trata de perjudicados indirectos o reflejos --salvo la excepción que apuntaremos-- pues el origen del daño no es el delito sino la posterior sentencia condenatoria (44) , de modo que el daño que pudieran reclamar tampoco es un daño actual al momento de la reclamación.

Para sostener su exclusión del proceso civil acumulado al proceso penal es preciso atender a la naturaleza jurídica de la acción que dichos sujetos pudieran ejercer.

La legitimación en el proceso civil acumulado del tercero obligado a restituir exart. 111.1 CP (LA LEY 3996/1995) dependerá de la pretensión que interponga. Si se trata de reclamar la cantidad abonada por la adquisición del bien que restituye, carecerá de legitimación no sólo porque su derecho a la indemnización no nace del delito y sí como consecuencia de la sentencia que condena al tercero a la restitución, sino también porque el derecho que ejercita es propio del saneamiento por evicción regulado en el art. 1475 y ss del CC (LA LEY 1/1889), con lo que difícilmente puede atribuírsele la naturaleza extracontractual que caracteriza a los daños reclamables en la vía penal. Téngase en cuenta, además, que esa acción por evicción se dirigirá, conforme dispone el art. 111.1 del CP (LA LEY 3996/1995), contra quien corresponda --es decir, contra quien recibió el precio--, que puede ser persona distinta a aquélla contra la que se dirige la acusación penal, por lo que aún puede resultar más evidente que estos extremos van más allá de la extensión y límites de la jurisdicción civil de los tribunales penales.

Más evidente resulta, desde nuestro punto de vista, que debe negarse la legitimación para intervenir en el proceso civil acumulado al tercero cuya acción de repetición se debe dirigir contra una persona ajena al hecho delictivo, por la misma razón que venimos exponiendo reiteradamente en este trabajo. Como bien apunta Parra Lucán, este derecho del tercero obligado a restituir no surge porque así lo disponga el art. 111.1 del CP (LA LEY 3996/1995); antes al contrario, existe fundamento legal suficiente en el Código Civil para que así se pueda concluir, y es precisamente «ese recordatorio el que plantea el problema» que aquí tratamos (45) .

La jurisprudencia acude a los principios de economía procesal y pragmatismo para permitir el ejercicio de este tipo de acciones de repetición en el mismo proceso penal, lo que nos parece criticable pues con ello se olvida que se está haciendo caso omiso de un presupuesto procesal como es el de la competencia genérica o jurisdicción por la materia de los tribunales penales.

Por su parte resulta evidente la naturaleza contractual --y por tanto ajena al objeto civil del proceso penal-- de la obligación del asegurador de reparar los daños ocasionados. En cambio, no resulta aplicable esta razón en el caso del tercero responsable civil, pues su responsabilidad es puramente extracontractual. En su caso sólo las razones antes expuestas, tanto la condición de perjudicado indirecto o reflejo, como el carácter extraordinario que debe darse a la jurisdicción penal para la resolución de pretensiones civiles y la consecuente complejidad que puede introducir en el proceso penal, nos inducen a rechazar su legitimación para repetir en vía penal.

2. Legitimación activa extraordinaria

Los supuestos que aquí se van a apuntar tienen esta consideración partiendo de lo que dispone el inciso final del art. 10 LEC (LA LEY 58/2000) («Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular»), en otros, la razón de su sistematización y tratamiento en este punto obedece no tanto a la titularidad del derecho que se ejercita, sino precisamente al carácter excepcional con el que la Ley permite que determinados sujetos hagan valer sus propios derechos en el contexto de un proceso penal a pesar de no ser el hecho criminal la causa directa de sus reclamaciones.

A) El Ministerio Fiscal

Los arts. 108 LECrim (LA LEY 1/1882) y 3.4 EOMF (LA LEY 2938/1981) atribuyen al Ministerio Fiscal el deber de ejercitar la acción civil acumulada, salvo excepciones expresamente contempladas en los mismos. Cabe tener presente que la posición jurídica del Ministerio Fiscal en el proceso civil acumulado en el penal supone la mayor de las particularidades de nuestro régimen procesal de acumulación de acciones civiles y penales.

