I- Introducción

En relación con la problemática judicial en las compraventas realizadas a través de agente inmobiliario, para el estudioso que se introduce en este tema sorprende el gran número de litigios que llegan a los Tribunales, sin perjuicio de tener en cuenta que -al igual que sucede en las reclamaciones por negligencia médica- su número significativo no puede hacer olvidar el gran número de compraventas intermediadas que llegan a buen fin y sin ningún problema.

Si el estudioso se pregunta por cuáles son los principales conflictos judiciales enseguida se puede pueden detectar dos tipos:

A) El 90 por 100 de las reclamaciones judiciales se producen a instancia del agente y relacionados con sus honorarios o comisión derivados de su actuación de intermediación, discutiéndose la propia existencia del encargo de venta, el desarrollo de una efectiva mediación, el cumplimiento de los requisitos legales para que surja el derecho al cobro de la comisión y también su propia cuantía

B) Un 10% de los litigios están relacionados con reclamaciones contra el agente inmobiliario, tanto del vendedor como comprador de una compraventa perfeccionada como consecuencia de un pretendido o acreditado incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de mediación normalmente relacionadas con el deber de información.

En cuanto a las causas de la conflictividad judicial no es especialmente complejo determinarlas.

Por una parte, una realidad de tráfico jurídico inmobiliario con cuantiosos intereses económicos en juego, no sólo carente de una regulación específica con un contenido civil sustantivo más allá de alguna normativa de carácter administrativo como el Real Decreto 1613/1981, de 19 de junio ( RCL 1981, 1817, 2024) , sobre agentes de la propiedad inmobiliaria, sino que, además, se mueve en el ámbito de un contrato atípico como es el contrato de mediación o corretaje, no regulado por el Derecho positivo y que se desarrolla dentro de los perfiles que ha ido estableciendo la Jurisprudencia. Tal realidad presenta una problemática cambiante con respuestas jurídicas complejas, asociadas a una gran casuística muchas veces no generalizables y en bastantes ocasiones contradictorias.

A la estricta problemática jurídica se une otro dato que de alguna u otra manera se desprende no sólo del conocimiento de la realidad social sino sobre de la propia jurisprudencia: el mercado inmobiliario a través de la intermediación puede afirmarse que es un sector económico muy conflictivo, en que las partes -dentro del porcentaje minoritario en el conjunto de las compraventas, tal y como se ha señalado anteriormente-, más allá de la legítima controversia jurídica con frecuencia se saltan las reglas de la buena fe, acrecentando de manera importante la litigiosidad.

Así, por lo que respecta a los vendedores -y más excepcionalmente el comprador cuando efectivamente es parte en el contrato de comisión- que recurren a los servicios de una agencia de la propiedad inmobiliaria, no es infrecuente que intenten burlar los derechos del corredor o agente, es decir, ahorrarse el pago de la comisión, para cerrar sin él la compraventa que el agente ha gestionado y promovido y aprovechándose de la actividad desarrollada, recurriendo para ello a las más variadas técnicas que van desde la simple revocación del encargo -haya sido no con pacto de exclusiva o aunque no haya transcurrido el plazo dado para la comisión- por no interesar ya la compraventa después de que el mediador le ha puesto en contacto con los interesados en contratar para concluirla directamente con ellos; la utilización en los tratos preliminares de una persona interpuesta no propietaria que luego no interviene como parte en el negocio final, así como el atribuir el éxito de la operación a otro corredor distinto o celebrar un contrato jurídicamente diferente que el encargado aunque cumpliendo una función económica similar.

Pero también los agentes mediadores, en ocasiones, acrecientan, cuando no provocan, esa falta de adecuación de los vendedores a la más elemental regla de la buena fe contractual. La agresividad del mercado es evidente, y es muy llamativa la cantidad de reclamaciones de honorarios que son desestimadas simplemente por no existir prueba alguna de la existencia de un encargo de mediación y sí una interferencia del agente provocada normalmente por el conocimiento de la existencias de la venta a través de la publicidad desarrollada por el propietario vendedor; o de reclamaciones al comprador de una comisión derivada de un contrato de mediación en la que él no ha intervenido; o de que cada vez más las notas de encargo o contratos de mediación contengan cláusulas no ya de blindaje frente a las señaladas actuaciones torticeras del vendedor, sino casi abusivas -o directamente abusivas- para cobrar una comisión por cualquier venta que se realice por el propietario u otro agente prácticamente por el mero hecho de la existencia del contrato de mediación y sin apenas realización de actividad alguna más que enseñar ocasionalmente el inmueble 1. 1 Vid. a título de ejemplo, SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 25 mayo 2006 ( PROV 2006, 187689) y SAP Valladolid, Sección 3ª, de 3 abril 2006 ( AC 2006, 908) , aplicando expresamente al vendedor el concepto de consumidor y el art. 10 bis LGDCU ( RCL 1984, 1906) sobre nulidad de cláusula abusiva.

1 Vid. a título de ejemplo, SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 25 mayo 2006 ( PROV 2006, 187689) y SAP Valladolid, Sección 3ª, de 3 abril 2006 ( AC 2006, 908) , aplicando expresamente al vendedor el concepto de consumidor y el art. 10 bis LGDCU ( RCL 1984, 1906) sobre nulidad de cláusula abusiva.

En síntesis, problemas de realidad social y económica que, añadidos a las dificultades estrictamente jurídicas, hacen de la compraventa a través de agentes de la propiedad inmobiliaria u otro mediador civil un negocio jurídico conflictivo del que a continuación se van a exponer algunos de sus aspectos más relevantes.

II- El contrato de mediación: caracteres generales

No presenta ninguna duda que la relación jurídica que une al propietario vendedor y al agente inmobiliario se articula según la jurisprudencia a través del contrato de mediación La prestación de servicios por parte de los mediadores o corredores no está regulada por el CC ( LEG 1889, 27) , pero esta laguna ha sido subsanada en gran parte por la Jurisprudencia y por los usos y, para los contratos que pueden ser calificados de agencia, por la Ley 12/1992, de 27 de mayo ( RCL 1992, 1216) . El TS ha delimitado la actividad del mediador considerándola originada por un contrato, en virtud del cual una persona (oferente) encarga a otra (corredor o mediador) que le informe acerca de la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o que le sirva de intermediario, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización, a cambio de una retribución llamada premio, prima o comisión, que suele ser un porcentaje ( SSTS de 1 marzo 1988 [ RJ 1988, 1540] , 6 octubre 1990 [ RJ 1990, 7478] , 8 abril 1991 [ RJ 1991, 2678] y 10 marzo 1992 [ RJ 1992, 2167] ).

La finalidad del contrato de mediación es, por tanto, la de poner en relación entre sí, directa o indirectamente, a las partes que han de celebrar un futuro contrato, cualquiera que éste sea. Si tal actividad se realiza de una manera estable y para actos de comercio constituiría un contrato de agencia en los términos establecidos en el art. 1 de la Ley 12/1992: «por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada y estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones».

El mediador no está ligado a ninguna de ellas por vínculos de dependencia, subordinación o representación ni participa personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes ni como simple mandatario o comisionista suyo, de modo que queda siempre fuera del contrato derivado de su actividad. Sólo después de la conclusión del negocio, en ocasiones, puede asumir la representación de las partes limitadamente a los actos de ejecución de mismo, entrando ya esa actividad en el ámbito del mandato, la representación, etcétera.

Se trata de un contrato que, a pesar de sus analogías, se diferencia del mandato y del arrendamiento de servicios y, sobre todo, que no debe identificarse con la comisión mercantil aunque tenga con ella ciertas afinidades ; si bien el mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, su actividad, a diferencia de la del comisionista, no es propiamente jurídica sino material (aproximación de los futuros contratantes). En realidad la mediación no continuada o estable o que no sea en actos de comercio debe ser considerada como un contrato especial, al amparo del principio de libertad de pacto recogido en el art. 1255 CC y, en este sentido, la jurisprudencia califica a la mediación como un contrato innominado sui generis, principal, consensual y, aunque ello es objeto de discusión doctrinal, bilateral en cuanto del mismo se derivan obligaciones para ambas partes: la de pagar la remuneración pactada en el caso de que sea eficaz la mediación, retribución que es de esencia al contrato de corretaje, y la desplegar la actividad y diligencia normal en el ejercicio de la mediación.

III- La mediación inmobiliaria

La mediación inmobiliaria no es más que una modalidad del contrato de mediación y que responde a la misma finalidad contractual. Así, en el llamado contrato de agencia inmobiliaria, ha afirmado reiteradamente la Jurisprudencia, predomina la función de gestión mediadora y por ello se reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar del agente en su condición de intermediario para que, por sus relaciones en el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinado bien inmueble, aportando los datos del mismo y su precio inicial que sólo suele ser indicativo, de otro, que el agente, salvo apoderamiento o representación expresa, en principio, no interviene directamente en la conclusión o perfección de la compraventa final y sólo coadyuva eficazmente a la misma, por lo que su función es predominantemente progestoría al hacer posible contratar a otros y cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que en principio han de celebrar el futuro convenio final.

Ahora bien, la mediación inmobiliaria, a diferencia de la mediación en general, a mi juicio tiene una característica que ha de tenerse en cuenta, y que no es otra que en muchas ocasiones el agente inmobiliario va más allá de la simple intermediación y se involucra en el resultado de la misma mediante la formalización de contratos preparatorios o compraventas con percepción de arras anticipo de su retribución o comisión, normalmente autorizado por el vendedor por lo que la mediación no aparece como un contrato puro sino mixto, en el que el contenido es más completo y complejo en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes (vid. SAP Sevilla, Sección 5ª, de 20 junio 2005 [ PROV 2005, 233792] ). En otras palabras, si bien efectivamente ha de distinguirse el contrato de mediación del mandato o representación, tampoco son escasos los supuestos en que existe un efectivo apoderamiento lo que genera una problemática propia.

IV- Las partes en el contrato de mediación: su importancia respecto del obligado al pago de la comision

Como cuestión previa ha de indicarse que, tal y como ya venía admitiendo la Jurisprudencia (vid. STS de 3 octubre 1995 [ RJ 1995, 6982] ), y prevé expresamente el art. 3 (Condiciones para el ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria) del Real Decreto-ley 4/2000, de 23 junio ( RCL 2000, 1402) , de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, las actividades de intermediación inmobiliaria puede ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún Colegio oficial, lo que recuerda el carácter civil de este contrato.

Es un hecho que los problemas se plantean generalmente entre el propietario vendedor y el agente que interviene en la compraventa, lo que significa que en la mayoría de los casos se trata de un encargo de venta realizado por el propietario -con constancia documental o no-, aunque también puede ser al revés, es decir, encomendarle la gestión de encontrar un inmueble para el comprador, aunque es menos frecuente.

Sin embargo, en la práctica, y en buena medida relacionada con la costumbre o los usos de las distintas plazas, aunque también a veces como consecuencia de una previsión expresa contenida en el contrato de mediación celebrado entre el vendedor y el agente, con alguna frecuencia suele aparecer el problema de si la comisión, en todo o en parte, puede repercutirse sobre el comprador con independencia del precio pactado.

La respuesta a tal cuestión, en principio, parece que habrá de resolverse atendiendo a quién es parte en el contrato de mediación pues es él el que tiene que pagar al agente la retribución o comisión por los servicios contratados y prestados. En la práctica, como se ha dicho, es el vendedor, de manera que el comprador no es parte en el contrato de mediación por lo que ninguna relación tiene con el agente ya que el contrato de compraventa del inmueble lo celebra directamente con el vendedor -o en su caso con el mediador pero ya en su condición de representante cuando como mandatario con poder de representación para un acto de disposición esté facultado para ello-.

Por ello, la primera conclusión que se puede extraer es que si el contrato de mediación se formaliza sólo entre vendedor y el agente inmobiliario, no cabe en general una pretensión de que la comisión o un porcentaje de la misma la pague el comprador al no ser parte en el contrato, por lo que ninguna comisión se le puede reclamar, aunque su cuantía haya podido ser tenida en cuenta por el vendedor para el establecimiento del precio lo que, en definitiva, implica que muchas veces el comprador es el que paga la comisión englobada en el precio.

Como dice la SAP Madrid, Sección 19, de 4 noviembre 2005 ( PROV 2006, 15944) , para resolver si se puede imponer la obligación al beneficiario de un contrato de mediación, ajeno al vínculo del propio corretaje, de asumir la remuneración del mediador, deberíamos acudir, obviamente, al art. 1257 CC ( LEG 1889, 27) cuando afirma (principio esencial de la relatividad del contrato) que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, que no, añadimos nosotros, respecto de terceros no vinculados por los pactos recogidos en el contrato de mediación 2. 2 En el mismo sentido con claridad la SAP Cantabria, Sección 4ª, de 7 setiembre 2006 ( PROV 2006, 258367) , SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 4 julio 2006 ( PROV 2006, 216383) , SAP Las Palmas, Sección 5ª, de 15 octubre 2005 ( PROV 2005, 262150) , SAP Madrid, Sección 11, de 13 setiembre 2005 ( PROV 2005, 257873) , rechazando la reclamación contra el comprador.

2 En el mismo sentido con claridad la SAP Cantabria, Sección 4ª, de 7 setiembre 2006 ( PROV 2006, 258367) , SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 4 julio 2006 ( PROV 2006, 216383) , SAP Las Palmas, Sección 5ª, de 15 octubre 2005 ( PROV 2005, 262150) , SAP Madrid, Sección 11, de 13 setiembre 2005 ( PROV 2005, 257873) , rechazando la reclamación contra el comprador.

Esta doctrina, sin embargo, no es unánime pues tiene una importante excepción en la STS de 11 febrero 1991 ( RJ 1991, 1193) , que entiende que ello sólo es aplicable si la otra parte se limita a aceptar la oferta (lo que ya había dicho la STS de 20 noviembre 1984 [ RJ 1984, 5619] ), pero no cuando el agente realiza una mediación entre ambas partes que lo aceptan para conseguir el perfeccionamiento del contrato en que el comprador -aunque en el caso resuelto era el vendedor- entendiendo la STS que ambas partes se han beneficiado de la mediación 3. 3 Se puede ver la misma doctrina en la SAP Sevilla, Sección 6ª, de 15 diciembre 2005 ( PROV 2005, 140719) y SAP Málaga, Sección 5ª, de 24 noviembre 2003 ( PROV 2004, 13021) .

3 Se puede ver la misma doctrina en la SAP Sevilla, Sección 6ª, de 15 diciembre 2005 ( PROV 2005, 140719) y SAP Málaga, Sección 5ª, de 24 noviembre 2003 ( PROV 2004, 13021) .

