. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido en todos los delitos de cohecho es el mismo: el interés de que los funcionarios públicos no incurran en corrupción, es decir, evitar que ejerciten sus funciones en atención a las recompensas solicitadas, entregadas u ofrecidas, con la finalidad general de preservar la «objetividad» de la Administración pública. La STS de 29 de octubre de 2001 (Rec. 1327/1993) dice que el bien jurídico es la probidad del funcionario público que permite a la Administración asegurar una prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos.

«En el delito de cohecho el legislador ha querido proteger la legalidad del Estado y la imparcialidad en el ejercicio de la función pública», según la STS de 11 de julio de 2002 (Rec. 4008/2000). Se trata de evitar que los funcionarios públicos realicen actos de su competencia que sean constitutivos de delito o sean injustos, o que se abstengan de actuar cuando la Ley les ordena actuar, siempre que dichas conductas u omisiones tengan por causa la venalidad (corrupción).

La regulación de los delitos de cohecho operada en la reforma del Código Penal de 2010 simplifica la regulación anterior. Mantiene la distinción, introducida por el Código Penal de 1944, entre el cohecho pasivo y el activo:

  • * Los delitos de cohecho pasivo (arts. 419 a 423) comprenden, a su vez, cuatro tipos de cohecho:
    • el que tiene por objeto un acto contrario a los deberes inherentes al cargo (art. 419 o cohecho propio);
    • el que tiene por objeto un acto propio del cargo (art. 420 o cohecho impropio);
    • el que persigue la gratificación de un acto ya realizado (art. 421 o cohecho subsiguiente o de recompensa), y
    • la admisión de ventajas en consideración al cargo o función sin vinculación con el acto del cargo determinado o determinable (art. 422 o cohecho de facilitación).
  • * Los delitos de cohecho activo (arts. 424 y 425) tipifican la conducta del particular que ofrece o entrega dádiva o retribución de cualquier clase al funcionario para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, o acepta la solicitud del funcionario; se incluye el cohecho en causa criminal a favor de reo efectuado por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable, por análoga relación de afectividad o de algún ascendiente, descendiente o hermano.

II. CARÁCTER UNILATERAL DEL COHECHO

Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia españolas defendieron el carácter bilateral del delito de cohecho, al considerar necesario, para la comisión del delito, el acuerdo entre quien hace el ofrecimiento y quien recibe la dádiva. Sin embargo, actualmente consideran que no es necesario pacto para apreciarlo:

  • * Con el Código Penal de 1944, la conducta típica básica del cohecho cambia sustancialmente al incluir en el cohecho pasivo la acción consistente en «solicitar» por parte del funcionario, y en el cohecho activo la de «intentar corromper» como formas de delito consumado. En el Código de 1995, el delito de cohecho pasivo viene integrado por tres conductas claramente diferenciadas: solicitud, aceptación y recepción de la dádiva por parte del funcionario y el cohecho activo a su vez por otras tres: corromper, intentar corromper y aceptar la solicitud del funcionario. La diferencia entre ambas especies de delito se mantiene en la reforma de 2010: los delitos de cohecho pasivo se regulan en los arts. 419 a 423 y los de cohecho activo en los arts. 424 y 425.
  • * El delito de cohecho es un delito de consumación anticipada o de peligro abstracto, unilateral, aunque haya formas bilaterales (como acontece en el delito de cohecho pasivo con las conductas de «admitir» y «recibir» del funcionario, que se corresponden con la conducta del particular de «ofrecer» y «entregar» y en el delito de cohecho activo con las conductas de «ofrecer y entregar» y «aceptar la solicitud» del particular que se corresponden, con el «recibir» o «aceptar» o el «solicitar» del funcionario, en cuyos casos estamos ante un delito pluripersonal o de encuentro). Pero, incluso cuando haya formas bilaterales, la existencia de dos personas en la realización del acto de corrupción es irrelevante; de hecho, si se descubre la existencia del pacto, dará lugar a dos tipificaciones distintas, la del particular y la del funcionario. Basta que el particular ofrezca la dádiva o acepte la solicitud del funcionario, y que el funcionario la acepte o la solicite, para que cada uno de ellos responda por su respectiva tipicidad. Consecuencia de esta construcción es que el delito de cohecho no requiere la existencia de un pacto; basta, para la tipicidad, el acto unilateral de cada uno de los hipotéticos sujetos activos de las respectivas incriminaciones contenidas en el delito de cohecho.

    Ahora bien, con la reforma de 2010, las distintas modalidades de cohecho pasivo propio se reúnen en una única forma delictiva en el art. 419. Se castigarán con la misma pena todos aquellos comportamientos —que materialmente presentan un injusto similar— en los que la ventaja solicitada, recibida u ofrecida resulta ser la contrapartida de un acto ilícito, contrario a los deberes inherentes al cargo, con independencia de que la situación ilícita sea consecuencia de una acción o una abstención del funcionario. Se preserva, no obstante, la legalidad e imparcialidad de los actos administrativos que no tengan por causa la venalidad del funcionario.

El cohecho pasivo llamado impropio se caracteriza por un acto propio del cargo no ilícito, es decir, conforme a los deberes del cargo (arts. 420, 421 y 422). No se castiga ninguna ilegalidad respecto de los actos administrativos relacionados con el cargo o su función, pues se consuma el delito de cohecho pasivo impropio cuando el funcionario solicite o reciba dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o acepte ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo (art. 420), o cuando la dádiva, favor o retribución se reciba o solicite por el funcionario, como recompensa (art. 421 con relación al 420) o cuando el funcionario admita dádiva o regalo de tercero ofrecida en consideración a su cargo o función (art. 422). En el cohecho pasivo impropio, el bien jurídico es «la probidad económica o austeridad del funcionario en garantía de la futura legalidad o imparcialidad de sus actos administrativos, es decir, la confianza en la imparcialidad». Se pretende evitar la codicia del funcionario que, aprovechándose de su cargo, se enriquece injustamente mediante un cobro indebido, que puede ser preludio de futuras ilegalidades venales. Se trataría de un delito de peligro de la ilegalidad o parcialidad de la Administración pública, mediante el condicionamiento del funcionario en una posterior decisión administrativa.

III. INSTRUMENTO DEL DELITO

El instrumento del delito de cohecho es, en la reforma de 2010, la dádiva o regalo, favor o retribución de cualquier clase, ofrecimiento o promesa —son conceptos sinónimos, solo difieren los ofrecimientos y las promesas de las dádivas en que, en los primeros, no se entrega una cosa en el acto, sino más tarde en el tiempo—. Normalmente, debe existir una relación de causalidad entre dicho instrumento y el posterior acto del funcionario, que es la contrapartida a la dádiva. Si ambos aparecen desconectados, como en el caso del cohecho subsiguiente o de recompensa o del cohecho de facilitación, en consideración a su cargo o función, seguirá estando el delito de cohecho. En el cohecho subsiguiente, en realidad, lo que parece haber querido evitar el legislador es la impunidad o la imposición de una sanción poco grave, en aquellos casos en los que no logra probarse que hubo un acuerdo previo, pero sí que el funcionario recibió una ventaja después de la efectiva adopción del acto justo o injusto. En el cohecho de facilitación se castiga el comportamiento de gratificación al funcionario para tenerlo en buena predisposición. Se incriminan situaciones en las que se entabla un trato entre funcionario y particular con objeto de predisponer favorablemente a aquél, no se persigue la adopción de actos concretos justos o injustos.

