Actualmente, puesto que las personas jurídicas están sometidas a responsabilidad penal por delito de defraudación tributaria (entre otros tipos delictivos conformadores del catálogo atribuible a las mismas, incluido, fuera del Código Penal, el contrabando), la coacción ejercida para lograr una actitud cooperativa de esas personas en el procedimiento inspector se revela crucial a la hora de valorar posibles vulneraciones de su derecho a no autoincriminarse. Además, es una entelequia diferenciar entre la coacción ejercida sobre una persona jurídica y la efectuada sobre una persona física, por lo que respecta a las entidades con socio único y, en general, a aquéllas cuya estructura organizativa no permita distinguir con total claridad (más allá del ámbito puramente intelectual) entre la persona jurídica y las personas físicas que la integran. La posibilidad de que las sanciones impuestas a una persona jurídica, ante su falta de colaboración con la Inspección tributaria, terminen recayendo sobre los responsables de la entidad (pensemos, por ejemplo, en su administrador) constituye un elemento esencial para evaluar la hipotética vulneración del derecho a no autoincriminarse de dichos responsables. Se ha de considerar igualmente que los modelos de organización y gestión entrañan una serie de relaciones interpersonales o interorgánicas, inherentes a tales modelos, que a nuestro juicio impiden o (cuando menos) dificultan la diferenciación entre la coacción tributaria ejercida sobre la entidad (para logar su cooperación en las actuaciones inspectoras), y la coacción referida a la persona física involucrada en el delito fiscal que finalmente salga a la luz.



I. IDEAS PREVIAS

En escritos anteriores hemos desarrollado ampliamente nuestra concepción del derecho a no autoinculparse en materia tributaria. Como exponíamos con especial énfasis a finales de la década anterior, entendemos que en un sistema fiscal como el español (donde impera el régimen de autoliquidaciones) se hace imprescindible la colaboración de los obligados tributarios con los funcionarios de Hacienda, colaboración cuya efectividad requiere que ésta pueda exigirse con carácter coactivo. Ahora bien, el derecho a no autoinculparse exige un examen riguroso de aquello que, coaccionado, aporte el contribuyente a la Inspección, para determinar su legitimidad o no como elemento a tener en cuenta de cara a la imposición de sanciones o penas por infracciones o delitos de índole tributaria respectivamente. En principio, todo lo aportado por el contribuyente bajo coacción podría utilizarse legítimamente para determinar la cuantía de la deuda tributaria. Pero no sería legítimo utilizar todo ello en contra del contribuyente, para castigarlo por infracción o por delito contra la Hacienda Pública (1) .

Inspirándonos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [fundamentalmente en la Sentencia «Saunders versus Reino Unido» (2) ], dicho análisis se concretaría, para cada uno de los elementos aportados bajo coacción por el contribuyente, en la respuesta dada a dos interrogantes. En primer lugar, hemos de preguntarnos si el elemento concreto de que se trata contiene en sí mismo una declaración de voluntad y/o de conocimiento. Si la respuesta fuera negativa, sería legítimo utilizar ese elemento en contra del contribuyente en sede administrativa o judicial. Pero si la respuesta dada fuera afirmativa, sería necesario responder a un segundo interrogante; en tal caso debemos preguntarnos si ese concreto elemento (que contiene en sí mismo una declaración de voluntad y/o de conocimiento) tiene su origen, en último término, en la voluntad de contribuyente, o bien tiene su origen último en la voluntad de terceras personas. Si la respuesta a esta segunda pregunta fuera que el elemento analizado tiene su génesis en la voluntad del contribuyente sometido a inspección, no podría utilizarse legítimamente contra éste a efectos represivos, pues ello sería contrario a su derecho fundamental a no autoinculparse. Por el contrario, si se determinara que el elemento en cuestión tiene su origen, en último término, en la voluntad de terceros, dicha utilización (a efectos represivos) no presentaría tacha de ilegitimidad, en cuanto al derecho que nos ocupa.

Renunciamos a repetir aquí cuanto ya hemos expuesto detalladamente en otros trabajos; simplemente destacamos ahora, por lo que respecta a la contabilidad, que ésta contiene en sí misma declaraciones de conocimiento (relativas a la realidad económica de la empresa) y que su existencia se debe en último término a la voluntad del legislador (dispone el art. 25 CCom. (LA LEY 1/1885) que «todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa...»). En definitiva, la ley ha previsto la llevanza obligatoria de determinados libros contables. Con carácter general, cabe afirmar, por tanto, que la contabilidad goza de virtualidad probatoria legítima a efectos represivos (administrativos o penales), aunque se haya aportado a la Inspección de Hacienda bajo coacción.

Subrayamos también que, tratándose de la aportación de documentos contractuales en el transcurso del procedimiento inspector (por ejemplo, en una entrada y reconocimiento de local de negocios), cabría distinguir dos supuestos: por un lado, el de aquellos contratos cuya documentación se haya previsto en la normativa como requisito formal indispensable para la validez y eficacia jurídica de éstos (forma escrita ad solemnitatem), por ejemplo en la donación de inmuebles pues, según el art. 633 CC (LA LEY 1/1889), «para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pública»; y, por otra parte, el caso de los contratos cuya documentación tenga carácter puramente voluntario, como en principio ocurriría con una compraventa mercantil. La respuesta a la primera pregunta de nuestro examen (vid. supra) sería afirmativa en ambos supuestos: resulta evidente que tanto el documento de compraventa mercantil como el documento contractual que recoge la donación de un bien inmueble contienen en sí mismos declaraciones de voluntad. Pero la respuesta al segundo interrogante varía en uno y otro caso, ya que el documento contractual de compraventa mercantil existe por voluntad de las partes, mientras que el documento de donación inmobiliaria tendría su génesis (y no perdamos de vista que nos referimos al documento en sí) en la voluntad del legislador. Por lo tanto, el documento de compraventa no podría utilizarse legítimamente a efectos represivos contra el contribuyente que lo hubiera aportado bajo coacción.

Conviene aclarar que utilizamos el término «aportación» (y sus variantes) en sentido amplio; podría tener lugar ya en virtud de una colaboración activa del sujeto, ya en virtud de su «dejar hacer». Por lo tanto, cabe hablar también de «aportación» cuando la Inspección tributaria acceda a determinado material en el transcurso de una entrada y reconocimiento de finca, y el obligado tributario no haga nada por impedirlo, para evitar la imposición de sanciones (3) .

Ahora bien, a pesar de los esfuerzos doctrinales (como el nuestro) por dar solución al espinoso problema del derecho a no declarar contra uno mismo en materia tributara, el debate continúa (dentro y fuera de la Universidad). Y ello ante la falta de un posicionamiento jurisdiccional «valiente» (4) ; y en una coyuntura de reformas normativas que, lejos de solucionar el problema, lo han acentuado incluso (pensamos en el nuevo Título VI de la LGT, o en el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que motiva la elaboración de este artículo).

Por lo que atañe concretamente a la doctrina del Tribunal Constitucional, hemos de resaltar determinados aspectos en estas páginas.

Ya tuvimos ocasión de comentar, en su día, la STC 18/2005, de 1 de febrero (LA LEY 494/2005) y la STC 68/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23362/2006). Destacábamos el carácter formalista de esos pronunciamientos, pues se apoyaron en que la coacción legal ejercida en ambos casos por la Inspección tributaria (consistente en la amenaza con la imposición de sanciones por no colaborar, aportando pruebas y documentos contables) habría recaído únicamente sobre las entidades jurídicas de las que se trataba, y no sobre sus administradores, de modo que el TC consideró legítima la condena penal de aquéllos, desde la óptica del derecho a no autoinculparse y bajo el (entonces vigente) principio societas delinquere non potest. No renunciamos a que los defraudadores ingresen la totalidad de lo que deben al fisco

El formalismo de tal posicionamiento quedaba «desmontado» básicamente por los siguientes argumentos:

  • 1.º) La existencia de entidades con socio único (o muy reducidas), pues en esos casos no sería aplicable la dicotomía planteada por el TC.
  • 2.º) La posibilidad de que las sanciones impuestas a una persona jurídica por su falta de colaboración terminaran recayendo sobre el administrador, en el supuesto de que éste tuviese una participación significativa en el capital de la entidad, o hubiera de responsabilizarse de las sanciones impuestas a dicha entidad (5) .