No obstante, a mi modo de ver, debe prevalecer la doctrina de que el obligado a pagar la comisión derivada del contrato de mediación es aquel que es parte en el contrato y quien contrata al API, especialmente cuando el comprador se limita a aceptar la oferta o las negociaciones se limitan a una reducción del precio. Como dice la SAP Valencia, Sección 8ª, de 3 mayo 2005 ( PROV 2005, 164017) , el comprador sólo paga la comisión si se ha obligado a ello «no pudiendo aceptarse los argumentos de la parte apelante de que como la gestión mediadora lo es para ambas partes, vendedor y comprador, éstas deben retribuir al agente mediador, por cuanto como antes se ha expuesto, el comprador es un tercero en el contrato de agencia y mientras no se pacte expresamente entre agente y comprador que éste deba pagar cualquier tipo de comisión o premio no puede aquél exigirlo al comprador con el que no contrató». Es decir, que la actividad del mediador en relación con el comprador entra ya dentro del contenido de sus funciones respecto del vendedor.

La misma doctrina en la STSJ Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, de 8 abril 2005 ( RJ 2005, 4008) , «el que la intermediación satisfaga los intereses de las dos partes contratantes puestas en relación por la actividad del agente no convierte a ambas en deudoras de la comisión; es el comitente de la gestión mediadora y no el mediatario o tercero que, por efecto de la gestión desplegada, termina contratando con aquél, el obligado al pago de los honorarios devengados por ella. La jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la comisión habrá de pagarla quien tomó la iniciativa de la mediación del agente (SS. 5 mayo 1973, 5 junio 1978, 20 noviembre 1984 [ RJ 1984, 5619] y 16 marzo 1996 [ RJ 1996, 2238] , del Tribunal Supremo). Y tal iniciativa puede proceder, según los casos, tanto del vendedor, como del comprador. También puede surgir de ambos, sea mediante un encargo conjunto, sea mediante encargos independientes, para la venta y la compra respectivamente, que, concentrados en un mismo agente mediador, terminan confluyendo en una común operación. En este último caso, a la duplicidad de encargos y gestiones puede también corresponder el cobro de comisión de ambos» .

Nótese que la sentencia admite la posibilidad de cobrar una doble comisión cuando el encargo viene de las dos partes con independencia una de la otra y el agente los pone en contacto. Así lo admite la SAP Cádiz, Sección 6ª, de 15 febrero 2005 ( PROV 2005, 145378) negando que la comisión se cobre dos veces sino un 3% y un 2% que el agente había pactado con cada una de las partes. También lo admite la SAP Asturias, Sección 6ª, de 23 setiembre 2003 ( PROV 2003, 236410) al existir dos encargos de mediación separados e independientes, o la SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 ( AC 2006, 862) , entendiendo que la comisión cobrada al comprador lo fue como consecuencia del asesoramiento recibido.

Sin embargo ha de tenerse en cuenta que la posibilidad de la doble comisión no puede amparar los supuestos de actuaciones fraudulentas que pueden producirse, por ejemplo, cuando el vendedor hace un encargo por un precio concreto, y el comprador hace también un encargo de una vivienda muy concreta y precio que coincide con el anterior, en que, a la vista de tales circunstancias, puede apreciarse un fraude del agente para cobrar dos veces. Así SAP Barcelona, Sección 4ª, de 12 abril 2000 ( AC 2000, 4999) .

En todo caso, en aquellos supuestos en que el comprador pague voluntariamente la comisión lo que no es posible es que, posteriormente el agente la reclame a su cliente en el contrato que es el vendedor, pues ha de estimarse que no tiene derecho la doble comisión sino que se ha producido un pago por tercero 1158 CC o un supuesto de novación por cambio de deudor (art. 1203.2 CC) aceptada por el acreedor (art. 1205 CC) desde el momento en que acepta el pago del comprador 4 aunque, obviamente, sí tendrá derecho de reclamación contra el vendedor si se ha visto obligado a devolver el comprador lo percibido ante su acción de restitución por pago de lo indebido (art. 1895 CC). 4 Vid. SAP Madrid, Sección 18, de 25 octubre 2004 ( PROV 2004, 299886) , SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 12 setiembre 2003 ( PROV 2003, 229936) .

4 Vid. SAP Madrid, Sección 18, de 25 octubre 2004 ( PROV 2004, 299886) , SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 12 setiembre 2003 ( PROV 2003, 229936) .

¿En qué supuestos estaría el comprador obligado a pagar todo o parte de la comisión? Obviamente cuando él sea el que encargue la comisión, por ejemplo, para la compra del inmueble (así en la SAP Murcia, Sección 1ª, de 9 mayo 2005 [ PROV 2005, 266173] , o de que inicialmente encargada por el vendedor sin embargo acepte hacerse cargo de la totalidad o parte de la comisión, firmando al efecto (así en la SAP Huelva, Sección 2ª, de 24 abril 2005 [ PROV 2005, 149150] ), lo que constituiría el supuesto mencionado de novación subjetiva sin que nada pueda reclamar posteriormente 5. 5 La asunción por el comprador del pago de la comisión derivada de un contrato de mediación formalizado con el agente por el vendedor y en el que él inicialmente no ha sido parte debería ser, en todo caso clara y expresa. Vid. la SAP Burgos, Sección 5ª, de 23 junio 2006 ( PROV 2006, 195185) , considerando abusiva, y por tanto nula, la asunción de tal obligación a través de la firma de una «hoja de visita», por figurar en ella de forma sorpresiva una cláusula en tal sentido.

5 La asunción por el comprador del pago de la comisión derivada de un contrato de mediación formalizado con el agente por el vendedor y en el que él inicialmente no ha sido parte debería ser, en todo caso clara y expresa. Vid. la SAP Burgos, Sección 5ª, de 23 junio 2006 ( PROV 2006, 195185) , considerando abusiva, y por tanto nula, la asunción de tal obligación a través de la firma de una «hoja de visita», por figurar en ella de forma sorpresiva una cláusula en tal sentido.

Ahora bien, cabe la duda de si una cláusula en la escritura o contrato de compraventa por la que el comprador asume los gastos del contrato incluye o no el pago de la comisión si expresamente no se hace referencia a ella en la cláusula, duda que habría de resolverse atendiendo a una interpretación restrictiva en cuanto a la existencia de la novación o asunción de deuda (en tal sentido SAP Asturias, Sección 7ª, de 28 octubre 2004 [ PROV 2005, 733] ) sin que tampoco sea suficiente, tal y como se ha expuesto, que en el contrato de mediación se incluya una cláusula de que la comisión la pagará el comprador, ya que el art. 1257 CC permite estipulaciones a favor de tercero pero no en perjuicio de tercero.

¿Puede regirse por la costumbre que el comprador pague todo o parte de la comisión como en ocasiones es habitual en algunas plazas o Colegios Profesionales? La SAP Asturias, Sección 1ª, de 13 julio 2006 ( PROV 2006, 220162) así parece admitirlo -aunque en el caso niega que exista tal costumbre en la plaza en que se celebró el contrato-, lo mismo que la SAP Granada, Sección 3ª, de 10 mayo 2005 ( PROV 2005, 156785) , afirmando incluso que es habitual en la práctica que la comisión la paguen a medias entre comprador y vendedor de manera que el comprador diligente debe saberlo. Pero tal afirmación, en mi opinión, salvo que acudamos a la doctrina anteriormente señalada de que el comprador también aprovecha las consecuencias de la intermediación, no se sostiene en su fundamento en la costumbre existiendo un precepto tan claro como el art. 1257 CC y la propia SAP Granada, Sección 3ª, de 24 de mayo de 2005 ( PROV 2005, 155572) lo niega afirmando que el comprador no es parte en el contrato de mediación.

Por último, obviamente, los pactos que entre las partes compradora y vendedora pudieran hacerse en el contrato perfeccionado sobre el pago de la comisión al agente no le son oponibles a éste, quien tiene derecho a reclamar la comisión de la parte que contrate sus servicios, normalmente el vendedor (así SAP Castellón, Sección 3ª, de 5 abril 2004 [ PROV 2005, 25614] ).

V- Forma y prueba de la existencia del contrato de mediación

Sin perjuicio de que no falte alguna resolución judicial en el sentido de indicar que el contrato de mediación tenga que figurar por escrito (así SAP A Coruña, Sección 4ª, de 8 junio 1999 [ AC 1999, 1261] ), es lo cierto que, como con más acierto señala la SAP Pontevedra, Sección 5ª, de 20 marzo 2003 ( PROV 2003, 158559) , el contrato de mediación o corretaje no está entre aquellos en que la Ley exige una determinada forma para su validez. Así, en los perfiles señalados por la Jurisprudencia, el contrato de mediación es un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, regido por el principio de libertad de forma por lo que no requiere ninguna específica ni ad solemnitatem ni ad probationem6 porque está sometido a las reglas generales de los arts. 1278 y ss. CC ( LEG 1889, 27) , por lo que puede ser perfectamente un contrato de mediación verbal, sin perjuicio de los problemas de prueba de su existencia. 6 Vid. STS de 5 febrero 1996 ( RJ 1996, 1088) y SAP A Coruña, Sección 4ª, de 8 junio 1999 ( AC 1999, 1261) .

6 Vid. STS de 5 febrero 1996 ( RJ 1996, 1088) y SAP A Coruña, Sección 4ª, de 8 junio 1999 ( AC 1999, 1261) .

Muchas veces se produce mediante la firma de un documento privado llamado hoja de encargo, de redacción más o menos minuciosa sobre los derechos y obligaciones de las partes, especialmente en cuanto un posible pacto de exclusividad o a las circunstancias del devengo de la comisión, cláusulas penales por incumplimiento del pacto de exclusiva, regulación del desistimiento en un compraventa con arras, etc., documento realmente importante en un contrato sometido fundamentalmente al principio de autonomía de la voluntad de las partes del art. 1255 CC y que, sin embargo, puede constatarse como en la práctica, en un número de casos cuantitativamente significativo, no existe tal documento, planteándose importantes problemas de prueba sobre la existencia o no del propio contrato de mediación.

En efecto, como se analiza con más detenimiento a continuación, para que el agente tenga derecho a su retribución, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ha de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, que su actividad mediadora fue querida y aceptada por el oferente, y que entre ellos pactaron la comisión reclamada por sus gestiones profesionales. En este sentido, es constante la Jurisprudencia que desestima las pretensiones de cobro de una comisión por el agente inmobiliario que demuestra la existencia de una cierta actividad mediadora pero que no consigue acreditar que la misma se ha producido como consecuencia de la existencia de un vínculo contractual 7. 7 Vid., entre otras, SSTS de 7 enero 1957 ( RJ 1957, 687) , 23 octubre 1959 ( RJ 1959, 3960) , 16 marzo 1996 ( RJ 1996, 2238) .

7 Vid., entre otras, SSTS de 7 enero 1957 ( RJ 1957, 687) , 23 octubre 1959 ( RJ 1959, 3960) , 16 marzo 1996 ( RJ 1996, 2238) .

Ahora bien, en defecto de prueba escrita, la existencia del contrato de mediación puede resultar del hecho de que la propiedad acepte la cantidad entregada como arras o señal ( SAP Madrid, Sección 21, de 18 octubre 2005 [ PROV 2005, 252052] ); o cabe simplemente la ratificación tácita de lo realizado por el agente ( SAP Madrid, Sección 10, de 1 julio 2005 [ PROV 2005, 185979] ), si bien ha de tenerse en cuenta que una vez probada la existencia del contrato de mediación, puede plantearse un problema adicional como es la prueba del contenido de dicho contrato respecto de los pactos alcanzados por las partes en aspectos esenciales como posible existencia de un encargo en exclusiva, sistema de retribución, etc., aspectos en que se puede sostener, siguiendo la doctrina de la SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 2 julio 2004 ( PROV 2006, 18062) , que cuando el acuerdo no se ha documentado, y nada consta por escrito del contenido de los pactos, la prueba sobre la realidad y alcance del contrato ha de ser rigurosa e indubitada por lo que, cabe añadir, en caso contrario, habrá de estarse al contenido típico establecido por la Jurisprudencia para este contrato atípico.

La prueba de la existencia de un contrato de mediación no cabe derivarla de la propia existencia de la actividad intermediadora (vid. SAP Albacete, Sección 2ª, de 30 setiembre 2005 [ PROV 2005, 257878] ). Ésta, en general, es siempre necesaria para que surja el derecho a la percepción de la comisión pactada o, en su caso, aplicable, de manera que no es suficiente la existencia de un contrato de mediación para que enajenado el inmueble el agente pueda reclamar su comisión si aquélla no se ha producido como consecuencia de su actividad -ello sin perjuicio de la problemática específica del incumplimiento del pacto de exclusiva-. Pero tampoco es suficiente la situación contraria, esto es, no es suficiente acreditar algún tipo de actividad intermediadora si la misma no se sustenta en la existencia de un contrato de mediación.

Por último, una cuestión relevante. Se ha dicho que en el contrato de mediación en general rige el principio de libertad de forma, pero cabe preguntarse si existe algún matiz en la mediación con pacto de exclusiva. Según el art. 23 del Real Decreto 1613/1981, de 19 de junio ( RCL 1981, 1817, 2024) «cuando el encargo o demanda del ejercicio de sus funciones tenga el carácter de exclusiva deberá constar por escrito y señalar el plazo de duración que, caso de no constar, se entenderá por el período de cuatro meses a contar de la fecha del documento preceptivo, para lo que se utilizará modelo oficial expedido por el Consejo Rector. Asimismo, se hará constar la declaración del cliente de no tener encomendada la operación o negocio inmobiliario a ningún otro Agente o, en su caso, la indicación de a qué Agente se la hubiese encargado con anterioridad, supuesto en el que no podrá aceptarse el encargo sin la venia del compañero». Es decir, se impone una forma escrita y en documento oficial, por lo que se puede plantear la duda de si tal forma puede considerarse constitutiva de manera que si el pacto de exclusiva no consta por escrito sería nulo.

Sobre esta cuestión puede decirse que, en mi opinión, aunque es cierto que en alguna ocasión la Jurisprudencia (vid. STS de 17 diciembre 1986 [ RJ 1986, 7450] ) ha admitido la aplicación supletoria de la normativa administrativa, por ejemplo en materia de plazo, reiteradamente ha resaltado el carácter civil del contrato de mediación de manera que su contenido es civil y no administrativo ( SSTS de 6 octubre 1990 [ RJ 1990, 7478] , 21 mayo 1992 [ RJ 1992, 4272] ), por lo que, en cuanto a la forma, no parece que una norma de rango reglamentario puede superponerse el art. 1278 CC.

VI- Derechos y obligaciones de las partes: la responsabilidad del agente inmobiliario

El contrato de mediación es un contrato oneroso. Las obligaciones del vendedor aparecen con meridiana claridad: proporcionar al agente toda la información necesaria sobre el inmueble para que éste pueda realizar su gestión y abonarle los honorarios o comisión cuando la actividad desplegada por él concluye con la perfección del contrato de compraventa. Constituye, pues, su obligación esencial el abono de la retribución, cuestión sobre la que la práctica acredita recae la mayor parte de la conflictividad de este contrato.