Según la doctrina dominante del Supremo, la dádiva puede tener un contenido tanto económico como de otro tipo, como una ventaja, provecho o utilidad, pero susceptible de evaluación económica. Así lo dice expresamente la STS de 3 de diciembre de 1993 (Rec. 1937/1989), pues ello viene corroborado por los términos «ofrecimientos» o «promesas» —así, el ofrecimiento de un mejor puesto de trabajo (STS de 8 de noviembre de 1955), la concesión de un préstamo en condiciones más favorables que las normales, conectada con el ofrecimiento de omitir un acto que el funcionario debiera practicar en el ejercicio de su cargo (STS de 8 de octubre de 1991) o la concesión de un préstamo gratuito (STS de 6 de noviembre de 1993)—, aunque la STS de 25 de octubre de 1961 aisladamente aceptó como cohecho la solicitud de favores carnales realizada por funcionario.

Al utilizar la reforma de 2010 expresamente el término «favor» ha ampliado el alcance típico del precepto, de modo que puede cubrir los supuestos en los que lo prometido o entregado es un favor sexual, un título honorífico, pertenencia a alguna red o club social restringido, etc. Además, se ha sustituido la pena de multa proporcional por la pena de multa-día. Desde el punto de vista de la relevancia penal de la conducta, lo ofrecido o solicitado debe tener una cierta entidad (así, en el art. 422 CP 2010). No es típica, por el principio de insignificancia o de la adecuación social, la entrega o solicitud de objetos de escasa valoración; así, cuando el regalo obedece a una finalidad amistosa, de cortesía: regalar cigarrillos, libros, medallas, artículos de publicidad, flores, una participación de lotería en Navidad, etc.

IV. INCREMENTO DE LA PENALIDAD

El preámbulo de la LO 5/2010 aclara, en su apartado XXVII, lo siguiente: «En los delitos de cohecho se han producido importantes cambios dirigidos a adecuar nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos, en concreto, al Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k 3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Con base en lo establecido en dichos Convenios se precisaba una adaptación de las penas, pues se exige que al menos en los casos graves se prevean penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición. A ello se suma la conveniencia de extender el concepto de funcionario para que alcance también al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro de la Unión Europea».

Puede afirmarse que con la reforma se produce un claro incremento de las penas en todos los delitos de cohecho respecto del CP de 1995. Dicho incremento se basa en las recomendaciones que incorpora el Informe de evaluación aprobado el 15 de mayo de 2009 por GRECO (organismo creado en 1998 en el seno del Consejo de Europa para la implementación del Convenio Penal sobre la Corrupción, ratificado por España el 28 de abril de 2010) sobre la situación de la corrupción en España.

El Tribunal del jurado sigue siendo competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los arts. 419 a 426, de conformidad con lo en su día establecido en la disp. final 2.ª del CP, que modifica el apartado 2 del art. 1 LOTJ.

V. OTRAS MODIFICACIONES DESTACADAS

Otras modificaciones relevantes de la reforma de 2010 son la aclaración de la responsabilidad que corresponde al particular corruptor —el art. 424 CP 2010 sanciona a los particulares en los mismos supuestos y con las mismas penas que a los funcionarios, tanto con relación al cohecho propio y al impropio como al de facilitación— y la ampliación del círculo de sujetos responsables, al establecer el art. 423 CP 2010 —situado sistemáticamente detrás de todos los artículos referidos al cohecho pasivo— que lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable, además de a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública, a los administradores o interventores designados judicialmente.

Asimismo, la reforma de 2010 amplía, en el art. 427 CP, el alcance del concepto de funcionario, a los exclusivos efectos del delito de cohecho, para incorporar también a los funcionarios de la Unión Europea y a los funcionarios nacionales de otros Estados miembros de la Unión.

VI. FIGURAS DELICTIVAS

1. Cohecho pasivo propio

El art. 419 regula una modalidad de cohecho pasivo propio que, de algún modo, viene a agrupar los anteriores arts. 419, 420 y 421 CP 1995, aunque con matizaciones o diferencias importantes. El tipo objetivo es la conducta de cohecho más grave cometida por funcionario público: exige que el sujeto que solicite o reciba una dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o acepte ofrecimiento o promesa de otra persona para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, sea una autoridad o un funcionario público «a efectos penales» (art. 24 CP), por lo que se trata de un delito especial propio, al no tener correspondencia con un tipo común subyacente.

Ahora bien, el tipo exige además que la acción u omisión sean propias «del cargo del funcionario», lo que se interpreta por la doctrina mayoritaria como que sean de la competencia genérica del funcionario, aunque no le hayan sido específicamente adjudicadas en el reparto interno de funciones dentro de la Administración. El tipo puede ser realizado «por sí o por persona interpuesta». Cabe la participación de un extraneus —así, el inductor, el intermediario o persona interpuesta, y quienes realizan toda clase de actos de participación en el delito de cohecho— en cuyo caso es de aplicación el art. 65.3 CP y podrán los jueces imponer la pena inferior en grado [STS de 10 de junio de 2005 (Rec. 2535/2003)]. Pero no son partícipes de este delito —ni de los de los arts. 420 a 422— los particulares a los que se refieren los arts. 424 y 425, pues en ellos ya se tipifica su conducta como autores (cohecho activo).

Son conductas típicas: «solicitar» o «recibir» dádiva, favor o retribución de cualquier clase, así como «aceptar» ofrecimiento o promesa «en provecho propio o de un tercero». No tiene por qué coincidir el receptor con el beneficiario, normalmente persona del entorno del funcionario o con la que éste mantenga determinada relación de tipo particular, aunque no puede descartarse un tercero que no pertenezca a su entorno.

Asimismo, se exige que dicha conducta típica —el instrumento del delito— sea «para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar». Es decir, el instrumento debe ser, en principio, el motor o causa de la actuación contraria a los deberes inherentes al cargo, que es la finalidad o contrapartida (se contempla el cohecho antecedente, siempre que se haya pactado la dádiva, favor o retribución de cualquier clase con la finalidad de la ejecución de un acto contrario a los deberes inherentes al cargo). No se exige que el acto sea delictivo o injusto y resulta indiferente que la dádiva se entregue antes o después de la realización del acto, pero ahora se contempla, asimismo, el cohecho subsiguiente, en que la dádiva, favor o retribución de cualquier clase se entregaría como recompensa de un acto anterior sin un previo pacto, comportamiento subsumible en el art. 421 CP 2010, en relación con el art. 419, en relación de causa-efecto respecto de la misma [la STS de 14 de noviembre de 2003 (Rec. 1094/2002) mantiene la condena a un inspector de Hacienda que solicita y obtiene 60 millones de pesetas a cambio de falsificar actas de inspección de determinada empresa y así ocultar el fraude tributario].