La doctrina ha hecho uso las teorías de la representación, de la sustitución y de la subrogación para explicar esta realidad, pero entendemos, en línea con la jurisprudencia del TC, que el Ministerio Fiscal ostenta un ius agendi, es decir, que se trata de un portador de un interés público.

El fundamento de su legitimación, desde nuestro punto de vista, no puede ser otro que un interés público y social (art. 124 CE (LA LEY 2500/1978); art. 435 LOPJ (LA LEY 1694/1985); art. 1 EOMF (LA LEY 2938/1981)) en la tutela de los daños derivados de un hecho tipificado penalmente (46) . De este modo el Estado pretende un mayor reproche para los daños con origen delictivo, que para los ocasionados al margen de cualquier ilícito penal, lo que se manifiesta, en palabras de Arangüena Fanego, que «no puede negarse que con tal atribución --del ejercicio de la acción civil al Fiscal-- se evidencia una profunda preocupación del Estado en lo que respecta a la reparación de los daños que, con ocasión del delito, han sido irrogados al perjudicado» (47) .

Estas consideraciones no son suficientes, sin embargo, para justificar la existencia y mantenimiento de la legitimación del Fiscal para el ejercicio de la pretensión de responsabilidad civil cuando en el proceso civil acumulado se ha personado el directamente perjudicado por los hechos criminales. Por eso, entiende Gimeno Sendra, que en esos casos el Ministerio Fiscal tiene que actuar subordinado al perjudicado, única parte principal, pues «ese ejercicio conjunto de la pretensión civil por ambas partes no significa que gocen simultáneamente de la misma capacidad de postulación» (48) . La posición del Ministerio Fiscal, en palabras del mismo autor citado, debiera ser la de «un mero valor de ilustración al órgano jurisdiccional acerca de la fundamentación de la pretensión resarcitoria, con respecto a la cual podría incluso oponerse a su concesión (art. 3.4 EOMF (LA LEY 2938/1981)), si la estimara de todo punto infundada» (49) . Pero no debe deducirse de estas palabras que el Fiscal no tenga la condición plena de parte. Algún autor ha entendido, por su parte, que personado el perjudicado, el Fiscal debiera abandonar el ejercicio de la acción civil (50) .

B) La tutela de intereses colectivos y difusos por corporaciones, asociaciones y grupos

El proceso penal, a través del proceso civil acumulado al mismo, afronta cada vez con mayor asiduidad la tutela civil de los intereses colectivos o difusos, sobre todo en el caso de delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (arts. 270 y ss CP (LA LEY 3996/1995)), delitos contra el medio ambiente (arts. 325 y ss CP (LA LEY 3996/1995)).

Ante tales situaciones cabe la posibilidad de que determinadas corporaciones, asociaciones o grupos ejerciten una pretensión civil de condena en beneficio de todos los afectados con base en el art. 11 LEC (LA LEY 58/2000), tanto en lo que se refiere a los intereses generales de los consumidores y usuarios (apartado primero in fine) --básicamente mediante el ejercicio de acciones de cesación, lo que cabe perfectamente dentro del contexto del art. 112 CP (LA LEY 3996/1995)que prevé la condena a prestaciones de no hacer-- como para obtener la reparación --mediante una pretensión de condena dineraria-- de los daños sufridos por un grupo de consumidores o usuarios (apartados segundo y tercero).

La legitimación de que pueden hacer uso esas corporaciones, asociaciones y grupos es una legitimación extraordinaria, principalmente por sustitución procesal, pues las referidas entidades o grupos actúan en nombre propio, pero ejercitando un derecho ajeno. La aplicación del art. 11 LEC (LA LEY 58/2000) para habilitar a dichas entidades y grupos para el ejercicio de la pretensión civil en el proceso penal no nos parece problemática. En cambio sí resulta más complejo pronunciarse sobre la aplicación de las previsiones del art. 15 LEC (LA LEY 58/2000) en cuanto a las formalidades a seguir para el llamamiento de todos los perjudicados por los hechos criminales enjuiciados. El ejercicio de la acción civil acumulada debe seguir las formalidades propias del proceso penal, pero en la medida que resulte posible deben integrarse con las exigencias que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para el ejercicio de las acciones para la tutela de los intereses colectivos y difusos.