En un contexto jurídico diferente (superado ya el referido principio societas delinquere non potest), la STC 54/2015, de 16 de marzo (LA LEY 45449/2015) reconoce el derecho a no autoinculparse de la persona jurídica recurrente; queda referido (en la concreta controversia suscitada) a un procedimiento tributario sancionador. El TC nos recuerda que los principios inspiradores del orden penal (entre los que se encuentra el derecho a no autoincriminarse) se aplican (en su caso «con ciertos matices») al ámbito administrativo sancionador, por ser ambos manifestación del ordenamiento punitivo estatal (FJ 7.º). En suma, el TC reconoce que asiste a las personas jurídicas el derecho a no declarar contra sí mismas en materia fiscal, tanto a efectos sancionadores-tributarios como penales (6) . Es más: en la medida en que la controversia planteada al TC se refiere tanto a la imposición societaria (y al IVA) como a la imposición sobre la renta de las personas físicas, Ramón FALCÓN Y TELLA entiende que se produce un «importante avance» sobre la doctrina de los años 2005 y 2006 en las Sentencias aludidas, pues el TC habría abandonado el criterio diferenciador allí empleado (basado, como decíamos, en la dicotomía entre persona física y jurídica, y en la diferenciación entre la persona coaccionada para lograr su colaboración y la finalmente condenada) (7) .

Terminamos este epígrafe introductorio, insistiendo en una idea que ya apuntábamos en nuestra monografía del año 2004 (8) (y que tenemos siempre presente cuando abordamos esta temática): la necesidad de que el derecho a no declarar contra uno mismo se respete ya en sede administrativa, cuando el expediente entre en «fase preprocesal», esto es, a partir del momento en el que haya sospechas de delito fiscal y el objetivo primordial de la Administración tributaria sea determinar la posible trascendencia penal de los hechos, y (en su caso) pasar el tanto de culpa a la vía jurisdiccional. Ese derecho debe observarse por tanto en las «actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en supuestos de delito contra la Hacienda Pública» que contempla el Título VI de la LGT [fruto de la reforma introducida en el año 2015 (9) ]. Como advertíamos en 2004, el problema estriba en que la Administración tendería a retrasar el momento en el que comunicar al obligado tributario el cambio de orientación del expediente, ya que desde ese momento el sujeto podría dejar de atender legítimamente los requerimientos administrativos que se le dirigieran (10) . Sea como fuere, la liquidación que hipotéticamente se dicte, referida a aquellos elementos de la obligación tributaria que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública, no podría fundamentarse en elementos cuya trascendencia penal vulnerase el derecho que nos ocupa; se impone aquí el análisis elemento a elemento al que hemos aludido. Ahora bien, no renunciamos por ello a una elemental exigencia de justicia tributaria, a saber: que los defraudadores ingresen la totalidad de lo que deben al fisco, para lo cual podrían utilizarse legítimamente todos los elementos que aquéllos hayan aportado bajo coacción (cosa distinta es que el castigo administrativo o penal de dichos defraudadores sólo pueda fundamentarse en elementos legítimos desde la óptica del derecho a no autoincriminarse).

II. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Toda reflexión sobre el derecho de las personas jurídicas a no autoinculparse por delito fiscal debe partir del régimen de responsabilidad penal que el legislador ha previsto para ellas, considerando especialmente el criterio jurisdiccional al más alto nivel en el organigrama jerárquico, y la interpretación del Ministerio Público, como promotor de «la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley» (art. 124 CE (LA LEY 2500/1978)). De ahí que junto al Código Penal, nuestra referencia sea la STS 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016) [en puridad, la primera que ha dictado el Alto Tribunal sobre la materia (11) ], la recientísima STS 221/2016, de 16 de marzo (LA LEY 11281/2016), así como las Circulares de la Fiscalía General del Estado 1/2011 (LA LEY 335/2011) (12) y 1/2016 (LA LEY 2/2016) (13) .

Reza el art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995):

«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquéllos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos [sic (14) ] los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.» La persona jurídica deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros

Pues bien, destacamos en primer lugar las siguientes ideas de la Fiscalía General del Estado, extractadas de la Circular 1/2016 (LA LEY 2/2016) [donde encontramos diversas referencias a la anterior, la 1/2011, vigente «en todo aquello que no ha sido modificado por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)» (15) ]:

  • 1) «La LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), introdujo en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas» (pág. 1); y con la reforma operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) «el modelo de atribución de responsabilidad a la persona jurídica no ha cambiado sustancialmente» (pág. 4). (En cuanto a «los delitos atribuibles a las personas jurídicas en la Parte Especial del CP» y al delito de contrabando, véanse las págs. 11 y ss.).
  • 2) «En los dos párrafos del apartado 1 del art. 31 bis del CP (LA LEY 3996/1995) se establece un mecanismo normativo de atribución de la responsabilidad por transferencia o de tipo vicarial» (16) (pág. 4), esto es, «atribuye la responsabilidad penal a la persona jurídica entendiendo que ésta se manifiesta a través de la actuación de una persona física que la compromete con su previa actuación delictiva, siempre que se evidencie un hecho de conexión pues, de otro modo, la responsabilidad de la persona jurídica devendría inconstitucionalmente objetiva» (pág. 5). Puntualiza la Fiscalía que «el art. 31 bis no dice que las personas jurídicas cometan el delito. Lo que establece el precepto, antes y después de la reforma de 2015, es que las personas jurídicas "serán penalmente responsables de los delitos cometidos" por personas físicas» (pág. 6). Y «conforme a este modelo, hay unos sujetos personas físicas que actúan y otro sujeto persona jurídica que asume la responsabilidad de tal actuación. La persona jurídica propiamente no comete el delito sino que deviene penalmente responsable por los delitos cometidos por otros». En definitiva, «el modelo vicarial implica algo más frente al modelo autónomo: que ese delito de la persona física sea la referencia de la imputación de la persona jurídica» (pág. 7).
  • 3) «El primer hecho de conexión [letra a) del art. 31 bis, apartado 1 CP (LA LEY 3996/1995)] lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo [letra b) de dichos art. y apartado] las personas indebidamente controladas por aquéllas. En ambos casos, se establece un sistema de responsabilidad por transferencia o vicarial de la persona jurídica» (pág. 5).
  • 4) Para la Fiscalía General del Estado, «la cláusula de exención de la responsabilidad de la persona jurídica que incorpora el apartado 2 del art. 31 bis (CP (LA LEY 3996/1995)) constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa absolutoria, cuya carga probatoria incumbe a la persona jurídica, que deberá acreditar que los modelos de organización y gestión cumplían las condiciones y requisitos legales» (págs. 64 y 65).
  • 5) En el año 2015 se sustituye la referencia del art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), apartado 1, a «administradores de hecho o derecho» por otra a «aquéllos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma». Realmente «es discutible que el nuevo texto mejore el anterior pues, en contraposición a la nueva y compleja redacción, administrador de derecho y administrador de hecho eran términos ya consolidados en la legislación penal y mercantil y su alcance había sido reiteradamente interpretado por la Sala Segunda (del TS), particularmente en el ámbito de los delitos societarios» (pág. 14).
  • 6) En la nueva redacción, la referencia a «aquéllos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica» incluye «desde luego, a los administradores de derecho»; y también alcanza a los administradores de hecho, aunque de cara al encaje de estos últimos «ha de interpretarse que la autorización para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica puede ser también tácita. Otro entendimiento llevaría a la injustificada exclusión de los administradores de hecho del círculo de sujetos capaces de transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica». La vigente redacción permite incluir también, bajo esa misma referencia, «a quienes, sin ser propiamente administradores ni representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones» (págs. 15 y 16).
  • 7) La referencia actual a quienes «ostentan facultades de organización y control» «engloba a un potencialmente alto número de cargos y mandos intermedios que tengan atribuidas tales facultades, entre ellas las medidas de vigilancia y control para prevenir delitos» (pág. 16).
  • 8) «Los sujetos a que se refiere el apartado 1 b) [del art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995)] deben operar en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de las personas físicas mencionadas en la letra a) del mismo apartado, no siendo necesario que se establezca una vinculación directa con la empresa, quedando incluidos autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de empresas filiales, siempre que se hallen integrados en el perímetro de su dominio social» (pág. 60).
  • 9) «La nueva expresión legal (fruto de la reforma de 2015) "en beneficio directo o indirecto" mantiene la naturaleza objetiva que ya tenía la suprimida "en provecho", como acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que éste se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su exclusivo beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a ésta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquélla. Piénsese que, de ordinario, la persona física actuará motivada por el deseo de obtener un beneficio personal y no tanto, o en absoluto, con el ánimo de beneficiar a la sociedad. Valga el ejemplo del portero de una discoteca que, defectuosamente controlado por sus superiores, vende droga a los clientes en su propio beneficio económico lo que, indirectamente, puede redundar en beneficio de la sociedad a la que podría generar una mayor afluencia de clientes» (págs. 17 y 18).
  • 10) Según la Fiscalía, «la responsabilidad corporativa no debe valorarse igual en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquéllos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al perseguido por el delincuente» (pág. 53).
  • 11) «Ya advertía la Circular (de la Fiscalía General del Estado) 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide —se dice en esta Circular— el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo». La Fiscalía General del Estado se remite ahora al Auto de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014 para declarar su inimputabilidad (págs. 27 y ss.).
  • 12) El Ministerio Fiscal se refiere a la exención de responsabilidad penal prevista para las personas jurídicas públicas en el art. 31 quinquies CP (LA LEY 3996/1995)(págs. 30 y ss.). Dice el apartado 2 de ese art. que «en el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del art. 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o Tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal» (17) .
  • 13) «El Preámbulo de la LO 7/2012 (LA LEY 22075/2012) explicó sucintamente la repentina atribución de responsabilidad penal a partidos políticos y sindicatos asegurando que "de este modo se supera la percepción de impunidad de estos dos actores de la vida política"» (pág. 31). Hoy «subsisten las dudas respecto de los Colegios profesionales. La Circular 1/2011 (LA LEY 335/2011) entendió que su responsabilidad penal no podía considerarse excluida con carácter general» (pág. 34). Ahora bien, «tras la inclusión de los partidos políticos y los sindicatos en el régimen de responsabilidad penal, debe rectificarse este criterio». Se ha de entender que «el ejercicio de potestades públicas de soberanía o administrativas, por su tenor literal, resulta aplicable sólo a las Administraciones públicas y no a entes de naturaleza asociativa privada, como los Colegios profesionales, las Cámaras de comercio, los sindicatos o los propios partidos políticos» (pág. 35).
  • 14) El legislador de 2015 ha previsto que la aplicación de ciertos códigos de buenas prácticas (inspirados en el Decreto Legislativo italiano 231/2011) «eximan de responsabilidad a la empresa bajo determinadas condiciones. Ello viene a matizar el modelo de responsabilidad vicarial diseñado, del que se destierra así cualquier atisbo de responsabilidad objetiva». [«En la primitiva regulación de 2010 no había más referencia a los programas de cumplimiento que la contemplada en la atenuante de la letra d) del art. 31 bis. 4: "haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica". La atenuante abría un interrogante sobre los beneficios que pudieran derivarse para la persona jurídica cuando tales medidas hubieran sido establecidas con anterioridad a la comisión del hecho delictivo. De la ausencia de la correspondiente eximente en el CP podía colegirse que la previa adopción de un plan de prevención no excluía la responsabilidad penal de la persona jurídica, posición mantenida en la Circular 1/2011»] (págs. 37 y 38).
  • 15) Resulta criticable «que sea el legislador penal quien, mediante una regulación necesariamente insuficiente de los requisitos que han de cumplir los programas normativos, haya asumido una tarea más propia del ámbito administrativo. Los programas comportan exigencias de naturaleza societaria, propia estructura orgánica corporativa, requieren un alto grado de desarrollo y tienen una evidente finalidad preventiva, razones que deberían haber llevado esta regulación a la correspondiente legislación mercantil, a la que el juez pudiera acudir para valorar la existencia en la empresa de una organización adecuada para prevenir delitos» (pág. 39).
  • 16) «La descripción legal aborda con un mayor grado de detalle las medidas preventivas que debe adoptar la persona jurídica cuando se trata de delitos cometidos por los administradores o dirigentes que cuando se trata de sus subordinados». Pero realmente «la única diferencia del doble régimen de exención de las personas jurídicas se recoge en la condición 3.ª del apartado 2 (del art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995)) ("los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención") que sólo es predicable de los delitos cometidos por los sujetos del apartado a) (del art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995)) (administradores o dirigentes). Esta condición no se contempla para los subordinados, lo que permite a la persona jurídica eludir su responsabilidad en los supuestos de la letra b) (personas sometidas a la autoridad de administradores y dirigentes) simplemente acreditando que su modelo era adecuado, sin necesidad de probar que el dependiente había actuado fraudulentamente» (pág. 41). «Se diseña así un marco de exención de responsabilidad de la persona jurídica ligeramente más amplio para los delitos cometidos por los subordinados» (pág. 42).
  • 17) «Los programas deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego, redactados por escrito» (pág. 43). «En las empresas de cierto tamaño, es importante la existencia de aplicaciones informáticas que controlen con la máxima exhaustividad los procesos internos de negocio de la empresa» (pág. 44).
  • 18) «Aunque la comisión del delito puede interpretarse como una inicial muestra de la ineficacia del modelo, lo cierto es que no puede descalificarse por ello automáticamente un programa por inefectivo. El delito no invalida necesariamente el programa de prevención, que puede haber sido diseñado e implementado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta. En atención a esta realidad, la idoneidad se establece en el articulado con carácter relativo, admitiendo como eficaz un programa que sólo permite "reducir de forma significativa" el riesgo de comisión del delito, adjetivación imprecisa que obligará al juez a efectuar un difícil juicio hipotético y retrospectivo sobre la probabilidad que existía de la comisión de un delito que ya se ha producido» (pág. 44).
  • 19) «Cualquier programa de prevención, por eficaz que sea, soportará un cierto riesgo residual de comisión de delitos». Por ello, «los Sres. Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no sólo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo» (págs. 53 y 54).
  • 20) «Un modelo de organización y gestión, además de tener eficacia preventiva debe posibilitar la detección de conductas criminales» (pág. 44). «La existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa es uno de los elementos clave de los modelos de prevención. Ahora bien, para que la obligación impuesta pueda ser exigida a los empleados resulta imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos...) sin riesgo a sufrir represalias» (pág. 45).
  • 21) La acreditación parcial de las circunstancias que eximirían de responsabilidad penal a las personas jurídicas determina una atenuación de la pena. Ahora bien, «la acreditación parcial no implica una rebaja de las exigencias probatorias sino sustantivas». La atenuación habría de aplicarse cuando «el modelo presenta algunos defectos», o cuando «sólo se ha acreditado que hubo cierta preocupación por el control, un control algo menos intenso del exigido para la exención plena de responsabilidad penal, pero suficiente para atenuar la pena» (pág. 46).
  • 22) Según el art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), apartado 2, condición 2.ª, la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica exige (entre otros requisitos) que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado se haya confiado «a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica». Ese órgano de cumplimiento («oficial de cumplimiento o compliance officer»), «dependiendo del tamaño de la persona jurídica, podrá estar constituido por una o por varias personas». Si bien «el texto no establece el contenido de las funciones de supervisión del oficial de cumplimiento», la Fiscalía entiende que «deberá participar en la elaboración de los modelos de organización y gestión de riesgos y asegurar su buen funcionamiento, estableciendo sistemas apropiados de auditoría, vigilancia y control» (pág. 47). Y «para ello, deberá contar con personal con los conocimientos y experiencia profesional suficientes, disponer de los medios técnicos adecuados y tener acceso a los procesos internos, información necesaria y actividades de las entidades para garantizar una amplia cobertura de la función que se le encomienda» (págs. 47 y 48). «El oficial de cumplimiento debe necesariamente ser un órgano de la persona jurídica, lo que facilitará el contacto diario con el funcionamiento de la propia corporación. Ello no implica que este órgano deba desempeñar por sí todas las tareas que configuran la función de cumplimiento normativo, que pueden ser realizadas por otros órganos o unidades distintos al específico de cumplimiento normativo». Y «tampoco existe inconveniente alguno en que una gran compañía pueda recurrir a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica». A los efectos que nos ocupan, lo verdaderamente relevante «es que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo, no que todas y cada una de las tareas que integran dicha función sean desempeñadas por ese órgano» (pág. 48). Advierte la Fiscalía: «pese a que se pretende que el oficial de cumplimiento sea lo más independiente posible, al ser un órgano de la persona jurídica designado por el órgano de administración, al que asimismo debe vigilar, difícilmente gozará de plena autonomía en su función» (pág. 49).
  • 23) En cuanto a la posición del oficial de cumplimiento en materia de responsabilidad penal propia y de la persona jurídica, considérese lo siguiente: «Por un lado, el oficial de cumplimiento puede con su actuación delictiva transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica a través de la letra a) (del art. 31 bis, apartado 1, CP) puesto que (...) está incluido entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Por otro lado, puede ser una de las personas de la letra a) que al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica. En este supuesto, la omisión puede llevarle a ser él mismo penalmente responsable del delito cometido por el subordinado. Finalmente, si el oficial de cumplimiento omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal (condición 4.ª del art. 31 bis 2)» (pág. 49). A mayor abundamiento: «La exigencia de que el incumplimiento del deber de control haya sido grave puede determinar, además de la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el delito cometido por el subordinado descontrolado, que el propio sujeto omitente del control responda también por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente, lo que abre la vía del criterio de atribución de responsabilidad de la letra a) del apartado 1, debiendo los Sres. Fiscales mantener, en tales casos, ambos títulos de imputación» (págs. 59 y 60).
  • 24) La comisión del delito por uno de los administradores sociales o por un alto directivo revela «menor compromiso ético de la sociedad y pone en entredicho la seriedad del programa, de tal modo que los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participó, consintió o toleró el delito» (pág. 53).
  • 25) «Deberá ser igualmente objeto de valoración por los Sres. Fiscales la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes a la investigada. También habrá de tenerse en cuenta si la corporación ha sido sancionada en vía administrativa (infracciones medioambientales, contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, en materia de prevención del blanqueo, de ordenación y disciplina del mercado de valores...)» (págs. 54 y 55).
  • 26) «Las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito han de ser igualmente evaluadas. La adopción de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, introduciendo en su caso las necesarias modificaciones, son muestra del compromiso de los dirigentes de la corporación con el programa de cumplimiento. Del mismo modo, la restitución, la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia» (pág. 55).