El acto u omisión o retraso injustificado deben ser determinados o determinables. La dádiva, favor, retribución o promesa no se ofrece para comprar el favor general del funcionario, sino por un acto concreto. Pero el presente delito de cohecho se consuma por solicitar, recibir o aceptar —se trata de un delito de mera actividad—, aunque el acto, omisión o retraso injustificado por cuya ejecución se lleve a cabo dicha conducta no se cometa finalmente; de cometerse, se castigará como un concurso de delitos, por así establecerlo expresamente el precepto in fine al decir: «Sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito». De ello deriva la naturaleza «unilateral» del delito de cohecho. Es irrelevante si se cumple o no el ofrecimiento o promesa. Como se ha dicho, la finalidad del instrumento es la comisión de un acto contrario a los deberes del cargo, u omisión o retraso injustificado (cohecho antecedente), pues si se solicita o recibe la dádiva como recompensa por el acto delictivo ya realizado es de aplicación el art. 421 (cohecho subsiguiente).

La conducta típica de recibir o solicitar dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptar ofrecimiento o promesa es triple:

  • para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo, sin que se exija ahora que sea delictivo ni injusto, por lo que parece que existen argumentos a favor de la incriminación en este precepto de las decisiones de naturaleza política o «transfuguismo» (así, votar a favor o en contra de una moción de censura, cambiar de partido político, a cambio de una ventaja);
  • para no realizar el que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, que es la modalidad omisiva, que se tipificaba en el anterior art. 421 CP, aunque con pena solo de multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años;
  • y para retrasar injustificadamente el que debería practicar, que constituye una modalidad típica ex novo en el actual art. 419, de modo que se amplían los comportamientos típicos.

Respecto del tipo subjetivo, el presente delito de cohecho solo puede cometerse dolosamente, por dolo directo o dolo eventual. El sujeto debe conocer todos los elementos integrantes del tipo. La alocución «en provecho propio o de un tercero» constituye un elemento subjetivo del injusto. En el supuesto de que el funcionario se dejase corromper, en la creencia errónea de que el acto que se comprometía a realizar sería conforme a los deberes de su cargo, no es de aplicación este delito al faltar el dolo, pero sí el tipo del art. 420, que constituye un tipo básico o de recogida del cohecho pasivo (cohecho impropio).

2. Supuesto de agente provocador

* En el supuesto del agente provocador, por ejemplo, del policía encubierto que ante la sospecha de que un funcionario es corrupto le ofrece a éste una dádiva para cometer un acto constitutivo de delito dentro del ejercicio del cargo, que acepta, el funcionario de policía no cometerá ningún delito de cohecho activo por falta de antijuridicidad material, pues su conducta no va dirigida a perturbar las condiciones básicas de funcionamiento de la Administración, sino a evitar que se perturben, o por concurrir una causa de justificación, el cumplimiento del deber (art. 20.7) o estado de necesidad (art. 20.5).

* En cambio, el sujeto provocado, en nuestro ejemplo, el funcionario que admite la dádiva para cometer un acto constitutivo de delito del ejercicio del cargo, cometerá un delito consumado de cohecho del art. 419 —al ser un delito de consumación anticipada o de peligro abstracto— o, si el agente provocador hubiera puesto todas las medidas de garantía oportunas para impedir cualquier verificación del peligro, cometerá el funcionario provocado un delito de cohecho del art. 419 en grado de tentativa inidónea punible. Sin embargo, la STS de 21 de septiembre de 1991 (Rec. 6147/1988), en un caso parecido, absuelve al funcionario provocado por actuar engañado por el agente, actuando sin libertad, entendiendo que se trata de una inducción engañosa que no sirve como prueba.

Al tratarse de un delito de consumación anticipada —un delito mutilado de dos actos—, es posible conceptualmente la tentativa; así cuando, efectuada la solicitud de la dádiva por el funcionario en una carta, ésta no llega a ser conocida por el destinatario, al haberse perdido o haber sido interceptada por un tercero. También cabe el desistimiento voluntario si el funcionario que ha entregado la carta de solicitud a un intermediario luego le pide que se le devuelva antes de entregársela al destinatario, respondiendo el desistimiento a la no racionalidad del delincuente.

Existe concurso de delitos si se comete el delito proyectado por el cual se solicita o recibe la dádiva o se acepta el ofrecimiento o promesa; tiene el tratamiento de concurso real, conforme al último inciso del art. 419 [la STS de 2 de abril de 2003 (Rec. 2343/2001) afirma la existencia de concurso real]. También cabe concurso ideal con el delito de amenazas. Si el sujeto aparenta ser un funcionario con las atribuciones propias del cargo, pero no lo es, cometerá un delito de estafa. En el caso del funcionario que requiere a un particular la entrega de una dádiva por ejecutar un acto delictivo que no piensa en modo alguno llevar a cabo, cometerá solo un delito de estafa, según un sector doctrinal, si solo se entiende que el bien jurídico protegido es la imparcialidad del funcionario, que no se compromete si no se realiza el acto delictivo acordado; si se entiende que el bien jurídico protegido lo constituye también la confianza de la generalidad de las personas en el correcto funcionamiento de la Administración, la exteriorización de la disposición del funcionario de realizar un acto a cambio de una dádiva ya supone un mal ejemplo para el resto de funcionarios y una perturbación de la confianza del público en el correcto funcionamiento de la Administración, por lo que cabrá un concurso ideal entre el delito de cohecho y el de estafa del art. 248.

Las penas de prisión son las mismas para las tres modalidades típicas recogidas en el precepto: con la reforma, se incrementa el límite mínimo de la pena de privación de libertad, que será de tres a seis años —en el anterior art. 419 era dos años—, con lo que se impide, en principio, la suspensión de la ejecución de la pena o la sustitución de la pena de prisión contemplada en art. 88 CP. La multa se establece en 12 a 24 meses, con lo que deja de ser proporcional al valor de la dádiva. La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público se mantiene por tiempo de 7 a 12 años que establece el precepto.

3. Cohecho pasivo impropio

El art. 420 regula un delito de cohecho pasivo impropio y cohecho antecedente, según la doctrina mayoritaria, pues se pacta una dádiva con la finalidad de realizar el funcionario en el futuro un acto propio del cargo, siendo indiferente si la dádiva, favor o retribución de cualquier clase se efectúa antes o después de dicho acto, pero no un cohecho subsiguiente, consistente en que la dádiva se dé como recompensa de un acto injusto ya realizado sin previo pacto, lo que se castiga ahora en el art. 421 en relación con el art. 420. Es de menor gravedad que el art. 419, pero guarda similitud con éste por contener elementos comunes, como las modalidades típicas de solicitar y recibir dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o de aceptar ofrecimiento o promesa, y el elemento subjetivo del injusto de «en provecho propio o de un tercero», así como que el sujeto debe ser un funcionario público o autoridad, que puede actuar, igualmente, por sí o por persona interpuesta (dicha persona interpuesta cuando actúa con pleno conocimiento y voluntad de cooperar en la acción delictiva es partícipe en el delito de cohecho).