Por otra parte, el ejercicio de estas acciones debe producir el efecto de cosa juzgada en los términos previstos en el art. 222 LEC (LA LEY 58/2000).

C) Entidades Gestoras de la Seguridad Social y mutualidades de asistencias sanitaria

En el caso de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y de las mutualidades laborales y profesionales que prestan una asistencia sanitaria al perjudicado por el delito, cabe su legitimación ope legis como demandantes civiles en el proceso penal en virtud de lo previsto en el último párrafo del art. 127.3 LGSS (LA LEY 2305/1994) (texto refundido por RDLeg. 20 junio 1994), que les permite promover el proceso penal o personarse en el mismo conforme al art. 104 del CP de 1973 (LA LEY 1247/1973), hoy art. 113 CP (LA LEY 3996/1995), para resarcirse del coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho.

3. Legitimación pasiva

La parte legitimada pasivamente es aquélla contra la que se dirige la pretensión civil acumulada. El legitimado pasivamente puede coincidir con el imputado-acusado (art. 116 CP (LA LEY 3996/1995)), pero también puede tratarse de un tercero responsable exclusivamente a los efectos civiles (arts. 615 a 621 LECrim (LA LEY 1/1882) y arts. 117 y ss CP (LA LEY 3996/1995)); ambos pueden resultar legitimados en un mismo proceso.

A) La legitimación de los responsables civiles directos

a) Autores y cómplices (art. 116 CP (LA LEY 3996/1995))

El autor del delito o falta será responsable bien a título individual o bien conjuntamente con el resto participantes en el hecho punible, ya se trate de otros autores, ya se trate de cómplices (art. 116.1 CP (LA LEY 3996/1995) y art. 100 LECrim (LA LEY 1/1882)).

Son precisamente estos supuestos de responsabilidad plural los que merecen mayor comentario. El art. 116.1 CP (LA LEY 3996/1995) determina que responden civilmente todos los «responsables» de un delito o falta, lo que debemos interpretar, conforme al art. 27 CP (LA LEY 3996/1995), que pueden responder de la totalidad del daño tanto los autores como los cómplices. Aunque esto parezca obvio atendiendo al resto de puntos del art. 116 CP (LA LEY 3996/1995), consideramos que es el punto de arranque necesario para evitar las confusiones en que, ocasionalmente, incurre la doctrina y la jurisprudencia. La fijación de cuotas entre los «responsables» se entiende como el establecimiento, en primer lugar, de cuotas entre autores y cómplices (cuotas por grupos), y de dentro de estas categorías, cuotas de los autores entre sí y cuotas de los cómplices entre sí (cuotas de grupo). Partiendo de estas consideraciones deben distinguirse los supuestos de pluralidad de responsables que se expondrán a continuación.

• Mera pluralidad de autores

La responsabilidad civil, atendiendo al tipo de delito cometido, corresponderá a todos ellos. Pero puede que sólo corresponda a uno solo: por ejemplo, la restitución del bien sustraído corresponde exclusivamente a quien lo tiene en su poder, sin perjuicio de que la restitución sea imposible y proceda una reparación por equivalente y todos los autores del robo respondan conjuntamente, según su cuota.

En otro caso el órgano jurisdiccional debe fijar la cuota por la que cada uno de ellos debe responder (art. 116.1 CP (LA LEY 3996/1995)). Dado que el art. 116.2.I CP (LA LEY 3996/1995) establece una relación de solidaridad entre los autores del hecho criminal, la pretensión civil podrá dirigirse indistintamente contra uno solo de ellos --quien tendrá derecho de repetición frente al resto de autores, art. 116.2.III CP (LA LEY 3996/1995)-- o contra todos los autores (litisconsorcio cuasi-necesario). Pero en el primer supuesto, infrecuente en la práctica, no procederá el establecimiento de cuotas, pues éstas se tendrán que determinar al ejercitar la acción de repetición ante los jueces civiles.