Una vez expuesto, en líneas generales, el criterio de la Fiscalía General del Estado, es preciso detenerse ahora en determinados matices y argumentos que, en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, contiene la STS 154/2016, de 29 de febrero (LA LEY 6573/2016) (18) .

No olvidemos que (como queda apuntado) para la Fiscalía «la cláusula de exención de la responsabilidad de la persona jurídica que incorpora el apartado 2 del art. 31 bis constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa absolutoria, cuya carga probatoria incumbe a la persona jurídica, que deberá acreditar que los modelos de organización y gestión cumplían las condiciones y requisitos legales». El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria

Sin embargo, es otro el criterio de la sentencia 154/2016: a juicio del TS no estaríamos ante una excusa absolutoria, sino ante una exención de responsabilidad relacionada con el tipo objetivo del injusto, «puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría (...) el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica». El TS descarta que tales herramientas puedan entenderse como excusa absolutoria, si tenemos en cuenta que ésta «ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que [...] la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción» (FJ. 8.º). Se trataría, no obstante, de afirmaciones obiter dicta, esto es, de una argumentación del TS sin relevancia para el fallo (19) .

Afirma la sentencia que, si bien la responsabilidad penal de las personas jurídicas se basa en «la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad», lo cierto es que el «núcleo» de la misma «no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas compliances o modelos de cumplimiento, exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar» (FJ 8.º). Adviértase que, con esa puntualización, el TS dejaría la puerta abierta a la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas aun cuando no se hayan establecido modelos de organización y gestión, pues sencillamente habrá entidades que no puedan implantarlos (20) . Y adviértase además (por su gran relevancia al respecto) que el delito de la persona física se configuraría como presupuesto, no como fundamento, de la responsabilidad penal de la persona jurídica, lo que permite concluir que el TS habría adoptado un modelo de «autorresponsabilidad», pues la entidad no responde de un hecho ajeno («heterorresponsabilidad») sino propio: la ausencia de las medidas de control adecuadas para evitar la comisión de delitos (21) . Por tanto, el TS se habría apartado del criterio de «heterorresponsabilidad» mantenido por la Fiscalía General del Estado (22) .

Asimismo la Sentencia rechaza una supuesta responsabilidad «objetiva o automática», como ocurriría si sobre la persona jurídica pesara, ineludiblemente, la necesidad de acreditar su «cultura de respeto al Derecho» (dicho de otro modo: en ese supuesto, constatada la comisión del delito por parte de la persona física, se presumiría la responsabilidad de la persona jurídica salvo prueba en contrario). Establece el TS: «si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno» (FJ 8.º).

Ahora bien, no es ése un criterio unánime en la Sala Segunda (de lo Penal). Siete de los quince magistrados que la integran consideran, en el voto particular formulado a la Sentencia en cuestión, que «no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria, imponiendo a la acusación la acreditación de hechos negativos ("prueba diabólica") (la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos instrumentos» [prueba, ésta, que entrañaría menor dificultad (23) ]. Los magistrados firmantes del voto particular manifiestan preocupación «en la medida en que puede determinar un vaciamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, e incluso su impunidad, la propuesta de inversión del sistema ordinario de prueba en esta materia, que puede constatarse, por ejemplo, en diversos párrafos del fundamento jurídico octavo de la Sentencia mayoritaria, que establecen la doctrina de que no se puede dispensar a la acusación de su obligación de acreditar la •inexistencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito" en el seno de la persona jurídica, en lugar de considerar que el objeto de la prueba no es la inexistencia, sino la disposición de estos instrumentos» (24) .