Se distingue del art. 419 —y ello explica su menor gravedad— en que el instrumento del delito (solicitar, recibir dádivas o promesas) debe tener como motivo o causa determinante la ejecución de un «acto propio del cargo», determinado o determinable, es decir, dentro de la competencia genérica del funcionario. No obstante, se consuma con solicitar o recibir dádiva, favor o retribución de cualquier clase —es un delito de mera actividad— aunque el acto propio del cargo no se realice, entendiéndose por acto propio del cargo todo acto (actuaciones administrativas tanto de naturaleza reglada como discrecional) conforme a Derecho.

El precepto es un tipo básico o de recogida del delito de cohecho pasivo. Dicho tipo penal asume la mayor parte del contenido del anterior art. 425 referido a solicitar dádiva o presente, o admitir ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo. Sin embargo, supone un incremento punitivo muy notable, pues ahora se castiga el comportamiento del actual art. 420 con las penas de dos a cuatro años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años (en el anterior art. 425 se castigaba con pena de multa proporcional y suspensión de empleo o cargo público).

En la reforma de 2010 se ha suprimido toda referencia al «acto no prohibido legalmente» que se contenía en el anterior art. 426 y había obligado a la doctrina, ante la menor pena del anterior art. 426 respecto del anterior art. 425, a efectuar una distinción conceptual entre «acto propio del cargo» y «acto no prohibido legalmente». Así, MORALES y RODRÍGUEZ entendían que por «acto propio del cargo» debían entenderse los actos discrecionales ajustados a Derecho, y por «acto no prohibido legalmente», los actos reglados; en contra, CÓRDOBA mantenía que tan grave o más puede ser la infracción de un acto discrecional que la de un acto reglado, proponiendo que «acto propio del cargo» es cualquier acto que pertenezca al ámbito de sus funciones del funcionario y que «acto no prohibido legalmente» es todo acto que lleve a cabo el funcionario sin pertenecer al ámbito de sus funciones (vide también DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO). Otro sector doctrinal sostiene que por «acto propio del cargo» debe entenderse aquel acto propio de la competencia específica del funcionario, mientras que los actos no prohibidos legalmente serían aquellos actos que el funcionario puede hacer genéricamente. Según OLAIZOLA, no es aceptable que exista un delito de cohecho en el que el funcionario se comprometa a realizar un acto que esté fuera de su cargo, y ello por el propio sentido del delito. La STS de 7 de diciembre de 2005 (Rec. 1869/2004) mantiene la condena por el anterior art. 425.1 CP efectuada a un concejal por solicitar una dádiva a cambio de hacer efectiva su renuncia. Asimismo, la STS de 8 de junio de 2006 (Rec. 1312/2005) condenó a un oficial de la Administración de Justicia que solicitó a determinados procuradores la entrega de dinero si les llevaba formalmente el exhorto a su domicilio o despacho, al encuadrarse la tramitación de exhortos dentro de las funciones de su cargo de oficial.

Para quienes vienen sosteniendo que «acto no prohibido legalmente» se refiere a actos menores, manuales, auxiliares y de apoyo al órgano administrativo, la supresión de esa referencia en la reciente reforma tendrá como consecuencia su atipicidad, aparte de que, en caso contrario, se produciría un incremento sancionador incomprensible y desproporcionado: de la multa de tres a seis meses —del art. 426 anterior a la reforma de 2010— a la prisión de dos a cuatro años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a siete años (RAMOS RUBIO).

Como en el cohecho pasivo propio, cabe conceptualmente la tentativa e incluso el desistimiento voluntario. Se trata igualmente de un tipo doloso, que puede cometerse por dolo directo o eventual. El sujeto debe conocer todos los elementos integrantes del tipo objetivo y es un elemento subjetivo del injusto la alocución «en provecho propio o de un tercero».

Cabe concurso de delitos (ideal) con el delito de estafa del art. 248 si el funcionario solicita o recibe la dádiva con la intención de antemano de no cometer el acto propio del cargo, de entenderse que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho pasivo es la confianza del público en el correcto funcionamiento de la Administración. Exteriorizar la disposición del funcionario a solicitar o recibir una dádiva ya constituye un mal ejemplo para los demás funcionarios y para la función pública.

4. Cohecho pasivo subsiguiente o de recompensa

El art. 421 castiga de manera autónoma los cohechos pasivos subsiguientes o de recompensa relativos al art. 419 y al art. 420, imponiendo las mismas penas establecidas respectivamente en los mismos para los cohechos pasivos antecedentes. Así, recibir el funcionario público dádiva, favor o retribución de cualquier clase tras haber efectuado un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, o haber omitido o retrasado el que debía practicar, se castiga con las penas de tres años a seis años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 12 años; en cambio, recibir dádiva, favor o retribución tras haber efectuado un acto propio del cargo, se castiga con las penas de dos a cuatro años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

El cohecho subsiguiente se caracteriza por que existe una desvinculación entre la recepción de la dádiva, favor o retribución al funcionario y el acto oficial efectuado por el mismo, con anterioridad a dicha recepción, sin que la misma haya sido acordada de antemano por un acuerdo previo. La conducta típica consiste en recibir una ventaja con posterioridad a la toma de decisión, es decir, una vez adoptado el acto del cargo. Se recompensa al funcionario sin que haya mediado una solicitud o acuerdo previo.

Dicho precepto es de difícil justificación, por cuanto la objetividad e imparcialidad en la actuación administrativa en el momento en que se realizó el acto no quedan materialmente afectadas. Un sector de la doctrina entiende que debería destipificarse el cohecho subsiguiente, por no afectar el bien jurídico protegido. No obstante, lo que parece haber querido evitar el legislador al mantener el cohecho subsiguiente es la impunidad, o la imposición de una sanción poco grave, en aquellos casos en los que no logra probarse que hubo un acuerdo previo, pero sí que el funcionario recibió una ventaja después de la efectiva adopción del acto (RODRÍGUEZ PUERTA). El mencionado Informe de evaluación de GRECO señala que en la tipificación de los cohechos subsiguientes «el Código penal español va más allá de lo exigido por el Convenio».

El precepto es, además, de redacción imperfecta según el Consejo Fiscal en su Informe al Anteproyecto de 2008, pero la remisión a los arts. 419 y 420 (en sus respectivos casos) debe entenderse en el sentido de que deben darse los demás elementos típicos, respectivamente, de dichos preceptos. Así, «por sí o por persona interpuesta», «en provecho propio o de tercero», etc.

5. Cohecho de facilitación

El art. 422, regulador del llamado cohecho de facilitación, sustituye al anterior art. 426, salvo en la redacción del inciso segundo, «para la consecución de un acto no prohibido legalmente», que desaparece. Ahora el precepto castiga al funcionario con las penas de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público por tiempo de uno a tres años, a diferencia del anterior art. 426, que castigaba el mismo comportamiento típico con la pena de multa de tres a seis meses. Es evidente el incremento punitivo de la reforma de 2010, recomendado en el Informe de evaluación de GRECO. Pero debe recordarse que el art. 390 CP 1973 ya castigaba dicho comportamiento típico con las penas de arresto mayor y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva o regalo, sin que pudiera ser inferior a 100.000 pesetas.