• Pluralidad de sujetos integrada por autores y cómplices

A cada uno de esos grupos les corresponderá una cuota distinta de responsabilidad directa. En estos casos sí será preciso, siempre, establecer la cuota entre grupos, sin perjuicio de que se determinen las cuotas internas de cada grupo. Además de su responsabilidad directa en la cuota fijada por el tribunal, la presencia del cómplice garantiza una responsabilidad subsidiaria, en todo caso, respecto de la responsabilidad directa del autor. Por tanto, tenemos que la figura del cómplice viene caracterizada por una solidaridad interna con los de su grupo (el resto de cómplices), lo que impide que la acción civil se dirija indistintamente contra los autores o contra los cómplices (no hay una solidaridad entre grupos), pero sí contra cualquiera de los cómplices.

La particularidad del proceso penal reside en que la dirección de la acción civil contra uno u otro de los responsables no obedecerá generalmente a una opción libre de quien ejercita dicha acción, sino que, salvo reserva o renuncia expresa, el ejercicio de la acción penal contra todos ellos determina también la titularidad pasiva de la pretensión civil.

b) Las compañías de seguros (art. 117 CP (LA LEY 3996/1995))

El nuevo CP establece la responsabilidad civil directa de los aseguradores de determinadas actividades. Este solo dato es suficiente para superar la tradicional polémica sobre la condición o no de parte de las compañías de seguros en el proceso civil acumulado, debiéndose interpretar correctamente lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 764.3.II LECrim (LA LEY 1/1882) (51) .

B) Legitimación pasiva en supuestos de exención de responsabilidad criminal (art. 118 CP)

Conforme el art. 118 CP (LA LEY 3996/1995), a pesar de que se dicte una sentencia penal absolutoria por concurrir uno de los supuestos de exención de responsabilidad criminal contemplados en los números 1.º (LA LEY 3996/1995), 2.º (LA LEY 3996/1995), 3.º (LA LEY 3996/1995), 5.º (LA LEY 3996/1995) y 6.º del art. 20 CP (LA LEY 3996/1995), no se exime de responsabilidad civil a los sujetos que en dicho precepto se enumeran. En estos casos la declaración de responsabilidad civil será posible en el proceso penal en atención a la expresa referencia que el art. 119 CP (LA LEY 3996/1995) hace en este sentido, pues, en principio, la sentencia penal absolutoria impide al Juez penal realizar cualquier pronunciamiento de índole civil. Esta situación debe completarse con la previsión que en el mismo sentido realiza el art. 782.1 LECrim (LA LEY 1/1882).

C) Los que participen a título lucrativo de los efectos del delito (art. 122 CP)

El alcance subjetivo de aplicación del art. 122 CP (LA LEY 3996/1995) no es pacífico en la doctrina. Conjuntamente con otros autores entendemos que es de aplicación tanto para el denominado receptador penal como para el llamado receptador civil (52) . Debe tenerse en cuenta que el delito de receptación no es capaz por sí mismo de producir un daño que sea jurídicamente indemnizable y del que pueda responder su autor por aplicación del art. 116 CP (LA LEY 3996/1995); el daño reparable proviene del delito principal. El fundamento del art. 122 CP (LA LEY 3996/1995) --en cualesquiera supuestos que se aplique-- no reside en la infracción del neminem laedere, sino en el principio jurídico que impide el enriquecimiento injusto derivado de un delito.