Durante el proceso de publicación de este trabajo, el Alto Tribunal ha emitido un segundo pronunciamiento en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Efectivamente, la STS 221/2016, de 16 de marzo (LA LEY 11281/2016), habría dado continuidad a los planteamientos de la anterior, de 29 de febrero. Incidimos en los siguientes aspectos de la Sentencia de marzo, reproduciendo para ello fragmentos literales de su FJ 5.º:

  • Se equipara a personas físicas y jurídicas, en el sentido de que «el conjunto de derechos invocables por la persona jurídica (el TS alude expresamente al derecho a la presunción de inocencia), derivado de su estatuto procesal de parte pasiva, eso sí, con las obligadas modulaciones, no puede ser distinto del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo».
  • «La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis (LA LEY 3996/1995) 1 b) (CP). Sólo responde cuando se hayan "... incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso". Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos».
  • «La imposición de penas a las personas jurídicas [...] exige del Fiscal, como representante del ius puniendi del Estado, el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física. El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquélla por la que discurre la prueba de la acción de la persona física y aquélla otra por la que transita la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica». Pues bien, «en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos —pericial, documental, testifical— para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad».
  • En relación con las causas de exclusión de responsabilidad previstas en el art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), afirma el TS que «ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes, ya se predique de ellas la condición de excusas absolutorias, de causas de exclusión de la culpabilidad o, como ha llegado a sostenerse, elementos negativos del tipo, la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la imputación penal».
  • En TS nos recuerda que cada sujeto (persona física y persona jurídica) es «responsable de su propio injusto» y que cada uno de ellos está «llamado a defenderse con arreglo a un estatuto constitucional que no puede vaciar su contenido en perjuicio de uno u otro de los acusados». En el caso de autos, «se alega la indefensión padecida por la falta de una imputación en forma dirigida a la persona jurídica que luego resultó condenada». Declara el Alto Tribunal que «la queja (...) ha de ser atendida».

III. EL DERECHO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS A NO AUTOINCULPARSE POR DELITO FISCAL

Si bien es cierto que nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) no ha previsto una suerte de titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas, también lo es que la jurisprudencia del TC ha venido a remediar dicha omisión, reconociéndoles paulatinamente esa titularidad con carácter directo (titularidad que no sustituiría la de los derechos fundamentales de las personas físicas que las componen). Ahora bien, el TC habría establecido como condición que el derecho fundamental de que se trate sea compatible con la naturaleza y especialidad de fines del ente colectivo en cuestión, y favorezca los intereses de las personas físicas que han justificado su creación y que lo integran (25) .

En el año 2006, nosotros invocábamos la STC 139/1995, de 26 de septiembre (LA LEY 2596-TC/1995), para reconocer a las personas jurídicas el derecho a no autoinculparse, concretamente en materia tributaria (26) . En palabras del TC, «atribuir a las personas colectivas la titularidad de derechos fundamentales [...] supone crear una muralla de derechos frente a cualesquiera poderes de pretensiones invasoras, y supone, además, ampliar el círculo de la eficacia de los mismos, más allá del ámbito de lo privado y de lo subjetivo para ocupar un ámbito colectivo y social» (FJ. 4.º). Así pues, esa sentencia (a la que el TC alude en otros pronunciamientos posteriores, por ejemplo en la más reciente STC 79/2014, de 28 de mayo (LA LEY 61669/2014), FJ. 3.º) se ha venido citando doctrinalmente para fundamentar el derecho a no autoincriminarse en materia fiscal (27) , y asimismo hoy constituye un importante bastión al respecto. Ya nos hemos referido además (en el epígrafe introductorio de este trabajo) a la STC 54/2015, de 16 de marzo (LA LEY 45449/2015), específicamente referida al ámbito tributario.

A ello se ha de añadir hoy lo afirmado en la STS 154/2016 (LA LEY 6573/2016), a saber: que los «derechos y garantías constitucionales (...) ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas» (FJ. 8.º). El Alto Tribunal equipara pues los derechos procesales de las personas físicas y los de las personas jurídicas. Así se desprende además de la STS 221/2016 (LA LEY 11281/2016).

Aunque tenemos presente que «nuestro modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas está aún en construcción» (sin duda, «la jurisprudencia se enfrenta a uno de los retos más apasionantes de los últimos tiempos: cómo elaborar el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas y dar respuesta a las cuestiones sustantivas y procesales que plantea») (28) , quisiéramos contribuir con nuestras reflexiones a un debate doctrinal que incluya el derecho de las personas jurídicas a no autoinculparse en materia tributaria. Por el momento, considerando el estado de la cuestión cuando escribimos estas páginas, nos aventuramos a realizar algunas afirmaciones:

  • A) El derecho a de las personas jurídicas a no autoinculparse estaría vinculado a los siguientes aspectos:
    • 1.º) Evitar que se ponga de manifiesto el delito eventualmente cometido por alguna de las personas físicas a las que alude el art. 31 bis, apartado 1, CP, y que determina la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con independencia de que ese delito se entienda como presupuesto de la misma (modelo de «autorresponsabilidad») o como su fundamento (modelo de «heterorresponsabilidad»). Es evidente que si no se acreditase el delito de las personas físicas, no sería posible atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, y por tanto ése constituiría un importante «elemento» del derecho a no autoinculparse de las personas jurídicas (cuyo interés se entremezclaría aquí con el de las personas físicas concernidas). Dicho de otro modo: a) en el modelo de «heterorresponsabilidad», a la entidad de que se trate no le interesaría que se pusiera de manifiesto el delito en el que hubiese incurrido la persona física, porque éste se configuraría como núcleo de la propia responsabilidad penal de la persona jurídica; y b) lo mismo cabe afirmar en el modelo de «autorresponsabilidad», si bien en ese caso el delito de la persona física constituiría el presupuesto (no el núcleo) de la responsabilidad penal del ente.
    • 2.º) Evitar que se desvele el beneficio directo o indirecto que la entidad pudiera haber obtenido del delito atribuido a la persona física. Y quizá ello no resulte tarea fácil, pues recordemos que, conforme al criterio del TS y de la Fiscalía General del Estado, el beneficio puede tener incluso carácter potencial, y por tanto sería penalmente relevante siempre que pudiera alcanzar a la persona jurídica.
    • 3.º) Contribuir a poner de manifiesto la «cultura de cumplimiento» exigida para que las personas jurídicas queden a salvo de una hipotética condena, «cultura» que el TS refiere al tipo penal en su sentencia 154/2016.
  • B) Tratándose de las personas físicas mencionadas en el art. 31 bis, apartado 1 CP (LA LEY 3996/1995), su derecho a no autoinculparse quedaría vinculado a los puntos que siguen:
    • 1.º) Evitar que se ponga de manifiesto el delito que eventualmente hayan cometido y que podría dar lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (en régimen de «autorresponsabilidad» o de «heterorresponsabilidad»).
    • 2.º) Evitar que se las individualice como personas físicas responsables del delito. Eludirían así su responsabilidad penal, si bien sería exigible la de las personas jurídicas conforme a lo establecido en el art. 31 ter CP (LA LEY 3996/1995) (29) .

A nadie se le escapa que ese contexto es terreno abonado para la confluencia de intereses contrapuestos: los relativos al derecho a no autoinculparse de las personas jurídicas, y los referentes a las personas físicas implicadas (30) . Y aunque unas y otras desearían que no se desvelara el delito eventualmente cometido por las personas físicas en cuestión, pues ese ilícito podría entrañar la responsabilidad de éstas y aquéllas, cabría pensar que (ante la imposibilidad de que el delito pudiera permanecer oculto) cada una hiciera valer sus respectivos derechos de defensa adoptando estrategias contrapuestas. Así, es factible imaginar, por ejemplo, que las personas jurídicas optasen por colaborar abiertamente con las autoridades públicas, incidiendo así en una «cultura de cumplimiento» que desterraría, o al menos atenuaría, su eventual condena penal (31) ; y ello despreocupándose de la suerte que aguardase a las personas físicas implicadas en el delito cometido (32) . También es posible imaginar que las personas jurídicas centrasen sus esfuerzos en evitar que se desvelara el beneficio directo o indirecto que pudiesen haber obtenido del delito atribuido a las personas físicas de que se trate, e incluso obraran para ello en contra del interés procesal-penal de éstas (33) .