El comportamiento típico hace referencia a la admisión de dádiva o regalo por parte del funcionario público a efectos penales que le sean ofrecidos en consideración a su cargo o función, es decir, en atención no a un acto concreto de su cargo, sino a la generalidad de actos propios de su función. No tienen, pues, contrapartida en la realización de un acto concreto. La expresa utilización del término «dádiva», añadido al vocablo «regalo», es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al anterior art. 426 (hoy art. 422) la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos del Supremo, como la STS de 13 de junio de 2008 (Rec. 2162/2007), en la que se afirma que, mediante la incriminación de esa conducta, se «protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la Ley».

A través de este precepto se pretende reprimir los obsequios hechos al funcionario público, no como premio explícito a un acto anterior al cargo, sino en general como forma de captar su favor o para predisponer su ánimo a favor del donante en el ejercicio futuro de su profesión. Se requiere la existencia de una conexión causal entre el cargo o función que se desempeña y la admisión del regalo. Así, la STS de 3 de febrero de 1994 (Rec. 657/1993), en que se condena al administrador de un centro penitenciario por admitir comisiones en consideración a su función, o la STS de 21 de enero de 1994 (Rec. 2581/1992), que dice que el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario, esto es, que solo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecida la dádiva objeto del delito. La STS de 13 de junio de 2008 (Rec. 2162/2007), además de exigir la concurrencia de tres elementos: el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; la aceptación por éste de dádivas o regalos, y una conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario, mantiene la condena por este precepto a dos guardias civiles que no abonaban las consumiciones ni los servicios sexuales de las mujeres que trabajaban en un club en atención a su condición de guardia civiles. En el mismo sentido se pronuncia la reciente STS de 17 de mayo de 2010 (Rec. 2172/2009), que ha revocado el Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de agosto de 2009 (caso trajes de Camps). Si la dádiva o regalo es de entidad menor, cabe afirmar la atipicidad por los principios de insignificancia o de adecuación social. Ello sucede cuando la dádiva es de un valor tal que en modo alguno está en situación de influir en el ejercicio de la función pública y constituye un mero regalo de cortesía.

En el presente precepto se añade «en provecho propio o de un tercero», así como «por sí o por persona interpuesta». Dichos elementos ya eran exigidos por doctrina y jurisprudencia respecto del anterior art. 426, pero se mejora la anterior redacción. No se utilizan en el presente art. 422 los términos «favor o retribución de cualquier clase», sino que se mantienen los mismos términos del anterior art. 426.

Para la consumación del presente delito de cohecho pasivo es necesaria la aceptación de la dádiva o regalo por el funcionario público, no basta una mera oferta unilateral por parte del particular, sin perjuicio de poder cometer éste, por el solo ofrecimiento de dádiva, el delito de cohecho activo del art. 424.1 CP 2010. El particular, caso de admisión de la dádiva por el funcionario, nunca podrá ser partícipe del delito, sino autor del delito de cohecho activo, tipificado expresamente.

6. Cargos asimilados

El art. 423 reproduce el anterior, pero debe resaltarse que introduce, además, expresamente a los administradores e interventores designados judicialmente entre las personas asimiladas legalmente a los funcionarios públicos, por lo que se amplía el círculo de sujetos responsables, aunque se mantiene el último inciso abierto extensible a «cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública», que amplía el concepto penal de funcionario público del art. 24 CP.

Asimismo, sistemáticamente se sitúa ex novo detrás de todos los artículos referidos a los cohechos pasivos, incluido el cohecho subsiguiente. En la regulación hasta ahora vigente, el art. 422 se situaba delante del anterior art. 425.1 y podía interpretarse que se excluía de su ámbito de aplicación el cohecho pasivo de recompensa del anterior art. 425.1 CP. Al expresar, además, «lo dispuesto en los artículos precedentes (...)», se mejora la seguridad jurídica y la técnica legislativa, tal como recomendó el equipo de evaluación de GRECO en su Informe.

En el Protocolo Adicional (STE núm.191) al Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa se pueden encontrar definiciones auténticas tanto de árbitro (persona, que en razón a un acuerdo de arbitraje, está llamada a pronunciar una decisión jurídica vinculante sobre un litigio que le es sometido por las partes de dicho acuerdo), como de jurado (miembro no profesional de un órgano colegiado encargado de pronunciarse en el curso de un proceso penal sobre la culpabilidad de un acusado), señala RAMOS RUBIO.

Por «jurados» debe entenderse los existentes en el ámbito laboral y administrativo (así, los «jurados de empresa» o los miembros de los «jurados de expropiación» o los jurados previstos en la legislación de contratos del Estado, etc.). Debe tenerse presente que los miembros de un jurado penal tienen la consideración de funcionario público a efectos penales, incluso de autoridad, al ejercer jurisdicción de conformidad con lo establecido en el art. 24.1 CP y ser nombrados por autoridad competente [art. 2 Jurado LO 5/1995, de 22 de mayo, del Jurado (en adelante LOJ) y art. 24.2 CP]. Igualmente, conforme al art. 24.1 CP, tienen jurisdicción los jurados de la Ley de Arbitraje (Ley 36/1998, de 5 de diciembre), al decidir asuntos sometidos a su enjuiciamiento, por lo que parece que el precepto se refiere a otro tipo de árbitros en el ámbito administrativo. «Peritos» son los establecidos en las leyes procesales, particularmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VII. COHECHO ACTIVO

Como el cohecho pasivo, el delito de cohecho activo propio (arts. 424 y 425) busca evitar la ilegalidad o parcialidad venal del funcionario, mediante el respeto que debe el particular al normal y correcto funcionamiento de la función pública. La finalidad general de objetividad de la Administración pública hace que también se castigue a los particulares que corrompan o intenten corromper a las autoridades y funcionarios.

Se parte siempre en la Ley Penal del principio administrativo según el cual ningún funcionario público puede recibir emolumentos por el cumplimiento de la función pública, al ser una de las notas características de la función pública que el abono de sus servicios corra a cargo a los presupuestos generales del Estado.

En el cohecho activo propio se castigan aquellas conductas del particular que constituyen una amenaza no irrelevante para la confianza de los ciudadanos en un ejercicio no venal de la función pública [STS de 11 de mayo de 1994 (Rec. 1327/1993)].

El art. 424 CP acoge el llamado cohecho activo, porque castiga al particular —no funcionario en el ejercicio de sus funciones— que atenta contra el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración pública —la legalidad o imparcialidad venal del funcionario—, desde fuera, y se refiere simétricamente a los arts. 419 a 423, es decir; el particular ofrece o entrega una dádiva, favor o retribución de cualquier clase al funcionario público, o persona que participe en el ejercicio de la función pública, para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, para que no realice o retrase injustificadamente el que debiera practicar, o en consideración al cargo o función.