El art. 122 CP (LA LEY 3996/1995) es de aplicación con relación a aquellas situaciones de beneficio obtenido generalmente a raíz de un delito contra la propiedad y orden socioeconómico, en los que se provoca un desplazamiento de bienes, y entre ellos el dinero. Así se deduce, amén del análisis de la jurisprudencia en que se ha aplicado el art. 122 CP (LA LEY 3996/1995), de la literalidad del mismo, pues al término «efectos del delito» cabe otorgarle un significado preciso, equivalente al que utilizan los arts. 334 y ss LECrim (LA LEY 1/1882) y el propio art. 298 CP (LA LEY 3996/1995) al tipificar el delito de receptación. No obstante, en alguna ocasión se ha aplicado con relación a otros delitos (respecto del dinero proveniente de un delito contra la salud pública), pero siempre con referencia a los auténticos «efectos de delito».

D) El tercero obligado a restituir

Particular mención merece la legitimación pasiva de aquellos terceros, no partícipes en el hecho criminal, pero sí en los efectos civiles derivados del delito no contemplados en la norma analizada anteriormente. Así sucede en aquellos casos en que se interpone una pretensión mero-declarativa o constitutiva acumuladas en el proceso civil. El supuesto más significativo, ya tratado, viene dado por la declaración de nulidad de la transmisión realizada con ocasión de un delito de alzamiento de bienes o una estafa, por ejemplo. En estos casos necesariamente debe ser traído a juicio el tercero adquirente para que el juez penal pueda declarar dicha nulidad (53) . La particularidad aparece precisamente por no figurar como acusado en el proceso penal, esto es, por tratarse de un mero demandado civil porque así lo han dispuesto los actores civiles en sus escritos de interposición de la pretensión civil, y consiste en determinar qué precepto permite que sea traído al proceso penal. Algún autor apunta que su comparecencia se podrá justificar exart. 122 del CP (LA LEY 3996/1995) (54) . Entendemos que éste no es el precepto más adecuado para el caso, y sí el art. 111.1 del CP (LA LEY 3996/1995), pues cuando éste se refiere a que el bien se «halle en poder de un tercero», dicha expresión da suficiente base legal para ello, si tenemos en cuenta que en estos casos el objeto de la pretensión es de lograr una «restitución jurídica» de la situación previa al delito.

E) Los responsables civiles subsidiarios

Atendidos los principios que inspiran el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, los responsables civiles subsidiarios deben ser demandados como tales y en consecuencia ser parte en el proceso. Además, si una vez demandados en concepto de responsables civiles subsidiarios resultaren condenados como responsables directos, dicha circunstancia plantea numerosos problemas que no es posible abordar ahora.

Desde el punto de vista procesal la mayor particularidad se halla en el art. 121.II CP (LA LEY 3996/1995). Este precepto, respecto de la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones y entes públicos, establece que «si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario». Se establece pues una acumulación obligatoria de dos pretensiones civiles, la de responsabilidad civil directa y la de responsabilidad civil subsidiaria, en el supuesto de que se ejercite la primera de ellas, de lo que se deduce que el actor no podrá hacer reserva de su acción civil contra la Administración para un proceso posterior si, a su vez, no hace reserva de la acción civil contra el responsable civil directo.

(1)

Un análisis de las mismas puede verse en Juan Sánchez, R. La responsabilidad civil en el proceso penal, Madrid, La Ley, 2004, págs. 224 a 232.

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(2)

FenecNavarro,Derecho Procesal Penal, Barcelona, 1960, T. I, págs. 428 y ss y, del mismo autor, El proceso penal, Madrid, 1982, pág. 168; Gómez Orbaneja, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, II, Barcelona, 1951, págs. 318 y 353; Font Serra, E. La acción civil en el proceso penal. Su tratamiento procesal, Madrid, 1991, pág. 21; De La Oliva Santos, A., Derecho Procesal Penal, (con otros), Madrid, 1997, pág. 243; Parra Lucán, M. A., «El tercero obligado a restituir la cosa. Acción civil en el proceso penal: declaración de nulidad de títulos por la jurisdicción penal e indemnización de daños (a propósito de la STC 278/1994, de 17 de octubre)», en Derecho Privado y Constitución, núm. 5, enero-abril, 1995, pág. 319. En cambio, a favor de su inclusión: Yzquierdo Tolsada, M., Aspectos Civiles del Nuevo Código Penal (Responsabilidad civil, tutela del derecho de crédito, aspectos de Derecho de Familia y otros extremos), Madrid, 1997, págs. 413 y ss.