En cuanto a las obligaciones del mediador, dado que su actividad es meramente material, suelen cifrarse en limitarse a poner el contacto al vendedor y comprador, dentro de los términos y condiciones fijados en el contacto de mediación, obligación, además, muy relativa, pues si no se alcanza la perfección del contrato no tiene derecho a retribución alguna pero sin que a su vez el vendedor pueda reclamarse ningún tipo de responsabilidad por falta de actividad o no obtención de un resultado.

Por otra parte, y como se analizará posteriormente con más detalle, el agente no es parte en el contrato de compraventa por lo que ninguna responsabilidad tiene respecto de las vicisitudes del contrato, y no sólo respecto del cobro de sus honorarios, sino de posibles acciones que las partes quieran ejercitar como consecuencia de aquél, sea de incumplimiento o saneamiento, incluso por gravámenes ocultos (vid. STS 10 octubre 2001 [ RJ 2001, 8733] ). En este sentido, lo frecuente es afirmar que el mediador se limita a poner en contacto a las partes, de tal forma que una vez celebrado el mismo, se ha agotado su intervención y surge el derecho al cobro de la comisión que se hubiese pactado. Las incidencias posteriores en principio, salvo pacto expreso, no afectan a la labor del intermediario, sino al propio contrato de compraventa en el que no son parte los mediadores sino únicamente el comprador y el vendedor ( SAP Murcia, Sección 5ª, de 7 diciembre 2005 [ PROV 2006, 56884] ).

Ahora bien, esta falta de obligaciones por parte del mediador -que incluso a veces hace dudar del carácter bilateral del contrato- no es de todo exacta, ni en su relación con el vendedor en cuanto al contrato de mediación, ni en cuanto al tercero comprador en cuanto al contrato de compraventa que se pueda perfeccionar entre el vendedor y el comprador puestos en contacto a través del agente inmobiliario.

En efecto, dejando aparte las particularidades del encargo en exclusiva -en que cabría resolución por incumplimiento del mediador o agente si éste no realiza ninguna actividad-, es lo cierto que el mediador inmobiliario ha de seguir las instrucciones recibidas del vendedor, sin que pueda irrogarse o extralimitarse en facultades que no tiene. Por ello, por ejemplo, en un encargo normal de venta el agente no puede firmar contrato o precontrato alguno, ni siquiera de arras, no vinculando al propietario y respondiendo de su extralimitación e incumplimiento contractual tanto frente al comprador como vendedor (así SAP Barcelona, Sección 14ª, de 4 [ PROV 2005, 127349] y 8 marzo 2005 [ PROV 2005, 116548] ).

Otras veces el agente se obliga a algo más que a la simple intermediación, sobre todo cuando actúa para el comprador, como sucede cuando se obliga a gestionar la financiación. En ese caso, probado ese extremo, la ineficacia del contrato sería a él imputable por lo que aun perfeccionado habría incumplimiento y no tendría derecho a la comisión. Así SAP Badajoz, Sección 2ª, de 15 junio 2006 ( PROV 2006, 216583) y SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 19 abril 2005 ( PROV 2005, 134421) .

La Jurisprudencia destaca especialmente el deber de información que recae sobre el agente inmobiliario profesional, tanto respecto del comprador como del vendedor, de manera que puede surgir su responsabilidad por incumplimiento de tal obligación y las consecuencias que ello puedan tener sobre las vicisitudes del contrato -nulidad, incumplimiento, sanciones, etc.-. En otras palabras, es importante en relación con las posibles causas de resolución del contrato si se deben a circunstancias de las que el mediador debió de informar. En tal caso, no sólo repercute sobre sus honorarios sino sobre su propia responsabilidad patrimonial y así se ha declarado reiteradamente en la Jurisprudencia.

Dice la STS de 2 de octubre de 1999 ( RJ 1999, 7007) , que no puede caber duda que el corredor para cumplir los encargos encomendados debe mantener informado al cliente en todos los detalles que pudieran influir sobre la valoración y consecuencia del negocio, obligación ésta propia de los contratos de comisión y de mandato y perfectamente asumible dentro del contenido del contrato de corretaje. En el caso resuelto, le hace responsable contractual de las sanciones impuestas al vendedor por vender una vivienda protegida por precio superior al legalmente permitido.

En el mismo sentido vid. SAP Barcelona, Sección 1ª, de 18 enero 2006 ( PROV 2006, 84487) que admite la demanda del comprador contra el vendedor y el agente de la propiedad inmobiliaria, a quien condena solidariamente, por no haberle informado que en la vivienda vendida se habían hecho reformas sin autorización administrativa que impedían su habitabilidad.

También la SAP Valencia, Sección 11, de 23 abril 2003 ( PROV 2003, 159937) condena solidariamente al vendedor y al agente inmobiliario por la venta de un solar que no era edificable, teniendo obligación profesional el agente de conocer tal circunstancia y ponerla en conocimiento del comprador.

La SAP Cádiz, Sección 1ª, de 24 diciembre 2002 ( PROV 2003, 113765) , SAP Vizcaya, Sección 5ª, de 21 noviembre 2002 ( PROV 2003, 100796) y SAP Barcelona Sección 16, de 23 diciembre 2002 ( PROV 2003, 140277) concluyen la responsabilidad del agente inmobiliario por venta de una vivienda protegida ante la obligación del agente de acopiar información y transmitirla a los interesados en la venta que según las atribuciones profesionales, el demandado, con una diligencia media, debió haberlo advertido y hacerlo saber a la persona interesada en comprar el inmueble.

Por su parte, la SAP Barcelona, Sección 11, de 12 julio 2002 ( AC 2002, 2377) establece la responsabilidad del agente por venta de inmueble con aluminosis y la SAP Baleares, Sección 5ª, de 8 mayo 2001 ( AC 2001, 2028) aprecia incumplimiento de su deber de información al no informar al comprador de la existencia de infracciones urbanísticas, por lo que éste desiste del contrato y aquél no cobra la comisión. Es decir, supuestos en que el contrato queda sin efecto por causa legal atribuible en su responsabilidad al mediador por incumplimiento de su deber de información

En todo caso la Jurisprudencia exige una clara prueba de la infracción del deber de información.

VII- La retribución del agente: honorarios o comisión

1- Derecho a la percepción de los honorarios y determinación de su cuantía

La mediación es un contrato oneroso por lo que el agente tiene derecho a una contraprestación por la realización de su actividad siempre que, como se dice a continuación, la misma haya sido útil por la obtención del resultado de la perfección del contrato de compraventa. Por ello, en aquellos casos en que probada la existencia del contrato de mediación y la actividad desplegada en la enajenación del inmueble por parte de la propiedad se pretenda que la misma lo fue a título gratuito, obviamente a él le corresponde acreditar indubitadamente tal extremo 8. 8 Vid. en tal sentido SAP Asturias, Sección 4ª, de 25 noviembre 2005 ( AC 2005, 2350) y SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 ( AC 2006, 862) .

8 Vid. en tal sentido SAP Asturias, Sección 4ª, de 25 noviembre 2005 ( AC 2005, 2350) y SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 ( AC 2006, 862) .

Los honorarios o comisión a percibir por el agente inmobiliario por su actividad de intermediación, una vez suprimidos los honorarios mínimos de los Colegios profesionales, son libres y se mueven en su cuantía -no como veremos en cuanto a los supuestos de su devengo- en el ámbito del principio de autonomía de la voluntad de las partes del art. 1255 CC ( LEG 1889, 27) , de manera que suelen estar establecidos en la nota de encargo.

Ahora bien, el problema puede surgir si la cuantía de los honorarios o comisión no está establecida previamente por las partes, bien por haberse omitido en la nota de encargo entendiendo que su referencia expresa no es necesaria al estar previstos por el Colegio profesional o los usos y costumbres de la plaza, bien por ser un contrato verbal en que no consta prueba documental alguna. Sobre la base de que, como contrato oneroso y a efectos de evitar el enriquecimiento injusto que en otro caso se podría producir, el agente en todo caso ha de percibir una remuneración que, a su vez, en su cuantificación no puede quedar a su exclusivo arbitrio (art. 1256 CC), la pregunta no es otra si el problema está resuelto por una determinación objetiva por los usos y costumbres, normalmente referida a un porcentaje del precio de venta independientemente del alcance de la actividad desarrollada por el mediador, o si, en caso de conflicto, le corresponde al Juez, a la vista de los gastos y actuaciones realizadas, dificultad de la operación y de llevar a un acuerdo a las partes, beneficio obtenido, etc., determinar, en cada caso concreto, la retribución del agente.

En la Jurisprudencia -en ocasiones acudiendo expresamente a la aplicación analógica del art. 277.2 CCom ( LEG 1885, 21) sobre retribución en el contrato de comisión como en la SAP Pontevedra. Sección 1ª, de 5 abril 2006 ( PROV 2006, 140229) - se aprecia una clara tendencia a aplicar el criterio de los usos y costumbres de la plaza en que se desarrolla la mediación, antes con referencia a las tarifas determinadas por los Colegios profesionales, actualmente como un dato puramente fáctico, lo que produce importantes variaciones en los porcentajes 9. 9 La SAP A Coruña, Sección 6ª, de 26 junio 2002 ( PROV 2002, 251791) así parece admitirlo, desde el momento que considera que la comisión es del 2% por así haberlo pactado con otras agencias - había hecho el encargo sin exclusiva a varias - «y es el precio usual en esta ciudad, según la prueba practicada». También lo admite (un 3%) en cuanto acorde con los usos la SAP Pontevedra, Sección 5ª, de 20 marzo 2003 ( PROV 2003, 158559) y la SAP Asturias, Sección 1ª, de 26 octubre 2004 ( PROV 2004, 301441) .

9 La SAP A Coruña, Sección 6ª, de 26 junio 2002 ( PROV 2002, 251791) así parece admitirlo, desde el momento que considera que la comisión es del 2% por así haberlo pactado con otras agencias - había hecho el encargo sin exclusiva a varias - «y es el precio usual en esta ciudad, según la prueba practicada». También lo admite (un 3%) en cuanto acorde con los usos la SAP Pontevedra, Sección 5ª, de 20 marzo 2003 ( PROV 2003, 158559) y la SAP Asturias, Sección 1ª, de 26 octubre 2004 ( PROV 2004, 301441) .

Sin embargo, a mi modo de ver, la aplicación del uso o costumbre para la determinación de un elemento esencial del contrato como es la retribución del agente basada en criterios puramente objetivos -porcentaje del precio en todo caso en la cuantía establecida por el uso -, aunque efectivamente podría considerarse que guarda una cierta correspondencia con la obligación de resultado que compete al agente inmobiliario que sólo percibe su comisión si la operación llega a buen fin y se perfecciona el contrato de compraventa, no se compadece bien con el deber de información que pesa sobre el profesional de comunicar al cliente los costes económicos de su intervención por lo que, tal omisión no puede jugar a su favor de manera que, como afirma la SAP Madrid, Sección 10, de 15 abril 2004 ( PROV 2004, 247923) , más que usos y costumbres, cuando las partes no hayan pactado la comisión, habría de estarse a la actividad efectivamente desplegada sin que proceda la aplicación automática de un porcentaje sobre el precio final de venta. Tal porcentaje podrá ser si se ha pactado. Pero si no puede discriminarse en cada caso concreto lo que procede establecer.

En todo caso, aun en la aplicación de los usos y costumbres, ha de tenerse en cuenta que, conforme al art. 1.1 CC han de ser debidamente probados por el agente que cifra sus honorarios en una comisión con referencia a un porcentaje pues recordemos que su establecimiento no puede quedar a su arbitrio. Y así, en este aspecto, es totalmente acertada la doctrina de la SAP Córdoba, Sección 1ª, de 9 junio 2005 ( PROV 2005, 191774) cuando afirma que «nada se alega en el recurso en el sentido de que la cuantía que se reclama es la acostumbrada, pero aun en este caso, se tendría que haber acreditado cuál es el uso en esta actividad, sin que esta Sala pueda presuponer que lo que se reclama se acomoda al uso en la materia», misma posición que adopta la SAP de Almería de 18 abril 2001 ( PROV 2001, 172402) al establecer que «no se han concretado los parámetros por los que determinar dicha cuantía, pues no consta el porcentaje a aplicar sobre el precio final de venta ni tampoco se ha acreditado un uso o costumbre en este sentido», si bien la conclusión final de ambas sentencias puede ser discutible en cuanto desestima la reclamación de honorarios con el argumento de que ante la situación de indeterminación ha de estarse a lo dispuesto en el art. 217 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) conforme al cual le corresponde al actor demostrar el acuerdo sobre la comisión.

Y en mi opinión es discutible porque, salvo que el agente no haya realizado prueba alguna sobre el alcance de su actividad y el resultado obtenido y se haya limitado a reclamar un porcentaje objetivo -error en el que por otra parte se incurre frecuentemente en la práctica- lo que no parece muy correcto es considerar que la retribución del mediador sólo puede estar establecida por pacto expreso o por remisión a los usos o costumbres pues, a mi modo de ver, siempre queda el criterio subsidiario de determinación judicial atendiendo a las circunstancias del caso concreto como la complejidad del trabajo, tiempo empleado, beneficio obtenido por quien lo encarga, etc. 1010 Vid. en este sentido SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, de 12 junio 2006 ( PROV 2006, 236301) y SAP Baleares, Sección 5ª, de 19 noviembre 2004 ( PROV 2005, 18491) .

10 Vid. en este sentido SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, de 12 junio 2006 ( PROV 2006, 236301) y SAP Baleares, Sección 5ª, de 19 noviembre 2004 ( PROV 2005, 18491) .

Por último, cabe preguntarse si la cuantía de la comisión pactada incluye ya el IVA o si, por el contrario, es un concepto que el agente tiene derecho a percibir aparte. Obviamente, si en el contrato de mediación la percepción del IVA figura como concepto independiente poca duda cabe del derecho a su reclamación complementaria. En otro caso, y en su consideración de mero impuesto, la Jurisprudencia también suele inclinarse por reconocerle al agente al derecho a cobrarlo con independencia de la cuantía de la comisión pactada (vid. SAP Vizcaya, Sección 3ª, de 9 marzo 2005 [ PROV 2005, 196891] ), aunque se pueden encontrar decisiones contrarias no carentes de fundamento. Así, para la SAP Madrid, Sección 20, de 29 noviembre 2005 ( PROV 2006, 34813) , «no se trata de dilucidar si la actividad por la que se reclama está o no sujeta a tributación, sino si en base a lo acordado libremente por las partes la entidad está legitimada para repercutir dicho impuesto a su cliente, y en tal sentido, en el contrato suscrito entre las partes en base al que se formula la reclamación aquí discutida, consta claramente que los honorarios a percibir son del cinco por ciento, sin especificar nada en cuanto al IVA, por lo que éste ha de considerarse incluido dentro del precio global pactado y no puede ser reclamado separadamente».