Al particular se le imponen las mismas penas que las previstas para los funcionarios y asimilados; también se le impone la misma pena que al funcionario en el caso de que atienda la solicitud de éste entregando la dádiva o retribución —a diferencia del anterior art. 423.2 que en tal caso preveía la imposición de la pena inferior en grado a las previstas para los funcionarios (penas de prisión y multa) y a diferencia del Anteproyecto de 2008—, lo cual es discutible, pues, por razones de política criminal, parece que debería ser menor la pena del particular que atiende a la solicitud del funcionario sin haberla inducido —la falta de probidad del funcionario es preexistente— por la debilidad del particular frente al funcionario público, dado que puede temer que el funcionario le perjudique de no acceder a su solicitud, posibilitando un mayor descubrimiento de la corrupción funcionarial siempre difícil de probar. Todo ello sin perjuicio de la eximente del art. 426 actual —en caso de haber accedido ocasionalmente el particular a la solicitud de dádiva por el funcionario— para el caso de denunciar el particular al funcionario antes de la apertura del procedimiento y siempre que no hayan transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos.

La STS de 4 de febrero de 2003 (Rec. 2664/2001) mantiene la condena del Tribunal del jurado a quien remuneraba mensualmente a un guardia civil para que le diera informaciones sobre denuncias relativas a la propiedad intelectual, lo que constituye un acto injusto al ser secretas las informaciones que conozca por razón u ocasión de su cargo conforme al art. 5.5 LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Tras el acuerdo del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1994 —en que se modificó la línea jurisprudencial anterior (por todas, SSTS de 31 de mayo de 1991 y de 22 de diciembre de 1989, p. Montero Fernández-Cid)—, la STS de 11 de mayo de 1994 (Rec. 1327/1993) mantuvo la SAP Palma de Mallorca, Secc. 1.ª, de 19 de febrero de 1993, en que se condenó (por el art. 391 en relación con el art. 390 CP 1973, actualmente art. 424 CP 2010) a unos particulares que ofrecieron 100 millones de pesetas a un concejal del Ayuntamiento de Calviá (Mallorca) para que cambiara de un grupo político a otro (caso conocido de transfuguismo político), a lo que no accedió dicho concejal, quien denunció dichos hechos. En estos casos estamos ante una amenaza no irrelevante para la confianza de los ciudadanos en un ejercicio no venal de la función pública.

El Proyecto de reforma del CP de 2009 no tipificaba en el art. 424.1 la conducta del particular consistente en ofrecer o entregar dádiva o retribución al funcionario en consideración a su cargo o función; se introdujo dicha tipificación en fase de enmiendas y apareció, en el Dictamen de la Comisión de Justicia, en la actual Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal.

La STS de 7 de noviembre de 1997 (Rec. 2596/1995) solo afirma la atipicidad de la conducta de quien ofrece dádiva a un funcionario en consideración a su función (art. 391 con relación al art. 390 CP 1973) con anterioridad a la vigencia de la LO 9/1991, de 22 de marzo, que introdujo el término «dádiva» junto con el de «regalo» en el art. 390 y sanciona en este delito con las penas de arresto mayor y multa, en lugar de suspensión y multa; además, afirma expresamente que «en el Código Penal y a la vista de la redacción de los arts. 423 y 426 CP 1995, no hay razón para excluir del ámbito de aquel, la conducta del particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público mediante la entrega de una dádiva, en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido» (vide también la STS de 3 de febrero de 1994 (Rec. 657/1993), que aplicó asimismo el art. 391 en relación con el art. 390 CP 1973, condenando al particular, gerente de una empresa suministradora por pagar comisiones de un 10% al administrador de un centro penitenciario en consideración a su función).

En la doctrina no existía acuerdo al respecto. FEIJOO SÁNCHEZ, entre otros, se pronuncia a favor de la aplicación del art. 423 CP 1995 (cohecho activo) a las modalidades de cohecho impropio de los arts. 425 y 426 CP 1995, en una interpretación teleológica con relación al bien jurídico protegido, mientras que otro sector doctrinal se opone (MORALES PRATS y RODRÍGUEZ PUERTA, RODRÍGUEZ RAMOS, CÓRDOBA) utilizando el argumento literal y sistemático de que el art. 423.1 CP 1995 castiga con las mismas penas de prisión y multa que a los funcionarios, lo que lógicamente debe referirse a los preceptos anteriores: arts. 419, 420 y 421 CP 1995, pero no a los posteriores como son los arts. 425 y 426 CP 1995.

Asimismo, debe destacarse que en la LO 5/2010 ya no figura el inciso final del art. 424.1 al que se refería el Proyecto de reforma del Código Penal de 2009 estableciendo que «sin perjuicio de la pena que, en su caso, le pudiera corresponder (al particular) como inductor al delito eventualmente cometido por éstos (los funcionarios)». La razón puede ser que bastan las reglas generales de la participación y del concurso, por lo que es redundante dicho inciso.

1. Consumación anticipada

El cohecho activo regulado en el art. 424 CP es un delito de mera actividad, de consumación anticipada (STS de 19 de julio de 2001 (Rec. 1052/2000) y es independiente respecto a la consumación o no del delito de cohecho pasivo —y viceversa— que pueda cometer el funcionario; es decir, puede consumarse el delito de cohecho pasivo sin consumarse el activo. Así, se consuma solo el delito de cohecho pasivo del funcionario por el mero solicitar una dádiva a un particular, si éste no admite la solicitud. Y se consuma solo el cohecho activo del particular cuando éste ofrece una dádiva o retribución de cualquier clase sin que el funcionario la acepte. Tampoco es necesario para la consumación que se realice la entrega de la dádiva o retribución de cualquier clase, basta su ofrecimiento. Para la consumación del delito de cohecho activo la oferta debe llegar al funcionario y, además, ha de ser comprensible desde un punto de vista objetivo. Por ello, cabrá apreciar tentativa en aquellos casos en los que la oferta no llega al funcionario o no es objetivamente comprensible (OLAIZOLA).

El presente delito está sometido a las normas generales sobre autoría y participación. Puede plantearse la duda, en el caso de quien actúa como intermediario entre el particular sobornante y el funcionario, de si es partícipe de un delito de cohecho pasivo o activo, lo que deberá resolverse en función de las características particulares del comportamiento efectuado. Si puede ser calificado a la vez como constitutivo tanto de un acto de participación en un tipo de cohecho pasivo, como en uno de cohecho activo, deberá estimarse un concurso de leyes entre los dos tipos cumplidos y se castigará al sujeto con la penalidad más grave (CÓRDOBA). El particular autor del delito de cohecho activo en cualquiera de las modalidades típicas contempladas en el art. 424.1 y 2 puede también ser, respectivamente, inductor (art. 424.1) o cooperador necesario (art. 424.2) del delito que realice el funcionario o autoridad; así, un delito de prevaricación administrativa, un delito de revelación de secretos, etc.