Sobre la base de tales consideraciones, y como se desprende de la literalidad misma de la STS 154/2016 (LA LEY 6573/2016) (FJ. 8.º), merece especial atención el régimen de designación del representante de la persona jurídica «a la hora de dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir como más adecuada para los intereses propios de la representada»; y es que puede ser fuente de conflicto, sobre todo «cuando aquél a quien se encomiende tal tarea fuere, a su vez, posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la representada» (34) . Y si bien el TS reconoce que la citada Sentencia no puede resolver esa problemática con carácter general, al menos deja la puerta abierta a que se repita el juicio oral «en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere», y hace un llamamiento a jueces y tribunales en pro del derecho de defensa de la persona jurídica, para que no la represente una persona física acusada del delito que ha generado la responsabilidad del ente. Añade el TS que tales «admoniciones» habrían de servir de «advertencia al legislador para que remedie normativamente la posibilidad de que se produzcan situaciones indeseables de esta clase, con una regulación adecuada de la materia». El conflicto de intereses en torno al derecho a no autoinculparse trasciende el ámbito del proceso penal

El vigente art. 786 bis, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (en adelante LECrim. (LA LEY 1/1882)) establece que «cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio». Y añade la norma: «No se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo» (35) .

Ese último inciso nos parece especialmente remarcable porque impide que representen a la persona jurídica quienes, por disponer de información relevante sobre la cuestión controvertida, hayan de intervenir en el proceso penal en calidad de testigos (36) . En palabras de Jacobo DOPICO GÓMEZ-ALLER, ello «pretende evitar que las defensas puedan artificiosamente blindar la información a la que debe acceder la instrucción, por el expediente de nombrar representante de la empresa (con derecho a guardar silencio) a quienquiera que sea el que tenga conocimiento de los hechos». Ahora bien, según este autor, la literalidad del art. 786 bis (apartado 1, in fine) LECrim. (LA LEY 1/1882) parecería «que da prioridad a la llamada de testigos antes que al derecho de defensa de la persona jurídica», en la medida en que impide la representación de la entidad a quienes dispongan de información trascendente, de modo que la declaración de quien ejerza la representación de la misma «se convertiría en un mero trámite vacío de contenido procesal y garantístico». DOPICO llega a afirmar que ello es indicativo de un texto concebido en mayor medida como «instrumento para la acusación» de las personas jurídicas, que como garantía de su derecho de defensa. Pero no es éste el único problema que suscitaría el art. 786 bis LECrim. (LA LEY 1/1882) Como también ha puesto de relieve DOPICO, en ese precepto tendría cabida la representación ejercida por una persona física imputada en el delito de base, lo cual podría «afectar hondamente a los derechos de defensa de la persona jurídica», pues la persona física intentaría responsabilizar en exclusiva a su representada («es muy posible que [el representante] tenga tentaciones de negar su conocimiento de los hechos —para negar así su dolo— echando la culpa a la persona jurídica: "No había ningún control, a mí no me llegaba ninguna información", etc.») (37) . Constatamos pues que la advertencia del TS al legislador en la Sentencia 154/2016 cobraría pleno sentido referida a aspectos como los apuntados, para lograr una regulación adecuada en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que corrija en la medida de lo posible tales situaciones.

A mayor abundamiento, leemos en la STS 221/2016 (LA LEY 11281/2016): «La regla prevista en el art. 786 bis de la LECrim. (LA LEY 1/1882) no está exenta de dificultades. No aborda muchos de los problemas imaginables. Será la experiencia la que vaya marcando las pautas para eludir el riesgo de colisión de intereses que se traduzca en una práctica orientada a camuflar las responsabilidades individuales de las personas físicas autoras del delito de referencia, haciéndolo bajo el paraguas protector de una estrategia de defensa al servicio de aquélla» (FJ. 5.º).

En caso de delito fiscal, los problemas que plantea el derecho a no autoinculparse de las personas jurídicas han de referirse a la «fase preprocesal», esto es, deben considerarse a partir del momento en el que haya sospechas de la conducta delictiva y el objetivo primordial de la Administración tributaria sea calibrar la posible relevancia penal de los hechos, y (si resultara procedente) pasar el tanto de culpa a la vía jurisdiccional. Ese derecho fundamental ha de observarse por tanto en las «actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en supuestos de delito contra la Hacienda Pública» que contempla el Título VI de la LGT.

Es más: como hemos puesto de relieve en escritos anteriores, es posible que el derecho a no autoincriminarse quede comprometido con anterioridad al inicio de la «fase preprocesal», en el transcurso de las actuaciones «ordinarias» (permítasenos la expresión) del procedimiento inspector, puesto que lo aportado entonces por el contribuyente, bajo coacción, podría tener trascendencia en un proceso penal por delito tributario.

En definitiva, el conflicto de intereses en torno al derecho a no autoinculparse (referido tanto a personas físicas como a personas jurídicas) trasciende el ámbito del proceso penal para sustanciarse también en la «fase preprocesal» de los delitos contra la Hacienda Pública; y antes (incluso): en el procedimiento inspector mismo (38) .

Así pues, de igual modo que en el transcurso del proceso, en las actuaciones de inspección («ordinarias») y en la fase preprocesal las personas físicas y las personas jurídicas compartirían un mismo interés esencial por lo que respecta al derecho que nos ocupa, a saber: evitar que se ponga de manifiesto el delito fiscal eventualmente cometido por alguna de las personas físicas, delito que determinaría también la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Evidentemente, si no se acreditara la comisión del delito en cuestión, sería imposible atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, pues esa responsabilidad se basa necesariamente en la de (al menos) una persona física (y ello tanto en el modelo de «heterorresponsabilidad» como en el modelo de «autorresponsabilidad»).

Sin embargo, personas físicas y jurídicas diferirían en un aspecto asimismo esencial, estrechamente relacionado con el derecho a no autoinculparse, a saber: el interés de las personas jurídicas en poner de relieve su «cultura de cumplimiento», colaborando sin ambages en la investigación desarrollada por la Inspección tributaria; y es que así podrían eludir una posible condena por delito fiscal (o, al menos, podrían ver atenuada su responsabilidad penal). Ante la imposibilidad de evitar de ese modo su propia condena, las personas físicas no compartirían (en principio) ese interés cooperador.

Pues bien, en la medida en que la comisión de un delito fiscal en su seno no entrañaría necesariamente la condena de la persona jurídica, si ésta lograse acreditar la referida «cultura de cumplimiento» (en ese caso responderían únicamente las personas físicas que hubieran llevado a efecto la defraudación), parece lógico pensar que tal interés de las personas jurídicas les llevaría a colaborar abiertamente con la Administración tributaria en las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, incluso en el transcurso de la «fase preprocesal». Dentro de esa lógica, cabe aventurar que las personas jurídicas pondrían especial empeño en que su cooperación permitiera (llegado el caso) responsabilizar en exclusiva a las personas físicas implicadas en un hipotético delito fiscal; del mismo modo que el interés de estas últimas sería el contrario (esto es, que la responsabilidad penal recayera exclusivamente sobre la persona jurídica de que se tratase). Además, no obstante su actitud colaboradora, las personas jurídicas querrían que no se desvelase su beneficio directo o indirecto en el delito fiscal cometido (si ello fuera posible). Y las personas físicas estarían especialmente interesadas en evitar su individualización como responsables del delito (la responsabilidad penal se desplazaría en exclusiva a las personas jurídicas).