2- Formas de establecimiento de la retribución del agente

En la práctica, la forma habitual de retribución del agente inmobiliario según se deriva de los pactos contractuales y de los usos es el establecimiento de una comisión sobre el precio de venta, aunque, en principio, y de acuerdo con el art. 1255 CC, nada se opone a un pacto por el que se convenga que los honorarios no sean una comisión o porcentaje sino el precio superior que el agente obtenga respecto del pretendido inicialmente por el vendedor. En principio, de acuerdo con el art. 1255 CC nada debería oponerse a tal pacto, y así lo admite la SAP Barcelona, Sección 19, de 20 octubre 2003 ( PROV 2003, 265273) y la SAP Burgos, Sección 5ª, de 23 junio 2006 ( PROV 2006, 195185) . Sin embargo, no hay que descartar supuestos en que tal forma de establecimiento de la retribución pueda constituir un supuesto de fraude o un incumplimiento por parte del agente de su deber de información, como estimó la SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2005 ( PROV 2005, 100090) al considerar abusiva la cláusula cuando a los pocos días se encuentra un mayor precio, lo que suponía que la agencia tenía una estimación del mercado que ocultó al vendedor.

Cuando la retribución se pacta como comisión sobre el precio de venta, en principio las partes son libres de establecer el porcentaje que estimen conveniente. No obstante hay que tener en cuenta que, en muchas ocasiones, nos movemos en el ámbito de los contratos de adhesión y de las cláusulas predispuestas o condiciones generales (vid. resaltando tal aspecto y sus consecuencias SAP Segovia, de 31 julio 2006 [ PROV 2006, 255857] ), así como no hay que olvidar que el agente inmobiliario suele ser un profesional de la intermediación que a través del contrato de mediación contrata con particulares que reúnen la condición legal de consumidores 11. Ello permite que, de acuerdo con lo establecido en los arts. 1154 CC y 10 bis de la LGDCU ( RCL 1984, 1906) , en ocasiones tenga cabida la moderación judicial de las cláusulas contractuales abusivas cuando por ejemplo, son contrarias al justo equilibrio de las prestaciones. No obstante, la posibilidad del vendedor de acudir a una amplia oferta de posibles agentes y de negociar con ellos las condiciones en los términos que resulten más convenientes a sus intereses hace muchas veces difícil la impugnación de la cuantía de la comisión (vid. SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 11 abril 2000 [ AC 2000, 3160] ). 11 Este aspecto, con la consiguiente protección del particular frente a conductas abusivas del profesional, se puede ver cada vez más resaltado en la Jurisprudencia. Vid. SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 25 mayo 2006 ( PROV 2006, 187689) , SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 ( AC 2006, 862) .

11 Este aspecto, con la consiguiente protección del particular frente a conductas abusivas del profesional, se puede ver cada vez más resaltado en la Jurisprudencia. Vid. SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 25 mayo 2006 ( PROV 2006, 187689) , SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 mayo 2006 ( AC 2006, 862) .

Cuando la retribución se ha establecido como comisión sobre el precio obtenido en la venta (en que el comunicado por el vendedor es orientativo a resultas del efectivamente obtenido), si bien no faltan resoluciones que estiman que en los supuestos de dinero tributariamente opaco ha de estarse al escriturado (en tan sentido SAP Lleida, Sección 2ª, de 28 enero 2005 [ PROV 2005, 83556] ), no parece que desde un punto de vista civil tal conclusión sea acertada, pues generalmente el mediador es ajeno a tal decisión que obedece al interés de las partes. Por eso, como regla general y salvo excepciones - por ejemplo ventas de viviendas protegidas por precio real superior al legal escriturado, con pleno conocimiento del agente -, a mi modo de ver ha de estarse al precio real y efectivamente pactado, y no al simulado o menor que las partes hayan hecho contar por motivos fiscales u otras razones.

Eso sí, le corresponde al agente probar el precio real y, por supuesto, la existencia de la mediación tanto del contrato como de su actividad (vid. SAP Barcelona, Sección 19, de 12 julio 2005 [ PROV 2006, 52106] ) con la duda de si a la vista de las circunstancias del caso concreto se puede establecer como precio real el que resulte de una prueba pericial sobre valor real de mercado, tal y como admite la SAP Albacete, Sección 2ª, de 3 diciembre 2004 ( PROV 2005, 12339) o si, por el contrario, ante la falta de prueba por el agente tal y como le impone el art. 217 LECiv, y el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico no existe en general el concepto de precio justo o de mercado y se pueda vender por uno inferior, habrá de estarse al precio escriturado que es el que, como mínimo, ha quedado acreditado, doctrina que es la seguida por la SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 5 abril 2006 ( PROV 2006, 140229) .

3- Momento del devengo: la perfección del contrato de compraventa como consecuencia de la actuación del agente

En principio se trata de una cuestión perfectamente delimitada por la Jurisprudencia que sin grandes fisuras ha sentado la doctrina de que en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse para lograr la celebración del contrato. Así se considera que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio. Por eso, se afirma, el contrato de mediación está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contrario o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada, es decir, que el vendedor haya cobrado íntegramente el precio garantizando el agente el buen fin de la operación en términos similares a los que se derivan del CCom 12. 12 SSTS de 19 de octubre ( RJ 1993, 7744) y 30 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 9222) , 7 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2198) , 17 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5708) , 5 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1088) y 30 de abril de 1998 ( RJ 1998, 3460) , 2 octubre 1999 ( RJ 1999, 7007) , 21 octubre 2000 ( RJ 2000, 8811) , 10 octubre 2002 ( RJ 2002, 9975) , 5 noviembre 2004 ( RJ 2004, 6657) .

12 SSTS de 19 de octubre ( RJ 1993, 7744) y 30 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 9222) , 7 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2198) , 17 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5708) , 5 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1088) y 30 de abril de 1998 ( RJ 1998, 3460) , 2 octubre 1999 ( RJ 1999, 7007) , 21 octubre 2000 ( RJ 2000, 8811) , 10 octubre 2002 ( RJ 2002, 9975) , 5 noviembre 2004 ( RJ 2004, 6657) .

Ahora bien, cuando se habla de que el contrato de compraventa se haya perfeccionado como momento del devengo de los honorarios o comisión, se refiere a que lo haya sido por la intervención del mediador reclamante. Por ello, cuando no se trata de un encargo de venta en exclusiva, para que pueda tener derecho a sus honorarios o comisión le corresponde al agente no sólo acreditar la propia existencia del encargo o contrato -pues sin tal prueba, que corre a su cargo, del consentimiento del hipotético vendedor decaería la base de la reclamación (vid. SAP A Coruña, Sección 4ª, de 25 de setiembre de 2000 [ PROV 2001, 41150] )- sino también demostrar su eficaz intervención y que el vendedor se ha aprovechado de sus gestiones para celebrar con el tercero el contrato de compraventa, sin que sea suficiente la mera existencia del encargo y el hecho de la venta para considerar o presumir que tal hecho se ha producido, pues al no ser en exclusiva nada impide que la compraventa se haya verificado directamente como consecuencia de la actuación del vendedor o incluso a través de otro agente (vid. SSTS de 12 julio 2005 [ RJ 2005, 9590] , 9 marzo 2001 [ RJ 2001, 2732] ), lo que puede ser especialmente interesante cuando el encargo de venta se refiere a varios inmuebles y no queda claro o probado que el mediador interviniera justo en aquél sobre el que reclama la comisión 13. 13 Por tal causa la SAP Murcia, Sección 2ª, de 19 noviembre 2005 ( PROV 2006, 15717) rechaza la reclamación del API.

13 Por tal causa la SAP Murcia, Sección 2ª, de 19 noviembre 2005 ( PROV 2006, 15717) rechaza la reclamación del API.

La determinación de cuándo el contrato se ha perfeccionado con el comprador como consecuencia o en gestión directa con la actividad del agente no es una cuestión que aparezca clara en la práctica, especialmente puesta en relación con la actividad más habitual con que generalmente intenta acreditarse la actuación mediadora como es la visita al inmueble objeto de venta. En principio, dado que la función del agente es poner en contacto y en mutuo conocimiento al comprador y vendedor, una vez que esto se cumple, por ejemplo visitando el piso, parece que la mediación ya está realizada, de manera que si el contrato se perfecciona con dicha persona el agente tendría derecho a percibir sus honorarios o comisión porque el vendedor se estaría aprovechando de su gestión. Y así lo entiende, por ejemplo, la SAP Madrid, Sección 18, de 25 febrero 2004 ( PROV 2004, 249855) al considerar que el mediador cumple su función poniendo en contacto y en mutuo conocimiento al comprador y vendedor, lo que se cumple facilitando la visita al piso.

Sin embargo, y probablemente como consecuencia de las dificultades reales que se producen cuando se trata de concretar efectivamente qué agente ha conseguido la venta, o si en la realizada directamente por el propietario se ha beneficiado o no de la gestión de agente, mayoritariamente parece exigirse una efectiva gestión de intermediación que vaya más allá de una simple puesta en contacto entre quien pretende vender y quien desea comprar, sin que sea suficiente enseñar el piso sin aportar datos sobre su situación, características, precio, condiciones, etc., e informar al vendedor del comprador, precio ofrecido, etc., de manera que cuando el comprador formaliza el contrato sin tal actividad no se puede decir que se perfeccionó por mediación del agente ( SAP Madrid, Sección 19, de 10 noviembre 2004 [ PROV 2005, 6829] ).

Así, para la SAP Baleares, Sección 4ª, de 13 octubre 2004 ( PROV 2004, 314151) , «el requisito de "poner en relación" a las partes, vendedora y compradora, en un contrato de intermediación inmobiliaria, no puede estimarse colmado por el simple dato de "enseñar" o visitar la vivienda en cuestión con una supuesta compradora, aunque sea en presencia de la propietaria, aunque después sea ésta quien, en definitiva, adquiera el inmueble. Mediar supone un "plus" de actividad que no se ha producido en el presente caso. Enseñar un piso o una vivienda a un posible cliente comprador, aunque se tenga encargo de venta y desentenderse posteriormente de un seguimiento de la operación, sin informar a la propiedad del resultado de la visita, ni ofrecer al visitante como posible comprador, ni detallar sus circunstancias personales conocidas, ni la posible cantidad que sobre el precio inicial de salida del producto se encuentra dispuesto a pagar y en qué condiciones, no es, desde luego, labor acabada de mediación, ni puede sostenerse que se haya cumplido la obligación de poner en relación a las futuras partes contratantes».

En el mismo sentido SAP Barcelona, Sección 14, de 5 abril 2006 ( PROV 2006, 241066) , SAP Madrid, Sección 12, de 11 mayo 2004 ( AC 2004, 2337) , en que la agencia se limitó a enseñar el piso sin llegar a ningún acuerdo, interviniendo después otra agencia, doctrina que confirma la misma sección en sentencia de 12 abril 2006 ( PROV 2006, 190572) . Igualmente la SAP Málaga, Sección 5ª, de 14 noviembre 2003 ( PROV 2004, 12852) , al decir que no es suficiente con acompañar a un posible cliente a ver una vivienda, sino que tal proceder debe ir seguido de una puesta en relación entre ambas partes y un posterior acuerdo respecto del precio, la retribución y las condiciones acordadas, circunstancias que, en definitiva, dan lugar a la operación de compraventa. Más matizadamente la SAP Zaragoza, Sección 1ª, de 30 junio 2006 ( PROV 2006, 270214) , en que la escasa actividad desplegada por el agente -mera visita al piso- le hace concluir un cumplimiento parcial de su obligación, y reducción del porcentaje de la comisión pactada.

En todo caso, de acuerdo con lo dicho, el agente sin exclusiva nada puede reclamar si el contrato de compraventa se formaliza definitivamente por el vendedor y un tercero ajeno a aquellos que el agente ha puesto en contacto con el vendedor, salvo que, como se expone a continuación, con anterioridad se hubiese perfeccionado otro contrato dejado sin efecto voluntariamente, correspondiéndole al agente la prueba de tal hecho (vid. SAP Asturias, Sección 7ª, de 10 marzo 2006 [ PROV 2006, 132979] ).

¿Se puede reclamar la comisión en un contrato sometido a condición suspensiva, por ejemplo, obtención de financiación? No es que el mediador se obligue a obtenerla -en cuyo caso simplemente habría incumplimiento contractual por su parte o, al menos no incumplimiento del comprador- sino condición genérica pactada libremente entre vendedor y comprador. La SAP Cádiz, Sección 3ª, de 31 enero 2005 ( PROV 2005, 158831) , acertadamente a mi modo de ver, considera la aplicación del art. 1117 CC por lo que el cobro de la comisión, en cuanto depende de la perfección y validez del contrato, también queda afectada por la condición. Igualmente admite el juego de la condición SAP Murcia, Sección 1ª, de 23 diciembre 2004 ( PROV 2005, 75394) .

A efectos de perfección del contrato ha de estarse al art. 1450 CC, es decir, que el contrato se perfecciona desde el momento en que recae el consentimiento de comprador y vendedor sobre la cosa y precio determinado o determinable sin necesidad de nuevo acuerdo entre las partes, pero atendiendo que a veces no hay perfección del contrato de compraventa, y no sólo por movernos en el ámbito de los tratos preliminares, precontrato o promesa de venta -cuando realmente concurre- sino también por no existir concurso de la oferta y aceptación (art. 1262 CC) y sí oferta y contraoferta, por lo que propiamente no existe un desistimiento posterior de las partes -que como veremos no afecta al derecho del mediador a la percepción de sus honorarios o comisión- sino que no llegó a perfeccionarse el contrato (así SAP Alicante, Sección 7ª, de 3 abril 2003 [ PROV 2003, 124281] ; SAP Alicante, Sección 6ª, de 22 junio 2005 [ AC 2005, 1353] ).

Téngase en cuenta que el derecho a percibir la comisión surge del perfeccionamiento del contrato de compraventa, lo que puede producirse verbalmente y sobre todo, lo que sucede más frecuentemente en la práctica, que se produce cuando se firma, por ejemplo, el documento privado, aunque posteriormente tenga que otorgarse la escritura pública. Por ello, cuando esta escritura no se otorga -sin perjuicio de la problemática específica de la existencia de unas arras de desistimiento- el derecho a los honorarios ya ha surgido, siendo indiferente la causa y los problemas de resolución o incumplimiento que pueda existir entre las partes 14, eso sí, siempre que no tengan su origen en el incumplimiento por parte del mediador de sus obligaciones contractuales. 14 Así SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 23 mayo 2006 ( PROV 2006, 177620) , SAP Castellón, Sección 2ª, de 22 de setiembre 2005 ( PROV 2005, 260143) , SAP Madrid, Sección 9, de 15 setiembre 2005 ( PROV 2005, 258075) .

14 Así SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 23 mayo 2006 ( PROV 2006, 177620) , SAP Castellón, Sección 2ª, de 22 de setiembre 2005 ( PROV 2005, 260143) , SAP Madrid, Sección 9, de 15 setiembre 2005 ( PROV 2005, 258075) .