2. Atipicidad

También debe decirse que la conducta puede ser atípica por el principio de adecuación social si se trata de un regalo de poco valor donado por cortesía, o por tradición; así, la invitación a un café, etc.

Se discute en la doctrina si la conducta del particular debe ser llevada a cabo con anterioridad a la actuación del funcionario para ser típica. CÓRDOBA aboga por ello. Pero puede decirse que, si hay pacto anterior entre particular y funcionario para que éste cometa un acto en el futuro a cambio de la dádiva, es irrelevante que la entrega de la dádiva se produzca antes o después de la realización de dicho acto. En el art. 423 CP 1995 y en el anterior art. 391 CP 1973, además de dádivas o presentes, se hablaba de «ofrecimientos o promesas», por lo que la dádiva prometida puede ser entregada con posterioridad al acto y así la conducta del particular sería típica; en cambio, si no existe dicho pacto previo y la dádiva, presente, ofrecimiento o promesa se efectúa en recompensa del acto ya realizado por el funcionario, no es aplicable el art. 423.1 CP 1995 (hoy art. 424) porque, en tal caso, el particular no corrompe ni intenta corromper al funcionario, pero sí el art. 425.1 CP 1995in fine al funcionario.

Parece, pues, que el ofrecimiento o entrega por el particular de dádiva al funcionario en recompensa por un acto efectuado por el funcionario dentro de las funciones de su cargo, cuando no existe previa solicitud del funcionario, no se contempla en el art. 424 CP 2010 y solo se castigan los ofrecimientos o entregas de dádiva o retribución de cualquier clase para los casos expresamente previstos en dicho precepto, es decir, para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar o en consideración a su cargo o función (art. 424.1), o la entrega por el particular de la dádiva o retribución atendiendo la solicitud del funcionario (art. 424.2). Se castiga solo el cohecho pasivo subsiguiente o de recompensa, es decir, la conducta de recibir o solicitar dádiva, favor o retribución el funcionario público como recompensa por la conducta descrita en los arts. 419 y 420 CP 2010, aunque también se castiga el cohecho activo de recompensa cuando el particular entregue la dádiva atendiendo la previa solicitud del funcionario ex art. 424.2 CP 2010, precepto que no excluye el caso de la recompensa si existe previa solicitud del funcionario.

En caso de que la solicitud admitida fuera amenazante, sería de aplicación el concurso ideal de delitos entre el delito de cohecho y el delito de amenazas por parte del funcionario [SSTS de 8 de octubre de 1991 (Rec. 1937/1989) y de 17 de marzo de 1992 (Rec. 4595/1990)].

3. Contratación pública

Finalmente, el apartado 3 del art. 424 establece que se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare —si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos— la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de tres a siete años. Ello es congruente con el reconocimiento en la reforma de 2010 de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que ha transpuesto a la Directiva 2004/18/CE, recoge en su art. 49.1, bajo la rúbrica «Prohibiciones de contratar», una serie de circunstancias cuya concurrencia en el licitador determina su imposibilidad para celebrar un contrato con todo el sector público. Entre esas causas figura la de haber sido condenado mediante sentencia firme por delito de corrupción en transacciones económicas internacionales, por tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales. La prohibición de contratar alcanza a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes, vigente su cargo o representación, se encuentren en la situación mencionada por actuaciones realizadas en nombre o a beneficio de dichas personas jurídicas (RAMOS RUBIO).

Debe tenerse presente que el art. 427.2 CP 2010 establece que cuando, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las penas de multa que establece en sus epígrafes a), b) y c), y, además, atendidas las reglas establecidas en el art.. 66 bis, los jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 (o sea, multa por cuotas o proporcional, disolución de la persona jurídica, suspensión de sus actividades, clausura de sus locales por plazo que no podrá exceder de cinco años, etc.).

VIII. ESPECIALIDADES

1. Cohecho activo más benigno

El tipo regulado en el art. 425 es el llamado por la doctrina cohecho activo más benigno. Se trata de un tipo privilegiado porque se castiga menos a su autor que en las modalidades de cohecho activo del precepto anterior. Sin embargo, el círculo de posibles autores queda restringido al cónyuge del reo, u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, adopción o afines, siempre que exista una causa criminal y el soborno se efectúe «en favor del reo». En realidad, se trata de un delito especial. La razón de dicha atenuación radica en una menor culpabilidad del autor por una menor exigibilidad de la conducta debida o conforme a Derecho, o a una excusa parcial absolutoria.

En este precepto, que reproduce el anterior art. 424 CP 1995, se incrementa la pena, que pasa a ser de multa de tres a seis meses, a pena de prisión de seis meses a un año, lo que constituye un cambio sustancial. En el apartado 3 se introduce una nueva disposición, por la que se aplica la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social al particular, sociedad, asociación u organización que representare si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviera relación con un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos. Debe tenerse presente, a este respecto, la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

2. Exención

El art. 426 reproduce casi íntegramente el anterior art. 427 CP 1995. Se trata de una medida de política criminal destinada a favorecer la lucha contra la corrupción (MARTÍNEZ ARRIETA), a promover y facilitar la persecución y descubrimiento de los delitos de cohecho cometidos por los funcionarios públicos, mediante el fomento de la denuncia por quienes ocasionalmente atienden las solicitudes de aquéllos, y para conseguir que éstos denuncien, se les exime de la pena que les correspondería por su actuación, pues, de otro modo, nadie denunciaría.

Es una excusa absolutoria o de exclusión de la pena por razones estrictamente político-criminales para el autor de un cohecho activo de respuesta. La exención solo operará si concurren las siguientes condiciones:

  • Que el particular sea autor de un delito de cohecho activo de respuesta ocasional, o sea, del art. 424.2, no del art. 424.1 ni del art. 425. Debe tenerse presente que la conducta de quien acepta la solicitud de dádiva con la exclusiva intención de obtener pruebas para denunciar el delito no incurre en delito de cohecho activo, por inexistencia del tipo subjetivo (CRESPO).
  • Que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de la dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario. Es ocasional lo que no es habitual ni reiterado. Quedan fuera de la exención los supuestos de atención reiterada de solicitudes del funcionario por parte del particular.
  • Que denuncie el hecho a autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación. Es decir, que denuncie el hecho ante los jueces, los fiscales o la policía.
  • Que denuncie antes de que hayan transcurrido dos meses desde la fecha de los hechos, o sea desde la fecha que atendió la solicitud del funcionario, pues, si tal aceptación no ha tenido lugar, no hay excusa absolutoria que aplicar. El nuevo plazo es sensiblemente superior al de 10 días del anterior art. 427 CP 1995, que se consideraba excesivamente corto si lo que se quiere es fomentar la denuncia de los particulares y, en consecuencia, podía frustrar las finalidades político-criminales de esta excusa absolutoria (FEIJOO).
  • Que denuncie antes de la apertura del correspondiente procedimiento. Por procedimiento debe entenderse el procedimiento judicial. No basta el mero Auto de incoación de diligencias previas para entender abierto el procedimiento —salvo que el mismo ya se dirija contra el particular—, sino que la apertura del procedimiento debe referirse al particular que hubiere atendido la solicitud del funcionario y, por ende, la denuncia debe haberse efectuado antes de que se dicte el correspondiente Auto dirigiéndose el procedimiento contra el indicado particular y se le notifique dicha resolución, esto es, antes de que el particular haya sido llamado a declarar formalmente.