Terminamos estas páginas incidiendo sobre algunas ideas que nos parecen esenciales:

  • 1) En adelante, deben evitarse los pronunciamientos puramente formalistas que cierren en falso los problemas relativos al derecho a no autoinculparse por delito fiscal en el ámbito de las personas jurídicas. En efecto, no cabría argumentar que la coacción (ejercida para lograr una actitud cooperativa de esas personas en el procedimiento inspector) recae únicamente sobre la entidad, y no sobre las personas físicas que conforman su estructura (39) . En la actualidad, puesto que las personas jurídicas están sometidas a responsabilidad penal por delito tributario, dicha coacción se revela crucial a la hora de valorar posibles vulneraciones del derecho de éstas a no autoincriminarse. Y en cuanto a las personas físicas, se han de considerar las siguientes apreciaciones:
    • a) Es una entelequia diferenciar entre la coacción ejercida sobre una persona jurídica y la efectuada sobre una persona física, por lo que respecta a las entidades con socio único y, en general, a aquéllas cuya estructura organizativa no permita distinguir con total claridad (más allá del ámbito puramente intelectual) entre la persona jurídica y las personas físicas que la integran (40) .
    • b) La posibilidad de que las sanciones impuestas a una persona jurídica, ante su falta de colaboración con la Inspección tributaria, terminen recayendo sobre los responsables de la entidad (pensemos, por ejemplo, en su administrador) constituye un elemento esencial para evaluar la hipotética vulneración del derecho a no autoincriminarse de dichos responsables, atendiendo a dos circunstancias:
      • La eventual participación de esos responsables en el capital de la entidad, pues si esa participación fuera significativa, una multa por ausencia de cooperación no sólo tendría carácter coactivo para la entidad inspeccionada, sino también para los responsables que hubieran inyectado dinero en ella.
      • El régimen de responsabilidad previsto en la LGT para los administradores sociales, de modo que, ante eventuales sanciones por falta de colaboración de las personas jurídicas con la Inspección de Hacienda, serían ellos quienes tendrían que hacer frente al pago de las multas, con el perjuicio económico que esto entrañaría (independientemente, de que luego pudieran reclamar su importe a la entidad) (41) .
  • 2) Los modelos de organización y gestión entrañan una serie de relaciones interpersonales o inter-orgánicas, inherentes a tales modelos, que a nuestro juicio impiden o (cuando menos) dificultan la diferenciación entre la coacción tributaria ejercida sobre la entidad (para logar su cooperación en las actuaciones inspectoras), y la coacción referida a la persona física involucrada en el delito fiscal que finalmente salga a la luz. En efecto, el incumplimiento de los códigos de conducta internos (en el marco de tales modelos de organización y gestión), ante los requerimientos que la Inspección de Hacienda dirija a la entidad, podrían tener consecuencias disciplinarias que enturbiarían ese enfoque dualista al que nos referimos, enfoque que a mediados de la década anterior (años 2005 y 2006) permitió al TC pasar «de puntillas» sobre el espinoso problema del derecho a no autoinculparse de las personas jurídicas.
  • 3) En orden a apreciar posibles vulneraciones del derecho a no autoinculparse (de personas físicas y jurídicas) por delito fiscal, habría de analizarse lo aportado a la Inspección tributaria (elemento a elemento), para determinar si contiene en sí mismo declaraciones de voluntad y/o de conocimiento y, si así fuera, esclarecer además si su existencia depende o no, en último término, de la voluntad del obligado tributario que lo aporta. Ya nos hemos referido a ello en el epígrafe introductorio de este trabajo, y hemos desarrollado esas pautas de análisis en publicaciones anteriores.

(1)

Vid. nuestro trabajo «Elementos adicionales de análisis en materia de no autoincriminación tributaria», Crónica Tributaria, núm. 133, 2009, págs. 215 y ss.

Ver Texto (2)

Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (demanda núm. 19187/1991).

Ver Texto (3)

Imaginemos, por ejemplo, que la Inspección accediera entonces (esto es, en el transcurso de la entrada) a un diario de contenido económico (el empresario lo aportaría entonces coactivamente). El análisis propuesto lleva a concluir que resulta ilegítima su utilización en contra del contribuyente, para castigarlo por infracción o por delito. No olvidemos que ese diario, que contiene en sí mismo declaraciones de voluntad y/o de conocimiento del empresario, tiene su origen último en la voluntad de éste. Vid. también (a propósito del eventual acceso a un diario) PALAO TABOADA, C., El derecho a no autoinculparse en el ámbito tributario, Thomson-Civitas, Madrid, 2008, pág. 112 (nota 108).

Por lo demás, considérese que, según el art. 99.2 LGT, «los obligados tributarios pueden rehusar la presentación de los documentos que no resulten exigibles por la normativa tributaria y de aquéllos que hayan sido previamente presentados por ellos mismos y que se encuentren en poder de la Administración tributaria actuante». Carmelo LOZANO SERRANO interpreta, en aras del derecho a no autoinculparse, que los documentos cuya presentación pueda requerirse a un sujeto relativos a sus propias obligaciones tributarias (no a las de terceros) habrían de resultar exigibles por ley formal, lo cual no parece descabellado (cfr. LOZANO SERRANO, C., «El deber de colaboración tributaria sin autoincriminación», Quincena Fiscal, núm. 8, 2015, pág. 11).

Ver Texto (4)

En cuanto a los pronunciamientos de los tribunales españoles, vid. PALAO TABOADA, C., «El derecho a no autoinculparse en el ámbito tributario: una revisión», Revista Española de Derecho Financiero, núm. 159, 2013, págs. 17 y ss.

Ver Texto (5)

Remitimos al lector a nuestro artículo «Las Sentencias del Tribunal Constitucional 18/2005 y 68/2006 y los pronunciamientos del Tribunal de Estrasburgo Shannon, Weh y Allen. Reflexiones sobre inspección tributaria y autoincriminación», Impuestos, núm. 20, 2006, págs. 17 y ss.

Ver Texto (6)

En el asunto controvertido se produce la entrada de la Inspección tributaria en el domicilio de cierta empresa (sociedad anónima). Destaca la sentencia que tal entrada tiene lugar «sin advertencia de derechos al interesado, por lo que [...] los funcionarios actuantes no podían considerar que la falta de oposición del obligado tributario fuera suficiente, pues su Reglamento de actuación les obligaba a despejar toda duda mediante la instrucción de derechos al interesado, advirtiéndole de la posibilidad de oponerse a la entrada en el domicilio para llevar a cabo la actuación inspectora». Aclara el TC que la advertencia de derechos debía incluir que los actuarios portaban una autorización administrativa para el caso de negativa u oposición del obligado tributario (autorización que en modo alguno habilita para la entrada en los espacios físicos que constituyen el domicilio de la persona jurídica protegido constitucionalmente) (FJ 6.º). Considerando «la forma en que se efectuó la entrada y registro», los representantes de la entidad firman las actas correspondientes manifestando su desacuerdo, y las impugnan en sede administrativa y, posteriormente, jurisdiccional (contencioso-administrativa). Ahora bien, según el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (que dicta la Sentencia recurrida en amparo), «entre la actuación nula y la finalización del expediente de inspección ha mediado un reconocimiento de hechos por el representante de la inspeccionada al que ha de otorgársele [...] efecto interruptor del nexo entre la nulidad declarada y la resolución final» (Antecedente 2.º). Sin embargo, no es ése el criterio del TC, para quien «la prueba declarada ilícita se convalida con base a un reconocimiento de hechos que se realiza en otro expediente, en lo que aparece como una prueba derivada indirecta y que por ello no puede alcanzar el valor de confesión cuando, como en este caso, la recurrente había expresado su disconformidad en relación con los actos aquí impugnados precisamente con fundamento en la ilicitud de la actuación inspectora./ En definitiva, se ha vulnerado la garantía de no autoincriminación del art. 24.2 CE al extenderse la conformidad prestada en un procedimiento administrativo a otros procedimientos administrativos sancionadores distintos, que constituyen el objeto de este recurso de amparo» (FJ 8.º).