Por último, no hay que olvidar que si el agente puede reclamar su comisión una vez perfeccionado el contrato de compraventa, es decir, cuando haya recaído consentimiento del comprador y vendedor sobre la cosa y precio y demás condiciones, ello excluye, como recuerda la SAP Cáceres, Sección 1ª, de 26 abril 2006 ( PROV 2006, 158968) , cualquier pretensión de cobro cuando las relaciones entre el vendedor y el comprador no han pasado de los tratos preliminares pero también, salvo que tal haya sido el contenido y finalidad del contrato de mediación -en la SAP Madrid, Sección 18, de 30 noviembre 2004 ( PROV 2005, 12357) se había pactado expresamente que la comisión se cobraría una vez hecho el contrato de reserva aunque después no se verificara el contrato por lo que se entiende cumplida la mediación-, si lo que se formaliza es un simple precontrato de compraventa o incluso opción pues la mediación tiene por objeto la enajenación o venta del inmueble y percepción por ello de un precio por el vendedor, sobre el que el mediador cobrará su comisión, pero no sobre un contrato distinto. Por ello, cuando después de la opción o del precontrato no se llega a perfeccionar el contrato de compraventa no tiene derecho a comisión 15. 15 Vid. SAP Asturias, Sección 5ª, de 26 abril 2006 ( PROV 2006, 159005) , SAP Albacete, Sección 2ª, de 15 noviembre 2005 ( PROV 2006, 13168) , SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 24 noviembre 2004 ( PROV 2005, 35765) , SAP Sevilla, Sección 8ª, de 24 febrero 2003 ( PROV 2003, 193241) .

15 Vid. SAP Asturias, Sección 5ª, de 26 abril 2006 ( PROV 2006, 159005) , SAP Albacete, Sección 2ª, de 15 noviembre 2005 ( PROV 2006, 13168) , SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 24 noviembre 2004 ( PROV 2005, 35765) , SAP Sevilla, Sección 8ª, de 24 febrero 2003 ( PROV 2003, 193241) .

4- El problema de la comisión sin perfeccionamiento de la compraventa: consecuencias de la negativa del vendedor

Sobre la base de la doctrina jurisprudencial de que el derecho a la percepción de los honorarios o comisión surge con la perfección del contrato de compraventa, no son infrecuentes los supuestos en que el agente quiere asegurarse contractualmente una remuneración a sus gastos y actividad que le cubra ya no sólo de actuaciones fraudulentas del vendedor que quiera aprovechar su intermediación para concluir el contrato directamente o a través de otro agente para ahorrarse la comisión, sino para aquellos gastos en que, encontrado el comprador en las condiciones exigidas por el vendedor, este se niegue a la formalización del contrato. En este sentido cabe preguntarse si la perfección del contrato de compraventa funciona como requisito constitutivo y de derecho imperativo o si, por el contrario, las partes pueden pactar el cobro de los honorarios a pesar de que el contrato no se perfeccione.

Con carácter general la obligación del agente es de resultados, no de medios, y de ahí que la Jurisprudencia niegue al agente el derecho no sólo a la percepción de los honorarios o comisión por intermediación si no se obtiene la perfección del contrato de compraventa, sino que incluso hace extensiva esa negativa al abono o reintegro de las gastos habidos si, en definitiva, la operación no llega a buen fin, por considerarlos a riesgo del mediador. Y así, dice la STS de 30 abril 1998 ( RJ 1998, 3460) , que la aportación de medios a cargo del agente no justifica la remuneración, por integrarse en su actividad gestora, y sí el resultado alcanzado. Es decir, que no tiene derecho a reembolso alguno de los gastos -se perfeccione o no el contrato- sin olvidar que en este contrato atípico ha de estarse en primer lugar a lo pactado (art. 1255 CC).

Por ello, una cláusula que contemple el preceptivo pago de la comisión aunque la intermediación no llegue a buen bien, prescindiendo totalmente de que la causa de ello sea imputable al propio vendedor, probablemente podría ser considerada como cláusula abusiva, vulneradora de la buena fe contractual y que rompe el equilibrio de las prestaciones (así SAP Almería, Sección 1ª, de 18 junio 2004 [ AC 2004, 1439] ).

Ahora bien, un problema distinto es si el agente tiene derecho a la percepción de los honorarios o comisión cuando la compraventa no llega a perfeccionarse por negativa del vendedor. En otras palabras, la cuestión sería qué ocurre respecto de la exigencia de perfección del contrato cuando el mediador ejercita su función, encuentra a un tercero comprador en las condiciones estipuladas y el vendedor ya no quiere vender. Nótese que el problema no es el de si el vendedor está o no obligado a aceptar al comprador si cumple los requisitos comunicados al agente. Dicha obligación no es vinculación para el tercero o derecho del mismo para celebrar el contrato -salvo que al contrato de mediación se hubiese superpuesto un poder de representación al mediador con facultades para ello- sino que la pregunta es si de ello se deriva obligación respecto del agente para pagarle la comisión (o los gastos).

En general puede apreciarse una clara corriente jurisprudencial a favor de que la negativa del vendedor a formalizar la venta cuando el agente ha encontrado comprador de acuerdo con las condiciones requeridas tiene como consecuencia que ha de abonar la comisión pactada 16. 16 SAP Palencia, de 15 marzo 2001 ( AC 2001, 180) , SAP Cádiz, Sección 1ª, 22 noviembre 2003 ( AC 2003, 2334) , SAP Cuenca, Sección 1ª, de 19 noviembre 2003 ( PROV 2004, 76881) , SAP Málaga, Sección 6ª, de 26 junio 2003 ( PROV 2003, 191873) , SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 24 julio 2006 ( PROV 2006, 252562) .

16 SAP Palencia, de 15 marzo 2001 ( AC 2001, 180) , SAP Cádiz, Sección 1ª, 22 noviembre 2003 ( AC 2003, 2334) , SAP Cuenca, Sección 1ª, de 19 noviembre 2003 ( PROV 2004, 76881) , SAP Málaga, Sección 6ª, de 26 junio 2003 ( PROV 2003, 191873) , SAP Zaragoza, Sección 4ª, de 24 julio 2006 ( PROV 2006, 252562) .

Para la SAP Alicante, Sección 8ª, de 14 junio 2005 ( PROV 2005, 194946) , la regla general de que la comisión se devenga con el perfeccionamiento del contrato no puede aplicarse rigurosamente en este caso pues se dejaría el cumplimiento del mismo al arbitrio de una de las partes prohibido por el art. 1256 CC, por lo que admitido el desistimiento surge la obligación de indemnizar con la facultad moderadora de los arts. 1103 y 1154 CC, tesis que también es seguida por la SAP Baleares, Sección 5ª, de 8 mayo 2003 ( PROV 2003, 228997) 17. 17 «De lo actuado -fundamenta la sentencia- es evidente que la entidad mediadora ha hallado un comprador dispuesto a abonar el precio pactado en el documento privado, que ha gestionado el conocimiento de la suma de las deudas de la demandada que debían ser saldadas con el precio a obtener, y la gestión para que dichos deudores comparecieran al acto de la escritura pública para que la compraventa se efectuare libre de cargas y gravámenes. Con ello, la falta de consumación es imputable exclusivamente a la entidad vendedora por un cambio de criterio de su decisión de vender por dicho precio, la cual no fue oportunamente notificada a la entidad actora. La controversia radica en determinar si para que surja la obligación del vendedor de abonar el precio de la comisión debe perfeccionarse la compraventa, y las consecuencias del desistimiento del comprador de su intención de vender por un determinado precio, sin que se llegue a suscribir documento alguno entre vendedor e comprador interesado. Si se aplica la doctrina general expuesta en el fundamento de derecho anterior nos hallamos con que la entidad actora, en su calidad de mediadora, ha cumplido con todos los requisitos para que nazca del derecho al cobro de la comisión: ha hallado un comprador, el mismo se halla dispuesto a abonar el precio señalado en el contrato de mediación, el adquirente ha concertado un préstamo hipotecario sobre el local y una vivienda de su propiedad para hacer efectivo el precio pactado, la actora ha gestionado la liquidación de las deudas que gravan el local y la presencia de funcionarios o empleados de las entidades acreedoras para que acudan al otorgamiento de la escritura para cobrar sus deudas y a la vez proceder a su extinción en el Registro de la Propiedad. Si la compraventa no se ha perfeccionado es por motivos poco aclarados imputables única y exclusivamente a la vendedora. Es de reseñar que la vendedora no había advertido a la mediadora de su decisión final de no vender el restaurante o de solicitar un precio superior, y la carga de la prueba de la necesaria comunicación corresponde al aludido demandado. Aparte de ello, cabe también tener en cuenta: A) Conforme al artículo 1258 CC ( LEG 1889, 27) , y un principio elemental de buena fe contractual, si la vendedora quería desistir de su anterior contrato porque consideraba escaso el precio o por otro motivo, debió comunicarlo oportunamente a la vendedora para que cesara en su actividad de mediación respecto de dicho piso, y por el contrario, dejó que la actora efectuase dichas tramitaciones, con datos que debió facilitarles dicha demandada, para finalmente cambiar de opinión sin avisar cuando el préstamo hipotecario del adquirente se hallaba concedido y los deudores de la demandada avisados para cobrar con el importe del precio de la compraventa. B) Conforme al artículo 1256 CC, no cabe dejar la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una de las partes contratantes, en este caso, la vendedora».

17 «De lo actuado -fundamenta la sentencia- es evidente que la entidad mediadora ha hallado un comprador dispuesto a abonar el precio pactado en el documento privado, que ha gestionado el conocimiento de la suma de las deudas de la demandada que debían ser saldadas con el precio a obtener, y la gestión para que dichos deudores comparecieran al acto de la escritura pública para que la compraventa se efectuare libre de cargas y gravámenes. Con ello, la falta de consumación es imputable exclusivamente a la entidad vendedora por un cambio de criterio de su decisión de vender por dicho precio, la cual no fue oportunamente notificada a la entidad actora. La controversia radica en determinar si para que surja la obligación del vendedor de abonar el precio de la comisión debe perfeccionarse la compraventa, y las consecuencias del desistimiento del comprador de su intención de vender por un determinado precio, sin que se llegue a suscribir documento alguno entre vendedor e comprador interesado. Si se aplica la doctrina general expuesta en el fundamento de derecho anterior nos hallamos con que la entidad actora, en su calidad de mediadora, ha cumplido con todos los requisitos para que nazca del derecho al cobro de la comisión: ha hallado un comprador, el mismo se halla dispuesto a abonar el precio señalado en el contrato de mediación, el adquirente ha concertado un préstamo hipotecario sobre el local y una vivienda de su propiedad para hacer efectivo el precio pactado, la actora ha gestionado la liquidación de las deudas que gravan el local y la presencia de funcionarios o empleados de las entidades acreedoras para que acudan al otorgamiento de la escritura para cobrar sus deudas y a la vez proceder a su extinción en el Registro de la Propiedad. Si la compraventa no se ha perfeccionado es por motivos poco aclarados imputables única y exclusivamente a la vendedora. Es de reseñar que la vendedora no había advertido a la mediadora de su decisión final de no vender el restaurante o de solicitar un precio superior, y la carga de la prueba de la necesaria comunicación corresponde al aludido demandado. Aparte de ello, cabe también tener en cuenta: A) Conforme al artículo 1258 CC ( LEG 1889, 27) , y un principio elemental de buena fe contractual, si la vendedora quería desistir de su anterior contrato porque consideraba escaso el precio o por otro motivo, debió comunicarlo oportunamente a la vendedora para que cesara en su actividad de mediación respecto de dicho piso, y por el contrario, dejó que la actora efectuase dichas tramitaciones, con datos que debió facilitarles dicha demandada, para finalmente cambiar de opinión sin avisar cuando el préstamo hipotecario del adquirente se hallaba concedido y los deudores de la demandada avisados para cobrar con el importe del precio de la compraventa. B) Conforme al artículo 1256 CC, no cabe dejar la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una de las partes contratantes, en este caso, la vendedora».

Por último, la conclusión de que existe obligación de abono de los honorarios o comisión en el supuesto de que el agente presente un comprador que acepte los términos contractuales indicados por el vendedor al acordar la mediación podría fundamentarse es que si el cobro de la comisión la Jurisprudencia lo considera condicionada a la perfección del contrato, cabría pensar, a la vista de los arts. 1114 y 1119 CC que si el vendedor, en definitiva, impide el cumplimiento de la condición, negándose a formalizar la venta con quien el agente encontró cumpliendo los requisitos inicialmente exigidos, debe considerarse cumplida y así lo aprecia la SAP Las Palmas, Sección 5ª, de 4 octubre 2005 ( PROV 2005, 262183) 18. 18 Supuesto distinto es que no se trate propiamente de un desistimiento de quien realiza el contrato de mediación con el agente sino de la propia venta estuviera condicionada, por ejemplo, a la concurrencia del consentimiento de los demás copropietarios en un supuesto de bien en comunidad y que éste no se produjera. Vid. SAP Segovia, de 31 julio 2006 ( PROV 2006, 255857) .

18 Supuesto distinto es que no se trate propiamente de un desistimiento de quien realiza el contrato de mediación con el agente sino de la propia venta estuviera condicionada, por ejemplo, a la concurrencia del consentimiento de los demás copropietarios en un supuesto de bien en comunidad y que éste no se produjera. Vid. SAP Segovia, de 31 julio 2006 ( PROV 2006, 255857) .

Ahora bien, dejando aparte esta última consideración -a mi modo de ver desde un punto de vista jurídico la mejor fundada- también puede considerarse que la obligación de abonar en todo caso los honorarios o comisión realmente no se compadece muy bien con la citada doctrina jurisprudencial que vincula de manera directa el derecho a percibir la comisión con la perfección del contrato, por lo que debería ser indiferente la causa por la que el contrato no llega a perfeccionarse, lo que incluiría también la mera voluntad de no realizarlo. Además, la obligación de abonar la comisión cuando el mediador ha encontrado un comprador en las condiciones estipuladas aunque el vendedor ya no está interesado en la celebración de la compraventa podría ser válido si el encargo se ha hecho en exclusiva, pero si no existe y el vendedor es libre para vender directamente o a través de otro mediador -con lo que al agente no cobraría nada a pesar de haber hecho todas las gestiones- parece que tal conclusión sería discutible.

Y así, la SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 14 setiembre 2004 ( PROV 2004, 262378) sigue el criterio de que el vendedor puede aceptar o no libremente al comprador presentado por el agente, y si lo rechaza no hay perfección del contrato: «una cosa es que el actor llegara a encontrar o localizar un comprador y otra diferente es que los propietarios estén obligados a aceptar ese comprador. El encargo era de mediación sólo, no existía ninguna suerte de apoderamiento ni de mandato, sea representativo o no. De manera que los vendedores eran muy libres de aceptar o no esos compradores conseguidos por la agencia. El derecho a percibir la comisión se alcanza, se repite, y salvo pacto en contrario, con ocasión de la perfección del contrato. Y éste es resultado de la concurrencia de la oferta y de la demanda. La recurrente está confundiendo la petición de encargo de gestión, esto es el mismo contrato de mediación, con la voluntad contractual de vender. Y esa voluntad de encargar la mediación de la venta no es suficiente para la existencia del contrato de compraventa con unos interesados en la compra conseguidos por la mediación del agente. Es necesario que los vendedores acepten la operación con estos últimos, y lícitamente y por muchas razones pueden rechazarlos, con lo que no se perfeccionaría el contrato y, se repite salvo pacto en contrario, no habría nacido el derecho del agente a percibir la comisión».