En caso de que el particular denuncie antes de la apertura del correspondiente procedimiento, pero no se den el resto de los requisitos exigidos por este precepto, solo será de aplicación la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 CP.

Esta excusa absolutoria introducida en el Código Penal, al ser Ley más favorable al reo (art. 2.2 CP), debe ser aplicada retroactivamente si antes de la entrada en vigor del Código se produjo un hecho consistente en que un particular —que ha accedido ocasionalmente a la solicitud de un funcionario— denunció el hecho, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, y de que hayan transcurrido dos meses desde la fecha de la atención de la solicitud por el particular.

3. Funcionarios de la UE o de un Estado miembro

En el Preámbulo de la LO 5/2010, de reforma del Código Penal, se dice que: «En los delitos de cohecho se han producido importantes cambios dirigidos a adecuar nuestra legislación a los compromisos internacionales asumidos, en concreto, al Convenio Penal sobre la corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Con base en lo establecido en dichos Convenios se precisaba una adaptación de las penas, pues se exige que al menos en los casos graves se prevean penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición. A ello se suma la conveniencia de extender el concepto de funcionario para que alcance también al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro de la UE».

En el art. 427 CP, mediante la definición de funcionario de la Unión Europea, se amplía el alcance del concepto de funcionario público, a los exclusivos efectos del delito de cohecho, para incorporar a los funcionarios de la Unión Europea y a los funcionarios nacionales de otros Estados miembros de la Unión, incorporación que es acertada y acorde con las obligaciones internacionales asumidas por España. El art. 427 recoge lo dispuesto en el Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del art. k.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997 que entró en vigor en España el 28 de septiembre de 2005 (publicado el 8 de marzo de 2006). El citado Convenio recoge, en su art. 1 b), la definición de funcionario comunitario y, en su apartado c), la de funcionario nacional de otro Estado miembro de la Unión Europea en similares términos a como lo hace el precepto examinado, si bien en el apartado c) del art. 1 se incluyen dos criterios: el de la legislación del Estado del funcionario corrupto y el de la lex fori, mientras que, en el presente art. 427.1 in fine, solo se hace referencia al primer criterio.

Lo dispuesto en el apartado 2 del art. 427 es consecuencia de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo artículo 31 bis CP solo para los supuestos previstos en el Código Penal —sistema de numerus clausus—, de modo que no puede ser exigida «al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los organismos reguladores, las agencias y entidades públicas empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de Derecho público, ni aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal» (art. 31 bis 5 CP 2010). Por tanto, el ámbito natural de responsabilidad de los entes colectivos en esta materia es el de las entidades de Derecho privado dotadas de personalidad jurídica reconocida por las vías dispuestas legalmente (art. 35 CC, que se completa con las regulaciones específicas de cada tipo de sociedad: asociaciones, fundaciones, sociedades mercantiles, etc.).

IX. CORRUPCIÓN EN TRANSACCIONES INTERNACIONALES

El nuevo art. 445, recogido en el Capítulo X, «De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales», viene a sustituir el anterior art. 445 CP, en su redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que vino a modificar, a su vez, el anterior art. 445 bis CP introducido por la LO 3/2000, de 11 de enero, para tipificar penalmente las conductas contempladas en el Convenio de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmado el 17 de diciembre de 1997 y ratificado por España por el Instrumento de 3 de enero de 2000.

Al integrarse el precepto en un nuevo Capítulo del Título XIX, se constata que estamos frente a un delito que afecta a la Administración pública extranjera, a la función pública, en lo concerniente a su intervención en la economía, al libre mercado.

1. Sujeto activo y conducta típica

El sujeto activo es el particular o el funcionario fuera de sus funciones (se castiga la corrupción activa) que corrompa o intente corromper a los funcionarios extranjeros, para de ese modo garantizar la igualdad de condiciones en el mercado. El legislador ha decidido no castigar en este precepto la correlativa conducta de corrupción pasiva, la del funcionario extranjero corrupto que solicita o recibe la contraprestación por su actuación. Lo hace, cuando se trata de funcionarios de la Unión Europea o de funcionarios nacionales de otros Estados miembros de la Unión, en el art. 427 CP 2010; en otros casos, deja el castigo al país propio del funcionario, sin incluir, pese a que lo exige el Convenio OCDE, la «confabulación» o la «conspiración para delinquir», de la que no se hace ninguna previsión expresa (RAMOS RUBIO).

La conducta típica es doble: consiste en corromper o intentar corromper, por sí o por persona interpuesta, a un funcionario público extranjero o de organizaciones internacionales, en beneficio de éstos o de un tercero, mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, o en atender sus solicitudes con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas.

2. Incremento punitivo

El presente precepto recoge una específica forma de cohecho activo caracterizado por cometerse en la realización de actividades económicas internacionales; ya no se remite expresamente —como hacían los anteriores— a las penas del art. 423 CP 1995, sino que señala las penas de prisión de dos a seis años y multa de 12 a 24 meses, salvo que el beneficio obtenido fuere superior a la cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio. Resulta criticable acudir a la multa proporcional, al exigir el art. 127 CP el comiso de las ganancias o de su valor económico.

Se observa un incremento punitivo propio de la reforma penal de 2010 para todas las modalidades de cohecho. Asimismo, el precepto establece que, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años (vide también el art. 49.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, que ha transpuesto la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios).

Si el objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad, se impondrán en su mitad superior las penas señaladas.

El presente artículo hace referencia, en el apartado 2, a la posibilidad de aplicar este delito también a las personas jurídicas con base en el art. 31 bis CP 2010 —como hemos dicho, debe tenerse en cuenta el apartado 5 de dicho artículo que excluye de responsabilidad penal al Estado, a las Administraciones públicas, las agencias y entidades públicas empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de Derecho público, etc.— señalando a las personas jurídicas la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, aparte de poder los jueces y Tribunales imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 (la disolución de la persona jurídica, suspensión de sus actividades por plazo que no podrá exceder de cinco años, clausura de sus locales y establecimiento por un plazo que no podrá exceder de cinco años, etc.).

Según el Convenio OCDE 1997 (art. 1), por agente público extranjero se entiende cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero incluido un organismo público o una empresa pública, y cualquier funcionario o agente de una organización pública. Ahora el presente precepto contiene una definición propia y expresa de funcionario público extranjero de acuerdo con lo establecido en dicho Convenio.

Con relación al tipo subjetivo, es un delito doloso. Es atípica la conducta consistente en realizar ofrecimientos con posterioridad a la actuación (el llamado cohecho subsiguiente), ex art. 2.5 del Informe explicativo 98/C, de 11 de febrero de 1997. Asimismo, es atípico el ofrecimiento de dádiva en consideración a la función pública.

Publicado: 8 de Abril de 2016