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(3)

Font Serra, E., La acción civil..., cit., pág. 21.

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(4)

Gracia Martín, L., (con Boldova Pasamar y Alastuey Dobón),Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código penal español (El sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito), Valencia, 1996, pág. 38.

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(5)

Font Serra, E., La acción civil..., cit., pág. 21.

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(6)

En nuestra opinión los Tribunales penales no tienen jurisdicción para realizar dichos pronunciamientos. Véase Juan Sánchez, R., La responsabilidad civil..., cit., págs. 67 a 92.

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(7)

Córdoba Roda, J., Comentarios al Código Penal (con otros), Barcelona, 1972, pág. 569 ss., también sigue este criterio Landrove Díaz,Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1996, pág. 148.

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(8)

Nadal Gómez, I., El ejercicio de acciones civiles en el proceso penal, Valencia, 2002, págs. 135 y ss.

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(9)

Quintero Olivares, G. y Tamarit Sumalla, J. M., Comentarios al Nuevo Código Penal, Madrid, 1996, pág. 558.

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(10)

Gómez Orbaneja, E., Comentarios..., II, cit., pág. 351.

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(11)

Quintero Olivares, G. y Tamarit Sumalla, J. M., Comentarios..., cit., pág. 561.

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(12)

Vázquez González, C., «La responsabilidad civil derivada del delito», Actualidad civil, núm. 4, semana 26 de enero a 1 febrero de 1998, pág. 86.

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(13)

La jurisprudencia al respecto puede consultarse en Juan Sánchez, R., La responsabilidad civil..., cit., pág. 154 a 174.

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(14)

Gómez Orbaneja, E., Comentarios..., II, cit., pág. 319; López Beltrán De Heredia, C., Efectos civiles del delito y responsabilidad extracontractual, Valencia, 1997, págs. 73 a 77.

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(15)

Juan Sánchez, R., La responsabilidad civil..., cit., pág., 151.

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(16)

Díez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, 1986, pág. 740.

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(17)

Ocaña Rodríguez, A., Transmisiones de bienes fraudulentas. Aspectos civiles y penales de la estafa impropia, Madrid, 1998, pág. 372.

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(18)

Véase Juan Sánchez, R. La responsabilidad civil..., cit., págs. 168 a 173.

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(19)

Yzquierdo Tolsada, M., Aspectos Civiles..., cit., pág. 85.

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(20)

López Beltrán De Heredia, C., Efectos civiles..., cit., pág. 130; Parra Lucán, M. A., «El tercero obligado...», cit., pág. 320; Yzquierdo Tolsada, M., Aspectos civiles..., cit., pág. 413.

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(21)

Excluye esta acción del ámbito del proceso penal Font Serra, E., La accióncivil..., cit., pág. 21.

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(22)

Véase Juan Sánchez, R., La responsabilidad civil..., cit., págs. 173 y 174.

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(23)

Gómez Orbaneja, E., Comentarios..., II, cit., pág. 350.

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(24)

Montés Penadés, V., Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I (Coord. Vives Antón), Valencia, 1996., pág. 600.

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(25)

Juan Sánchez, R. La responsabilidad civil..., cit., pág. 184.

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(26)

Alastuey Dobón, M. C., Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código penal español (El sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito), (con Gracia Martín y Boldova Pasamar), Valencia, 1996, pág. 478.

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(27)

Yzquierdo Tolsada, M., Aspectos Civiles..., cit., pág. 107.

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(28)

Quintero Olivares, G. y Tamarit Sumalla, J. M., Comentarios... (con otros), pág. 565.

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(29)

Alastuey Dobón, M. C., Las consecuencias jurídicas... (con Gracia Martín y BoldovaPasamar), cit., pág. 483.