En definitiva, a mi modo de ver, cuando el contrato de compraventa no llega a perfeccionarse por no prestar el vendedor su consentimiento, no surge el derecho al cobro de los honorarios o comisión derivados de una compraventa que no llega a perfeccionarse. Sin embargo, quizá las reglas de la actuación conforme a la buena fe contractual impongan en este supuesto una matización a la regla general de lo que sucede cuando el vendedor al final vende a otra persona distinta conseguida sin la intervención del mediador, que no sólo no tendría derecho a percibir comisión alguna cuando no hay pacto de exclusividad, sino tampoco indemnización alguna por los gastos, daños o perjuicios sufridos. Tal buena fe contractual -y el contrato de mediación es un contrato- exigiría, al menos que, al agente se le abonen los gastos que, en otro caso, no tendría derecho a su pago ya que, como se ha dicho asume el riesgo de los mismos como parte de su actividad mediadora, buena fe contractual perfilada por la SAP Valladolid, Sección 1ª, de 17 octubre 2005 ( PROV 2005, 261535) , diciendo que sin pacto de exclusiva el cliente no tiene por qué aceptar necesariamente el comprador encontrado por el agente, correspondiéndole al agente indagar sobre si el vendedor sigue queriendo vender y el precio, de manera que si tras la confirmación el vendedor se echa atrás es cuando sí entraría en juego el art. 1101 CC, interpretación que a mi modo de ver es acertada y que tiene un cierto respaldo jurisprudencial 19. 19 Vid. SAP Baleares, Sección 5ª, de 8 mayo 2003 ( PROV 2003, 228997) , SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 14 setiembre 2004 ( PROV 2004, 262378) .

19 Vid. SAP Baleares, Sección 5ª, de 8 mayo 2003 ( PROV 2003, 228997) , SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 14 setiembre 2004 ( PROV 2004, 262378) .

5- El perfeccionamiento tardío del contrato de compraventa

Una matización a tener en cuenta es que todo lo dicho no impide que si después de la negativa inicial al perfeccionamiento del contrato, con posterioridad se celebra el mismo y el agente consigue demostrar que es consecuencia de su gestión, tendría derecho a la comisión. En efecto, tal y como se ha señalado en su momento, la falta de perfección del contrato entre el vendedor y el posible comprador presentado por el agente como consecuencia de su gestión, en ocasiones se produce por una decisión aparente de no contratar con la clara intención o finalidad de no pagar al agente sus honorarios o comisión, llegando posteriormente a un acuerdo y si así pudiera probarlo el agente, le correspondería su retribución, y ello sería de aplicación incluso a los supuestos en que extinguido el plazo pactado en el contrato de mediación el contrato se celebrada posteriormente como consecuencia de la misma 20. 20 Vid. STS 21 octubre 2000 ( RJ 2000, 8811) que niega la retribución por no haberse probado tal hecho, mientras que la SAP Madrid, Sección 9ª, de 15 setiembre 2005 ( PROV 2005, 258094) y SAP Ourense, Sección 1ª, de 28 abril 2005 ( PROV 2005, 157489) , sí conceden la comisión al estar probada la relación.

20 Vid. STS 21 octubre 2000 ( RJ 2000, 8811) que niega la retribución por no haberse probado tal hecho, mientras que la SAP Madrid, Sección 9ª, de 15 setiembre 2005 ( PROV 2005, 258094) y SAP Ourense, Sección 1ª, de 28 abril 2005 ( PROV 2005, 157489) , sí conceden la comisión al estar probada la relación.

Ahora bien, sin perjuicio de la relación directa que en cuanto al derecho a la retribución del mediador pueda existir entre su intermediación y la conclusión tardía del contrato frente a una negativa inicial, tampoco falta una Jurisprudencia que matiza tal extremo. Así, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 14 junio 2005 ( PROV 2005, 225130) entiende, no obstante, que esa doctrina no siempre se aplica y desestima la demanda cuando el contrato efectivamente se celebra con el comprador encontrado a través de la agencia, pero 5 meses después de extinguido el contrato de mediación y por un precio inferior, sin que entonces las partes se hubieran puesto de acuerdo: «no cabe considerar -se afirma- que el hecho de que una empresa inmobiliaria dedicada a la mediación y promoción de compra-ventas, por el hecho de enseñar una vivienda a un presunto comprador una vez, los efectos de dicha primera solicitud de intervención ligue a las partes indefinidamente». Criterio muy similar sigue la SAP Asturias, Sección 3ª, de 19 marzo 2003 ( AC 2003, 727) al considerar que un contrato hecho a través de otra agencia, seis meses después y a un precio inferior, supone entender rota la relación causa efecto de la primera agencia, quien tendría que haber demostrado la relación de causalidad (en el mismo sentido la SAP Sevilla, Sección 6ª, de 17 marzo 2005 [ PROV 2005, 144382] ).

No obstante, tal doctrina, a mi modo de ver, es de aplicación excepcional al caso concreto cuando realmente pueda considerarse la existencia de una ruptura del nexo causal entre la intermediación del agente y la celebración o perfeccionamiento posterior del contrato de compraventa con la misma persona, bien por el amplio lapso de tiempo transcurrido, bien por una escasísima actividad, bien por unas condiciones finales esencialmente diferentes a las tenidas en cuenta en la gestión mediadora, ruptura del nexo causal que, a mi modo de ver, le debería corresponder al vendedor demostrar en su existencia si, efectivamente, el contrato se perfecciona tardíamente con tercero en condiciones similares a las originales cuya puesta en contacto se produjo a través del agente (sobre el aprovechamiento de la actividad del anterior mediador puede verse la SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 29 octubre 2002 [ AC 2002, 2400] , que considera nula la cláusula, en una mediación sin exclusiva, por la que se devenga la comisión siempre que se vendiera a alguien presentado por el agente, entendiendo que una cláusula tan genérica impediría la venta por otro mediador que efectivamente cumpliera su función. Por el contrario, la SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 11 abril 2000 [ AC 2000, 3160] la considera perfectamente válida y no abusiva. A mi modo de ver, nulidad en sí misma no hay, sólo que depende el caso concreto de quién hizo o no la gestión mediadora más allá de la simple presentación).

6- Consecuencias de las vicisitudes de la compraventa sobre el derecho del agente a percibir su remuneración o comisión

De acuerdo con lo expuesto, constituye doctrina jurisprudencial consolidada que el agente o mediador cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior trato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato). Ahora bien, la misma Jurisprudencia indica que una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios o comisión por el hecho de que el contrato no se consume en cuanto a la realización de las prestaciones pactadas a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato. En este sentido, el derecho a la remuneración no se pierde por la falta de cumplimiento del contrato, salvo pacto en contrario, por lo que ninguna devolución se puede pedir al agente por el hecho de que el contrato se resuelva por incumplimiento del comprador de su obligación de pago del precio aplazado (vid. SAP A Coruña, Sección 6ª, de 31 enero 2000 [ PROV 2000, 200425] ) o tampoco en caso de desistimiento del contrato ya celebrado.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que una cosa es la consumación del contrato en cuanto cumplimiento por las partes de sus obligaciones, en la que efectivamente salvo pacto expreso el mediador no depende para el cobro de su comisión del cumplimiento por las partes por lo que una posible resolución por incumplimiento o mutuo desistimiento no le afecta, y otra que en definitiva el contrato pierda eficacia por concurrencia de causa de nulidad o anulabilidad o resolución por vicios o gravámenes ocultos, y en que la responsabilidad del mediador puede aparecer. En este sentido ha de tenerse en cuenta que los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales no pueden hacernos olvidar que en determinados casos, el buen fin del contrato no se alcanza precisamente porque el agente no cumple las obligaciones a que viene obligado en virtud del contrato, por lo que el problema en estos supuestos, como dice la STS de 4 julio 1994 ( RJ 1994, 6427) no es si el derecho a percibir la comisión surge en el momento de la perfección del contrato y no en el de su consumación, sino en concretar si éste había cumplido o no los inexcusables deberes profesionales que le incumben, para que el contrato pudiera considerarse perfeccionado en los estrictos y correctos términos en que debió serlo.

Y es que en este aspecto afloran de nuevo las obligaciones que para el agente se derivan del contrato de mediación, que no son otras que desempeñar su intermediación con cumplimiento de sus deberes profesionales de información, que conlleva que en aquellos supuestos en que el contrato deviene ineficaz o resuelto por acción del comprador y quepa delimitar responsabilidad del mediador, ello implica no sólo que éste también pueda ser condenado con consecuencias patrimoniales directas, sino que la doctrina de que el derecho a percibir sus honorarios o comisión se derivan de la perfección del contrato siendo irrelevantes para él las vicisitudes posteriores no resulta de aplicación 21. 21 Así, expresamente afirma la citada STS de 4 julio 1994 ( RJ 1994, 6427) lo siguiente: el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una, ni el otro se hayan entregado (artículo 1450 del Código Civil [ LEG 1889, 27] ), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada. Pero la referida doctrina jurisprudencial, que aquí se ratifica, expresiva, en síntesis, de que, como norma general y salvo pacto expreso en contrario, el derecho del agente mediador al cobro de su comisión nace desde el momento mismo en que el contrato de compraventa (objeto de la mediación) queda perfeccionado, sin necesidad de esperar a la consumación del mismo, a la que ya es totalmente ajeno el Agente mediador, la referida doctrina jurisprudencial repetimos, presupone, como es obvio, que el contrato de compraventa que se perfeccione sea el que corresponda a la verdadera situación jurídica y registral del inmueble o inmuebles que se tratan de vender, lo que el Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que interviene como mediador, tiene el deber profesional de averiguar y conocer, conforme le ordena el párrafo segundo del artículo 30 del Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, aprobado por el Decreto número 3248/1969, de 4 diciembre ( RCL 1969, 2299) , y de ponerlos en conocimiento de las dos partes y de responder de la exactitud de los datos que les facilite (números 1º y 7º del artículo 28 del citado Reglamento), nada de lo cual consta en el proceso que lo haya cumplido el Agente de la Propiedad Inmobiliaria» . Vid. siguiendo la misma doctrina en un supuesto de nulidad de permuta por falta de objeto perfeccionada con intervención de agente inmobiliario, quien se imputa responsabilidad, SAP Barcelona, Sección 16, de 4 abril 2006 ( PROV 2006, 236950) .

21 Así, expresamente afirma la citada STS de 4 julio 1994 ( RJ 1994, 6427) lo siguiente: el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una, ni el otro se hayan entregado (artículo 1450 del Código Civil [ LEG 1889, 27] ), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada. Pero la referida doctrina jurisprudencial, que aquí se ratifica, expresiva, en síntesis, de que, como norma general y salvo pacto expreso en contrario, el derecho del agente mediador al cobro de su comisión nace desde el momento mismo en que el contrato de compraventa (objeto de la mediación) queda perfeccionado, sin necesidad de esperar a la consumación del mismo, a la que ya es totalmente ajeno el Agente mediador, la referida doctrina jurisprudencial repetimos, presupone, como es obvio, que el contrato de compraventa que se perfeccione sea el que corresponda a la verdadera situación jurídica y registral del inmueble o inmuebles que se tratan de vender, lo que el Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que interviene como mediador, tiene el deber profesional de averiguar y conocer, conforme le ordena el párrafo segundo del artículo 30 del Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, aprobado por el Decreto número 3248/1969, de 4 diciembre ( RCL 1969, 2299) , y de ponerlos en conocimiento de las dos partes y de responder de la exactitud de los datos que les facilite (números 1º y 7º del artículo 28 del citado Reglamento), nada de lo cual consta en el proceso que lo haya cumplido el Agente de la Propiedad Inmobiliaria» . Vid. siguiendo la misma doctrina en un supuesto de nulidad de permuta por falta de objeto perfeccionada con intervención de agente inmobiliario, quien se imputa responsabilidad, SAP Barcelona, Sección 16, de 4 abril 2006 ( PROV 2006, 236950) .

Por último, en ocasiones pueden darse circunstancias por las que el contrato se resuelve o queda sin efecto no por incumplimiento, desistimiento o mutuo disenso, sino por causa de nulidad, anulabilidad o rescisión. Los efectos de la misma, a mi modo de ver, implican la ineficacia retroactiva del contrato y, por lo tanto, cabe estimar la falta de perfeccionamiento por lo que surgiría el deber de restitución de los honorarios o comisión percibida. Por otra parte, lo mismo cabría concluir en el caso de que el contrato estuviese sometido a una condición resolutoria y la misma se cumpliese.

¿Tiene derecho a comisión cuando la compraventa realizada se resuelve en virtud del ejercicio de un derecho de retracto? Precisamente la construcción legal del derecho de retracto como un supuesto de resolución de la compraventa (art. 1506 CC) podría hacernos concluir a una respuesta negativa. Sin embargo, es lo cierto que la compraventa se perfeccionó y más que una resolución hay una subrogación en el contrato en el que intervino el mediador a pesar de que, en definitiva, la compraventa y transmisión del dominio se produzca a favor de un tercero por lo que, a mi juicio, tiene derecho a la retribución. Semejante solución entiendo que también habría que darle en los supuestos en que, una vez gestionada la venta por el mediador la aparición de un tercero con derecho de tanteo obligara a realizar con él la venta. Es cierto que en este supuesto la venta se perfecciona con un tercero ajeno al mediador, pero también lo es que, en último término, el contrato se celebra como consecuencia de la actividad desplegada por el mediador dado que el tanteo se ejercita por las mismas condiciones que el tercero ofrece. No obstante, a mi juicio, para que este efecto se produzca, el agente habrá tenido que ejercer una mediación eficaz encontrando a un tercero que mejore las condiciones iniciales del vendedor pues, en otro caso, ante el simple conocimiento por parte del titular del derecho de tanteo de la intención de vender y sus condiciones ejercitando su derecho, no parece que devengue honorarios o comisión alguna a favor del agente.

7- La problemática de la compraventa con arras

Una de las cuestiones que se presenta con más problemática en la Jurisprudencia es el tratamiento del contrato de compraventa en que intervienen arras y las consecuencias que respecto del derecho del agente a la percepción de sus honorarios o comisión pueda tener la aplicación del art. 1544 CC. El planteamiento del problema en principio es sencillo. De acuerdo con la construcción jurisprudencial del contrato de mediación, el derecho a la retribución surge con la perfección del contrato de compraventa, sin que una posterior ineficacia del mismo consecuencia del desistimiento de las partes o resolución por incumplimiento de las obligaciones -generalmente por el comprador del pago del precio- pueda repercutir sobre el agente que ha cumplido sus obligaciones de intermediación sin que garantice el buen fin de la operación. Pues bien, la compraventa en que intervienen arras supone plantear dos problemas: si tal contrato lo es de compraventa o un simple precontrato y, sobre todo, si el mediador tiene derecho a la percepción de sus honorarios -con el problema adicional de si calculados sobre las arras o el precio final de la compraventa- cuando se produce el desistimiento de una de las partes, generalmente con la negativa al otorgamiento de la escritura pública, con pérdida de arras entregadas o devolución doblada de las recibidas.

Como cuestión previa ha de indicarse que estamos hablando de las consecuencias de una compraventa con arras válidamente celebrada por el mediador, siempre que esté debidamente facultado por ello por el vendedor, pues ello no se encuentra incluido como un derecho del agente derivado del contrato de mediación salvo que esté pactado expresamente. Así lo expresa acertadamente la SAP Sevilla, Sección 6ª, de 21 octubre 2004 ( PROV 2005, 23429) cuando dice que «el corredor o agente de propiedad inmobiliaria se obliga con la parte que le ha contratado a mediar para la celebración del contrato pretendido por el oferente, acercándole terceras personas que están interesadas en la celebración del mismo. El mediador si no tiene autorización no puede actuar como mandatario y por tanto no puede perfeccionar el contrato pretendido a nombre del oferente, ni recibir las arras como parte del precio».

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que en esta materia, como casi en todo lo referente al contrato de mediación, rige el principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 CC, de manera que habrá de estarse a las previsiones contractual específicas que las partes haya podido incluir, pues puede suceder -y no es infrecuente en la práctica- que las partes hayan convenido que el caso de desistimiento del comprador el agente haga suyas las arras, o un porcentaje de las mismas, como honorarios o comisión, o de que si el desistimiento es del vendedor se abone íntegramente la comisión sobre el precio convenido, cláusulas que en ocasiones pueden plantear problemas de validez y sobre lo que se volverá posteriormente.

Pero en defecto de pacto, el problema no es fácil de resolver. Si consideramos la presencia de arras de desistimiento expresamente pactadas por las partes con los efectos del art. 1544 CC como un contrato de compraventa perfecto, sobre el que ha recaído el consentimiento del comprador y vendedor sobre la cosa y el precio, y no sometido a condición suspensiva sino a la posibilidad de que cualquiera de las partes puede desistir unilateralmente del contrato perdiendo las arras o devolviéndolas dobladas, cabría pensar que nos encontramos ante un supuesto en que tal desistimiento puramente voluntario de las partes no puede repercutir sobre el derecho del agente a las percepción de sus honorarios o comisión, que surgió con el perfeccionamiento del contrato ya producida del que ahora las partes desisten.

Desde esta perspectiva el mediador tiene derecho a cobrar su comisión y así lo entiende una corriente jurisprudencial. Entre otras, la SAP Madrid, Sección 21, de 18 octubre 2005 ( PROV 2005, 252052) , diciendo que «nadie discute que el vendedor pueda resolver el contrato de compraventa, en base a lo dispuesto en el artículo 1544 CC. Ahora bien, esa resolución unilateral, que no exige la concurrencia de causa resolutoria, es expresión de la sola voluntad del vendedor, y el efecto es la no consumación de la venta; pero ello no la exime del pago de los honorarios del corredor inmobiliario porque éstos se devengan al margen de la consumación o no, basta la sola perfección del contrato que tuvo lugar mediante la firma del documento privado».

Parecido sentido la SAP Madrid, Sección 18, de 13 octubre 2005 ( PROV 2005, 252176) , que admite la devolución de los honorarios - cuya percepción se había pactado a cuenta de las arras - porque había una cláusula expresa de devolución si la escritura de compraventa no llega a realizarse 22 o la SAP Madrid, Sección 14, de 6 setiembre 2005 ( PROV 2005, 213469) , que también permite desistir sin abonar la comisión (salvo que el contrato de mediación especifique que no se perderá la comisión si el contrato se frustra por causa imputable al vendedor, como es el caso cuando es éste el que desiste devolviendo dobladas las arras). 22 Vid. igualmente la SAP Barcelona, Sección 16, de 26 abril 2006 ( PROV 2006, 236813) , SAP Valencia, Sección 11, de 30 marzo 2006 ( PROV 2006, 216773) , SAP Córdoba, Sección 1ª, de 22 diciembre 2004 ( PROV 2004, 147061) , SAP Madrid, Sección 13, de 20 diciembre 2002 ( AC 2003, 384) .

22 Vid. igualmente la SAP Barcelona, Sección 16, de 26 abril 2006 ( PROV 2006, 236813) , SAP Valencia, Sección 11, de 30 marzo 2006 ( PROV 2006, 216773) , SAP Córdoba, Sección 1ª, de 22 diciembre 2004 ( PROV 2004, 147061) , SAP Madrid, Sección 13, de 20 diciembre 2002 ( AC 2003, 384) .

En esta interpretación, pues, el desistimiento derivado de la presencia de arras no impide el derecho del mediador a percibir su comisión, lo que implica que la misma se calcula sobre el precio pactado y no sobre lo percibido por las arras, tanto si así se ha pactado expresamente (en la SAP Madrid, Sección 18, de 30 noviembre 2004 [ PROV 2005, 12357] se habían convenido sobre el precio pactado de la compraventa) como si nada se ha convenido (la SAP Asturias, Sección 1ª, de 26 octubre 2004 [ PROV 2004, 301441] , aplicando la costumbre, considera que tiene derecho a la comisión sobre el precio total y no sólo sobre lo recibido en concepto de arras).

Frente a tal interpretación existe otra consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre un contrato de arras y un contrato de compraventa perfeccionado. El contrato de arras se movería dentro del ámbito de los precontratos o contratos preparatorios de manera que si después de formalizado en documento privado un contrato de arras alguna de las partes desiste de otorgar la escritura pública de compraventa, ésta nunca se habría perfeccionado y, por lo tanto, la mediación no habría llegado a buen fin por lo que no se produciría el devengo de los honorarios o comisión, sin perjuicio del destino de las arras retenidas por el vendedor de acuerdo con lo pactado si el desistimiento es del comprador. Esta interpretación quizá pueda considerarse mayoritaria en la Jurisprudencia 23. 23 Así SAP Madrid, Sección 19, de 29 abril 2005 ( PROV 2005, 159899) SAP La Rioja, Sección 1ª, de 29 setiembre 2004 ( PROV 2004, 286395) , SAP Barcelona, Sección 1ª, de 16 enero 2003 ( PROV 2003, 108897) , SAP Barcelona, Sección 14, de 13 febrero 2001 ( AC 2002, 567) , SAP Segovia, de 30 junio 2001 ( AC 2001, 2107) , SAP Barcelona, Sección 14, de 18 enero 2001 ( AC 2001, 1308) .

23 Así SAP Madrid, Sección 19, de 29 abril 2005 ( PROV 2005, 159899) SAP La Rioja, Sección 1ª, de 29 setiembre 2004 ( PROV 2004, 286395) , SAP Barcelona, Sección 1ª, de 16 enero 2003 ( PROV 2003, 108897) , SAP Barcelona, Sección 14, de 13 febrero 2001 ( AC 2002, 567) , SAP Segovia, de 30 junio 2001 ( AC 2001, 2107) , SAP Barcelona, Sección 14, de 18 enero 2001 ( AC 2001, 1308) .

Ahora bien, tal conclusión se fundamenta en un punto de partida jurídicamente no muy exacto y que no es otro que admitir una diferenciación entre un contrato de arras y un contrato de compraventa 24. En realidad, el contrato de arras es inexistente en nuestro Derecho, que sí contempla la compraventa en que intervienen arras, regulando aparentemente los efectos de las mismas en un precepto (arras de desistimiento de la compraventa a que se refiere el art. 1544 CC) que, como es conocido, ha sido muy matizado por la Jurisprudencia 25 al distinguir entre arras confirmatorias, penitenciales y de desistimiento, exigiendo para estas últimas, a pesar de la dicción del art. 1544 CC, un pacto de las partes en tal sentido pues, en otro caso, serían confirmatorias o anticipo de pago del precio. 24 Vid. SAP Madrid, Sección 1ª, de 7 junio 2005 ( PROV 2005, 176912) , que considera que la autorización al agente para celebrar un contrato de arras no alcanza a la de hacer un contrato de compraventa.

24 Vid. SAP Madrid, Sección 1ª, de 7 junio 2005 ( PROV 2005, 176912) , que considera que la autorización al agente para celebrar un contrato de arras no alcanza a la de hacer un contrato de compraventa.

25 Puede verse, por todas, STS de 2 setiembre 1999 ( RJ 1999, 7265) en doctrina que permanece inalterada.

Ello implica que la mera existencia de arras no permite a las partes el desistimiento por lo que si se avienen a ello sería una mera consecuencia voluntaria de un mutuo disenso que no repercutiría en el derecho del agente a la percepción de sus honorarios o comisión. Por otra parte, si expresamente está previsto en el contrato la facultad de desistimiento del art. 1544 CC, a mi juicio no tiene duda de que desde la perspectiva del mediador se está desistiendo de un contrato perfecto y además de manera totalmente voluntaria por una de las partes, lo cual es especialmente claro cuando es el propio vendedor quien hace uso de la facultad pactada del art. 1544 y devuelve las arras dobladas.

Ahora bien, como se ha expuesto anteriormente, la doctrina de que el agente no responde del buen fin del contrato respecto del cumplimiento de las obligaciones del comprador o vendedor no impide que sí le alcancen las consecuencias de la ineficacia contractual cuando las causas de tal ineficacia provienen del propio contrato y no son ajenas al mismo, como puede ser la condición resolutoria, la nulidad o anulabilidad, etc. Y en el caso de compraventa con arras pactadas expresamente de desistimiento, contrato que se obtiene precisamente tras la intervención del mediador, el propio contrato contiene el presupuesto de su posible ineficacia perfectamente conocido y aceptado por el agente como resultado de su gestión por lo que, a mi juicio, sin perjuicio de los posibles pactos entre vendedor y agente en el contrato de mediación, ejercitada la facultad expresamente reservada por el comprador o el vendedor en el contrato de compraventa con arras, la ineficacia alcanza al agente que carece derecho a honorarios o comisión alguna, aunque pueda quedar abierta la duda de si podría reclamar los gastos (así lo admiten la SAP Barcelona, Sección 16, de 18 noviembre 2003 [ PROV 2004, 5176] y SAP Madrid, Sección 19, de 29 abril 2005 [ PROV 2005, 159899] ).

8- Los pactos sobre honorarios o comisión en la compraventa con arras

Como se dijo anteriormente, no es infrecuente en la práctica que en el contrato de mediación existan pactos sobre la percepción de la retribución o comisión en las compraventas en que medien arras atendiendo a las vicisitudes futuras. En este sentido, no parece exista ningún inconveniente en que se pueda pactar el cobro de la comisión con cargo a las arras que el vendedor percibe en caso de desistimiento del comprador aunque el contrato definitivo no llegue a perfeccionarse. No obstante, si es el vendedor quien tiene que devolverlas dobladas y han sido retenidas por el agente para cobrar su comisión, tienen que ser restituidas al comprador, sin que un posible pacto en el contrato de mediación para cobrarse con ellas sea oponible al comprador, tercero ajeno al contrato (así SAP Madrid, Sección 14, de 6 julio 2005 [ PROV 2005, 191283] ).

¿Puede pactarse en el contrato de arras que el que desista del contrato definitivo no sólo pierde las arras sino que tenga que pagar la comisión? En principio nada impide este pacto, pero la pregunta es si el mediador puede reclamar motu propio y con plena legitimación activa la comisión en base a tal cláusula. La SAP Salamanca, Sección 1ª, de 24 octubre 2005 ( PROV 2006, 1900) , con todo acierto distingue, siguiendo la doctrina del TS, entre una estipulación a favor de tercero y un contrato a favor de tercero según, ésta venga autorizada solamente para recibir la prestación o adquiera, además, el derecho estipulado, diferenciación que se traduce en que en el primer caso el tercero es únicamente destinatario de la prestación, sin la facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que nace y persiste en el contratante acreedor, mientras que en el caso de «verdadero contrato a favor de tercero», éste es el titular del derecho hacia él derivado, y lo es en potencia desde el momento mismo de la celebración del contrato hasta que, cumplida la condición suspensiva de la aceptación prevenida en el art. 125 CC, adquiere definitiva e irrevocablemente, -salvo reserva expresa en el caso de estipulación condicional-, el concepto de acreedor único, asistido de la correspondiente acción para apremiar al deudor. La sentencia entiende que una cláusula de ese tipo es una estipulación a favor de tercero, que no permite exigir el pago de la comisión por sí misma.

9- Prescripción de la acción para reclamar los honorarios o comisión

Una de las cuestiones que se plantean en relación con la reclamación de los honorarios o comisión del agente es cuál es el plazo de prescripción de la acción y si éste es el de 3 años previsto en el art. 1967.1 CC o el general de 15 años establecido en el art. 1964.2 CC para las acciones personales. Para una corriente jurisprudencial, es este último precepto el aplicable, tanto si se trata de un contrato de mediación como de comisión mercantil del art. 943 CCom, es decir, que el plazo prescriptivo es el de 15 años 26. 26 SSTS de 15 julio 1987 ( RJ 1987, 5792) , 21 diciembre 1991 ( RJ 1991, 9475 ) , 8 mayo 1996 ( RJ 1996, 3781) .

26 SSTS de 15 julio 1987 ( RJ 1987, 5792) , 21 diciembre 1991 ( RJ 1991, 9475 ) , 8 mayo 1996 ( RJ 1996, 3781) .

Sin embargo, y desde la STS de 18 abril 1967, no faltan decisiones en el sentido de considerar que en el ámbito del art. 1967.1 CC, al establecer que «por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes: la de pagar a los agentes los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieren» también deben encontrarse los agentes inmobiliarios en cuanto que en su ámbito están comprendidos todos los que tienen por oficio gestionar negocios ajenos, tesis a la que se suman, entra otras, la SAP Madrid, Sección 19, de 22 octubre 2004 ( PROV 2005, 7939) y SAP Barcelona, Sección 1ª, de 12 mayo 2004 ( PROV 2004, 199554) y que, a mi modo de ver, efectivamente se ajusta al art. 1967.1 CC cuando se trata de mediadores profesionales -el plazo de 15 años del art. 1964 CC se aplicaría así al intermediario no profesional-, plazo de 3 años que si bien comienza a contarse desde que se dejaron de prestar los servicios (último párrafo art. 1967 CC) y no desde que la acción pudo ejercitarse (art. 1969 CC), las especialidades del contrato de mediación en que la perfección del contrato funciona como requisito del devengo de honorarios o condición suspensiva, imponen que sea desde esta fecha cuando comience a contar el plazo de prescripción. Cabe su interrupción conforme al art. 1973 CC (en todo caso es acertado el criterio de la SAP Badajoz, Sección 3ª, de 16 junio 2004 ( PROV 2004, 188228) que considera que el plazo comienza su cómputo desde que se dejaron de prestar los servicios y no desde la emisión de la factura).