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(30)

Alastuey Dobón, M. C., ibidem, pág. 483; De la Oliva Santos, A., Derecho Procesal Penal (con otros), cit., pág. 252.

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(31)

Gómez Orbaneja, E., Comentarios..., II, cit., pág. 350; López Beltrán De Heredia, C., Efectos civiles..., cit., pág. 70. También Nadal Gómez, I., El ejercicio de acciones..., cit., págs. 147-8.

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(32)

Font Serra, E., La acción civil..., cit., págs. 50-1.

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(33)

Gómez Orbaneja, E., Comentarios..., II, cit., pág. 380.

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(34)

De la Oliva, A., Derecho Procesal Penal, cit., (con otros), pág. 252.

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(35)

Gimeno Sendra, V., Derecho Procesal Penal (con Moreno Catena y Cortés Domínguez), Madrid, 1997, pág. 232.

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(36)

Yzquierdo Tolsada, M., Aspectos Civiles..., cit., págs. 92 a 96.

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(37)

Ocaña Rodríguez, A., El delito de alzamiento de bienes. Sus aspectos civiles, Madrid, 1997, pág. 137; y en igual sentido Muñoz Conde, F., El delito de alzamiento de bienes, Barcelona, 1999, pág. 236; y más recientemente Soto Nieto, F., «La responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes», en Diario La Ley, núm. 5294, 24 de abril de 2001, págs. 15 y 16.

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(38)

Yzquierdo Tolsada, M., Aspectos Civiles..., cit., pág. 426.

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(39)

Gómez Orbaneja, E., Comentarios..., II, cit., pág. 383.

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(40)

Otras particularidades en Juan Sánchez, R., La responsabilidad civil..., cit., págs. 242 a 246.

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(41)

Para más detalles Juan Sánchez, R., La responsabilidad civil..., cit., págs. 246 a 259.

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(42)

Yzquierdo Tolsada, M., Aspectos Civiles..., cit., pág. 135.

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(43)

Gómez Orbaneja, E., Comentarios..., II, cit., pág. 410, califica la tutela a favor de los familiares del agraviado como de «extensión anómala de la protección extrapenal».

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(44)

Gómez Orbaneja, E., Comentarios..., II, cit., pág. 387. En contra de esta postura López Beltrán De Heredia, C. L., Efectos civiles..., cit., págs. 106 y 107 y Roig Torres, M., La reparación del daño causado por el delito (aspectos civiles y penales), Valencia, 2000, págs. 188 a 196.

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(45)

Parra Lucán, M. A., «El tercero obligado...», cit., pág. 323.

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(46)

En este mismo sentido De Llera Suárez-Bárcena, E., La responsabilidad civil «ex delicto» (con Quintero Olivares, G. y Cavanillas Múgica, S.), Pamplona, 2002, pág. 226. Cuestión distinta es la efectividad con la que el Ministerio Fiscal tutela estos intereses. Para una visión crítica al respecto véase Solé Riera, J., La tutela de la víctima en el proceso penal, Barcelona, 1997, págs. 43 a 52

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(47)

Arangüena Fanego, C., Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso penal español, Barcelona 1991, pág. 112.

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(48)

Gimeno Sendra, V., Lecciones..., cit., pág. 81.

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(49)

Gimeno Sendra, V., ibidem.

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(50)

Así Jiménez Asenso en el prólogo al libro de Reyes Monterreal,Acción y responsabilidad civil derivadas de delitos y faltas, Madrid, 1956, págs. 19 y 20.

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(51)

Un análisis detallado en Juan Sánchez, R. La responsabilidad civil..., cit., págs. 354 a 364.

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(52)

Son de esa opinión Alastuey Dobón, M. C., Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 505, e Yzquierdo Tolsada, M., Aspectos Civiles..., cit., págs. 337 a 340.

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(53)

Parra Lucán, M.ª A., «El tercero obligado...», cit., pág. 317.

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(54)

Ocaña Rodríguez, A., Transmisiones de bienes..., cit., pág. 374.

Publicado: 27 de Noviembre de 2014