VIII- La mediación con exclusiva

1- Validez del pacto

En general, el contrato de mediación no impide al vendedor negociar por sí mismo directamente la venta o encomendar también la mediación a otros agentes, de manera que, en definitiva, sólo tendrá derecho a los honorarios o comisión aquel mediador, si lo hay, que efectivamente haya intervenido con su gestión en la venta, de manera que, como se ha expuesto anteriormente, constituye doctrina jurisprudencial que el agente no tiene derecho a retribución alguna cuando el contrato se perfecciona a través de otro agente o del propietario sin aprovechamiento alguno de la actividad de aquél.

Ahora bien, al contrato de mediación puede añadirse un pacto de exclusiva por el que se establece que el agente es el único autorizado para intervenir en la compraventa del inmueble, pacto de exclusiva que, además de plantear el problema de su validez por su eventual consideración de cláusula abusiva, presenta importantes problemas prácticos relacionados con su duración y posibles prórrogas tácitas, si la exclusiva excluye o no la venta directa por el propietario y, sobre todo, las consecuencias del incumplimiento del pacto por parte del vendedor y las consecuencias patrimoniales respecto del mediador tanto respecto de su derecho o no a cobrar la comisión o de la validez y eficacia de las cláusulas penales que se suelen incluir en el contrato.

En cuanto a la primera cuestión, de si un pacto de exclusiva puede constituir en sí mismo una cláusula abusiva la Jurisprudencia niega tal consideración y se sostiene que la mediación con pacto de exclusiva es perfectamente válida de manera que el vendedor queda vinculado durante el período pactado. Así, la STS de 24 junio 1992 ( RJ 1992, 5484) afirma que «ciertamente el contrato de corretaje o mediación es un contrato atípico que normalmente puede encuadrarse en el "factio ut des", pero que regido por la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC [ LEG 1889, 27] ) no impide la inclusión de pactos válidos, cual el expreso de exclusividad durante un tiempo determinado y en las circunstancias que se concreten, pudiendo establecerse obligaciones de futuro sin que ello sea contrario a las leyes, a la moral o al orden público» 27. 27 Más explícitamente la SAP Málaga, Sección 5ª, de 19 junio 2003 ( PROV 2004, 2557) lo dice así: «una agencia inmobiliaria es una empresa de servicios especializada en la mediación entre uno que quiere vender una propiedad inmobiliaria y otro que quiere comprar, poniéndolos en contacto y tratando de llegar a un acuerdo entre ellos; evidentemente, sin que se pueda apreciar la concurrencia de una posición dominante entre el mediador y el que efectúa el encargo, ya que en primer lugar y, como de hecho ocurrió en este supuesto, para vender un inmueble no es necesaria la intervención de una agencia inmobiliaria; en segundo lugar, las agencias funcionan en régimen de libre competencia, de tal forma que no hay obligación de acudir a una en concreto, sino que cada cual es libre de elegir entre las muchas que hay en la zona de la venta o incluso en otro lugar; en tercer lugar, ni siquiera existe la imposición de que en la venta intervenga en exclusiva una sola agencia, ya que el interesado en la venta puede acudir a varias agencias en las que oferta su propiedad; y en cuarto lugar, una vez hechas las opciones anteriores que nos llevan a una sola agencia, uno tiene la oportunidad de optar entre efectuar el encargo de venta en exclusiva o sin ella; y en último lugar siempre se establece un límite temporal».

27 Más explícitamente la SAP Málaga, Sección 5ª, de 19 junio 2003 ( PROV 2004, 2557) lo dice así: «una agencia inmobiliaria es una empresa de servicios especializada en la mediación entre uno que quiere vender una propiedad inmobiliaria y otro que quiere comprar, poniéndolos en contacto y tratando de llegar a un acuerdo entre ellos; evidentemente, sin que se pueda apreciar la concurrencia de una posición dominante entre el mediador y el que efectúa el encargo, ya que en primer lugar y, como de hecho ocurrió en este supuesto, para vender un inmueble no es necesaria la intervención de una agencia inmobiliaria; en segundo lugar, las agencias funcionan en régimen de libre competencia, de tal forma que no hay obligación de acudir a una en concreto, sino que cada cual es libre de elegir entre las muchas que hay en la zona de la venta o incluso en otro lugar; en tercer lugar, ni siquiera existe la imposición de que en la venta intervenga en exclusiva una sola agencia, ya que el interesado en la venta puede acudir a varias agencias en las que oferta su propiedad; y en cuarto lugar, una vez hechas las opciones anteriores que nos llevan a una sola agencia, uno tiene la oportunidad de optar entre efectuar el encargo de venta en exclusiva o sin ella; y en último lugar siempre se establece un límite temporal».

Ahora bien, aunque una cláusula de exclusiva de por sí no sea abusiva aunque el contrato de mediación muchas veces en la práctica se configure como un contrato de adhesión, no se debería descartar la posibilidad de que lo sea en un caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes pues, en todo caso, dada sus importantes repercusiones para el vendedor, siempre deberían tener una redacción clara y comprensiva de su significado en cuanto a las obligaciones asumidas por aquél 28. 28 Vid. en este sentido SAP Navarra, Sección 2ª, de 17 junio 2003 ( PROV 2004, 178814) y SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 2 junio 2006 ( PROV 2006, 230289) , que niega su vinculación para el vendedor al constar en el dorso de la hoja de encargo y no aparecer expresamente firmada por aquél.

28 Vid. en este sentido SAP Navarra, Sección 2ª, de 17 junio 2003 ( PROV 2004, 178814) y SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 2 junio 2006 ( PROV 2006, 230289) , que niega su vinculación para el vendedor al constar en el dorso de la hoja de encargo y no aparecer expresamente firmada por aquél.

Por otra parte, téngase en cuenta que la cláusula de exclusividad, en cuanto no permite al propietario la enajenación del inmueble a tercero por otro intermediario e incluso, aunque es discutible, por sí, es gravosa para la propiedad, por lo que tiene que ser objeto de interpretación restrictiva, especialmente en cualquier consideración de prórroga del plazo ( SAP Barcelona, Sección 1ª, de 5 abril 2005 [ PROV 2005, 114941] ).

2- Duración de la exclusiva

La mediación en exclusiva sólo existe cuando como tal se configura expresamente en el contrato, pacto que en la práctica incluye también su duración, referida generalmente a un período de tiempo de meses, prorrogable o no tácitamente según se prevea respecto de la existencia o no de un preaviso. En defecto de pacto expreso sobre la duración, cabe preguntarse si habría de estarse a lo dispuesto en el art. 23 del Real Decreto 1613/1981, de 19 de junio ( RCL 1981, 1817, 2024) , que lo fija en 4 meses a contar desde el preceptivo documento o bien se aplicaría la regla general del art. 1128 CC. Ya se ha señalado con anterioridad el problema práctico de si las previsiones administrativas tienen o no un contenido civil pero, en todo caso, en cuanto al plazo de exclusiva, puede apreciarse una tendencia jurisprudencial a aplicar los plazos señalados en las normas administrativas, bien generales o bien del Colegio profesional concreto ( STS de 17 diciembre 1986 [ RJ 1986, 7450] ), ello sin perjuicio de que en ocasiones el plazo pueda venir determinado no por referencia a un período temporal sino a otras circunstancias, como puede ser la exclusiva concedida para un conjunto de inmuebles o una promoción inmobiliaria determinada.

3- El desistimiento o la venta directa por el propietario

Una de las cuestiones que presentan una cierta problemática en la práctica es si un pacto de exclusiva, sin más, comprende la venta directa por el propietario sin intervención alguna de ningún agente o mediador. Podría entenderse que lo caracteriza la exclusividad del encargo de mediación es que la facultad del dueño queda limitada para concertar la venta de su vivienda con el auxilio de otros mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta. Y es lo cierto que así lo entendió la STS de 2 octubre 1999 ( RJ 1999, 7007) : «lo que caracteriza la exclusividad del encargo de mediación es que la facultad del dueño queda limitada para concertar la venta de su vivienda con el auxilio de otros mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta, en el sentido de establecer contactos personales, sin clandestinidad ni intento de burlar los derechos del agente», doctrina que también es seguida por parte de las Audiencias Provinciales (así SAP Girona, Sección 2ª, de 17 abril 2001 [ AC 2002, 239] ).

Sin embargo, tal conclusión en modo alguno es unánime y tampoco faltan resoluciones en sentido contrario de que una cláusula de exclusiva comprende también al propietario. Así la STS de 24 junio 1992 ( RJ 1992, 5484) al considerar que en la cláusula de exclusiva no aparece excluido el propietario, y también lo declara expresamente la STS de 30 noviembre 1993 ( RJ 1993, 9222) . También las Audiencias siguen este criterio (vid. SAP Badajoz, Sección 3ª, de 24 enero 2006 [ PROV 2006, 63536] ).

De acuerdo con la posición que se adopte, también se daría respuesta a la pregunta de si el propietario, sin vender a tercero, puede desistir del contrato antes del vencimiento del plazo pactado. Es cierto que, como se expuso, el vendedor nunca está obligado a perfeccionar la venta con el tercero en un estricto contrato de mediación sin poder de representación, pero el problema son las consecuencias económicas de dicho desistimiento. Ahora bien, no olvidemos que el contrato de mediación puede quedar resuelto por incumplimiento del propio mediador -inactividad- o por causas ajenas a la voluntad del vendedor cuando el contrato ya no se va a poder cumplir, por ejemplo, si el vendedor pierde la propiedad del inmueble por embargo o subasta. Para la STS de 6 setiembre 1994 ( RJ 1994, 7245) cuando hay una imposibilidad absoluta de cumplimiento del contrato por causas no imputables al vendedor no surge responsabilidad y, por supuesto, no hay derecho a percepción de honorarios o comisión.

4- Consecuencias del incumplimiento

El incumplimiento del contrato de exclusiva por parte del propietario vendedor presenta siempre el problema de las consecuencias económicas que ello tiene respecto del mediador, referido a si ha de percibir íntegramente los honorarios o comisión pactada, o sólo los daños y perjuicios debidamente acreditados y cuál puede ser la validez y eficacia de las previsiones contractuales que se hayan podido realizar, normalmente a través de una cláusula penal incluida en el contrato que cifra las consecuencias normalmente en el abono íntegro de la comisión.

Sobre la primera cuestión, de si el caso de incumplimiento del pacto de exclusiva, en defecto de pacto le corresponde al agente la totalidad de la comisión que hubiera cobrado, puede mantenerse que no, pues la comisión surge del perfeccionamiento del contrato logrado por la intermediación del agente, por lo que si se vende a tercero sin tal intermediación, sin perjuicio de las previsiones específicas contenidas en el contrato, no cabría reclamar la comisión y sí una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual derivada de los arts. 1101 1124 CC dado que vendida la vivienda sólo cabe la resolución contractual. Daños y perjuicios que aunque no faltan resoluciones que lo establecen de una manera automática y objetiva con referencia a la comisión pactada en cuanto lucro cesante dejado de percibir (así SAP Sevilla, Sección 5ª, de 13 junio 2005 [ AC 2005, 1720] ), y de que consideren que basta la mera venta concediendo la comisión íntegra y no una mera indemnización ( SAP Sevilla, Sección 6ª, de 14 setiembre 2004 [ PROV 2004, 287505] ), han de exigirse efectivamente existentes, lo que sólo se puede producir cuando agente en exclusiva realmente ha realizado labores de intermediación pues, como señalan las SAP Baleares, Sección 3ª, de 4 marzo 2004 ( PROV 2004, 84333) y SAP Burgos, Sección 3ª, de 7 julio 2006 ( PROV 2006, 240017) , la simple venta por el propietario no da derecho a comisión alguna pues la causa de su comisión está en los servicios prestados de manera que si no presta ninguno a nada tiene derecho por ello; indemnización que, en general, no podrá ascender a la propia comisión salvo que, por aplicación de las reglas generales, el agente en exclusiva hubiese realizado todas las labores de mediación y al final el vendedor concierte directamente el contrato con ese tercero pues en tal caso sí le corresponde íntegra la comisión (vid. STS de 24 junio 1992 [ RJ 1992, 5484] ).

No son infrecuentes los supuestos en que el propio contrato prevé expresamente las consecuencias del incumplimiento del pacto de exclusiva, articulando el derecho del mediador a percibir íntegramente la comisión pactada como simple pacto o atribuyéndole directamente el carácter de cláusula penal. La validez de tal pacto en alguna ocasión ha sido cuestionada en cuanto posible cláusula abusiva, lo que es negado por la Jurisprudencia que entiende que no es contraria a la ley, moral u orden público y la aplican sin más concediendo como indemnización - que no como comisión - la retribución pactada en el contrato 29. 29 Así, SAP Navarra, Sección 2ª, de 17 junio 2003 ( PROV 2004, 178814) , SAP Cádiz, Sección 1ª, de 21 julio 2005 ( AC 2005, 1620) , SAP Sevilla, Sección 5ª, de 13 junio 2005 ( AC 2005, 1720) , SAP Madrid, Sección 12, de 19 enero 2005 ( PROV 2005, 111960) .

29 Así, SAP Navarra, Sección 2ª, de 17 junio 2003 ( PROV 2004, 178814) , SAP Cádiz, Sección 1ª, de 21 julio 2005 ( AC 2005, 1620) , SAP Sevilla, Sección 5ª, de 13 junio 2005 ( AC 2005, 1720) , SAP Madrid, Sección 12, de 19 enero 2005 ( PROV 2005, 111960) .

Ahora bien, toda cláusula penal, pactada expresamente con tal carácter o implícitamente desde el momento en que el pacto es la percepción íntegra de la comisión, está sometida a las previsiones de los arts. 1103 y 1154 CC porque no hay que olvidar que el agente no tiene derecho a la percepción de la comisión por falta de perfeccionamiento del contrato con su intervención, sino sólo a una indemnización de daños y perjuicios cuya cuantía hay que determinar, sin que la previsión expresa en el contrato de referirla a la comisión excluya la facultad de moderación que corresponde a los Tribunales, que siempre pueden atender a la gestión efectivamente desarrollada, gastos, beneficios, etc., para cuantificar la indemnización, que nunca podrá ser superior a la comisión pactada, pero sí inferior 30. 30 Vid. SAP Burgos, Sección 3ª, de 22 diciembre 2005 ( PROV 2006, 27310) , para la que la indemnización no puede suponer la misma cantidad que hubiese cobrado como comisión. En el mismo sentido SAP Badajoz, Sección 3ª, de 24 enero 2006 ( PROV 2006, 63536) .

30 Vid. SAP Burgos, Sección 3ª, de 22 diciembre 2005 ( PROV 2006, 27310) , para la que la indemnización no puede suponer la misma cantidad que hubiese cobrado como comisión. En el mismo sentido SAP Badajoz, Sección 3ª, de 24 enero 2006 ( PROV 2006, 63536) .

 Ángel Luis Rebolledo Varela. Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela

Editorial Aranzadi, SA, 

Publicado: 1 de Diciembre de 2014