En relación con los requisitos que debe cumplir la entrada de la Inspección en el domicilio de las personas jurídicas, vid. la STSde 10 de diciembre de 2014 (recurso 4201/2011), en el marco del trabajo de MARTÍN QUERALT, J., «El derecho de defensa en materia tributaria», Tribuna Fiscal, núm. 277, 2015, pág. 5.

Ver Texto (7)

Afirma FALCÓN en «El derecho a no declarar y la inviolabilidad del domicilio: la STC 54/2015, de 16 de marzo», Quincena Fiscal, núm. 13, 2015, págs. 2 y 3: «... se abandona la distinción entre datos declarados por la misma persona y por una persona distinta (la sociedad que se gestiona), pues aunque no hay un pronunciamiento expreso sobre este punto, se niega la posibilidad de utilizar la confesión producida a efectos del Impuesto sobre Sociedades de 2003 y 2005 y el IVA de 2003, en procedimientos sancionadores referidos tanto al Impuesto sobre Sociedades y al IVA de otros ejercicios, como al IRPF, lo que supone un importante avance, aunque sea implícito, si este criterio se confirma».

Ver Texto (8)

Derecho a no autoinculparse y delitos contra la Hacienda Pública, Colex, Madrid, 2004.

Ver Texto (9)

Vid. la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Ver Texto (10)

Últimamente han destacado la importancia de esa comunicación al obligado tributario Carlos PALAO TABOADA («El derecho a no autoinculparse en el ámbito tributario: una revisión», op. cit.) o Juan LÓPEZ MARTÍNEZ («Problemas pendientes en las relaciones entre la regularización tributaria y el proceso penal a la luz de la reforma de la Ley General Tributaria», Quincena Fiscal, núm. 4, 2016).

Ver Texto (11)

La STS 514/2015, de 2 de septiembre, no llegó a abordar la cuestión.

Ver Texto (12)

Circular (de 1 de junio de 2011) relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del CP efectuada por la LO 5/2010.

Ver Texto (13)

Circular (de 22 de enero de 2016) sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del CP efectuada por la LO 1/2015.

Ver Texto (14)

«En realidad la construcción no es del todo correcta gramaticalmente pues el pronombre "aquéllos" no concuerda en género con "las personas físicas mencionadas en el art. [léase párrafo] anterior"» (Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, págs. 7 y 8).

Ver Texto (15)

LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP.

Ver Texto (16)

Texto literal que la Circular 1/2016 toma de la Circular 1/2011.

Ver Texto (17)

Art. 33.7 CP:

«Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

[...]

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

[...]»

Ver Texto (18)

Además de los aspectos (a nuestro parecer, más relevantes en cuanto a la materia aquí abordada) que destacamos en el cuerpo de nuestro trabajo, queremos dejar constancia de los siguientes:

— La Sentencia se remite al criterio de la Fiscalía General del Estado, al interpretar que el «beneficio directo o indirecto» previsto en el art. 31 bis CP (beneficio que obtendría la persona jurídica como consecuencia del delito cometido por la persona física de que se trate) puede tener carácter meramente potencial: basta una acción «tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que éste se produzca» (en palabras de la Circular). Para el TS, «una interpretación distinta a la expuesta conduciría a la práctica imposibilidad de aplicación del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica» (FJ. 13.º).

— También en consonancia con la Fiscalía General del Estado, el TS considera que sólo serán penalmente responsables las personas jurídicas que tengan un «sustrato material suficiente», lo que excluye a las sociedades meramente instrumentales o «pantallas», y ello «dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia» (FJ 11.º). En la misma línea, vid. además el Auto de la Audiencia Nacional de 19 de mayo de 2014.

Ver Texto (19)

Según el voto particular relativo a dicho pronunciamiento (voto formulado por siete de los quince magistrados integrantes del Pleno), «el Ministerio Público no ha podido argumentar expresamente su posición porque, como se reconoce expresamente en la Sentencia [...], "no ha sido materia de debate en este procedimiento"». Por ello, afirman los magistrados firmantes que «este pronunciamiento tiene la naturaleza de "obiter dicta"»; no constituye una «ratio decidendi». (Añade el voto particular que la responsabilidad penal de las personas jurídicas «se fundamenta en los principios generales de la "culpa in eligendo" y la "culpa in vigilando", o incluso, si se quiere profundizar más, de la culpa "in constituendo" y la culpa "in instruendo". Sin constituir un elemento adicional del tipo objetivo que exija a la acusación acreditar en cada supuesto enjuiciado un presupuesto de tipicidad tan evanescente y negativo como es demostrar que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona jurídica afectada»; y es que «incorporar al núcleo del tipo un elemento tan evanescente como la "ausencia de una cultura de respeto al Derecho" no cumple con el principio de certeza, ínsito en el de tipicidad, que exige que los supuestos a los que la ley atribuya una responsabilidad penal aparezcan descritos en el texto legal con la mayor precisión posible, en todos los elementos que los definen»).

Ver Texto (20)

En el caso de las «personas jurídicas de pequeñas dimensiones», dice la Fiscalía General del Estado que bastaría con «una razonable adaptación a su propia dimensión» de los requisitos previstos en el art. 31 bis CP, apartado 5; y ello «en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también dese el punto de vista contable, mercantil y fiscal» (Circular 1/2016, conclusión 18.ª, pág. 62).

Ver Texto (21)

Así lo han puesto de relieve dos trabajos muy próximos en el tiempo a la STS 154/2016 (de ahí que a nuestro juicio merezcan especial atención): VILLEGAS GARCÍA, M.ª A., «Hacia un modelo de autorresponsabilidad de las personas jurídicas. La STS (Pleno de la Sala de lo Penal) 154/2016, de 29 de febrero», Diario La Ley, núm. 8721, Sección Doctrina, 14 de marzo de 2016, Ref. D-106; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «El pleno jurisdiccional del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas: fundamentos, voces discrepantes y propuesta reconciliadora», Diario La Ley, núm. 8724, Sección Documento on-line, 17 de marzo de 2016.

Ver Texto (22)

VILLEGAS GARCÍA, M.ª A., «Hacia un modelo de autorresponsabilidad de las personas jurídicas. La STS (Pleno de la Sala de lo Penal) 154/2016, de 29 de febrero», op. cit., pág. 9.

Ver Texto (23)

GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «El pleno jurisdiccional del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas: fundamentos, voces discrepantes y propuesta reconciliadora», op. cit., pág. 10.

Ver Texto (24)

Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ ha realizado una «propuesta reconciliadora» (que vendría a integrar la postura mayoritaria de la Sala y la de los magistrados «discrepantes»): «En definitiva, la prueba de la inidoneidad de las medidas de vigilancia y control concretas respecto del delito concreto que, a la vista de los hechos concretos, es imputado a la persona jurídica —no la prueba de la idoneidad de las medidas de vigilancia y control genéricas para delitos de la misma naturaleza— corresponde a la acusación. La prueba de la cultura de cumplimiento de la legalidad —incluida la prueba de la idoneidad de las medidas de vigilancia y control genéricas para delitos de la misma naturaleza— corresponde a la defensa». En relación con esa propuesta, cobra especial sentido el mandato contenido en la Circular 1/2016 (conclusión 19.ª, 6): «Los Sres. Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no sólo la validez del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo» (vid. «El pleno jurisdiccional del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas: fundamentos, voces discrepantes y propuesta reconciliadora», op. cit., págs. 11 y 12).

Ver Texto (25)

SERRANO ZARAGOZA, O., «Contenido y límites del derecho a la no autoincriminación de las personas jurídicas en tanto sujetos pasivos del proceso penal», Diario La Ley, núm. 8415, Sección Doctrina, 6 de noviembre de 2014 (vid. pág. 3).

Ver Texto (26)

SANZ DÍAZ-PALACIOS, J.A., «Las Sentencias del Tribunal Constitucional 18/2005 y 68/2006 y los pronunciamientos del Tribunal de Estrasburgo Shannon, Weh y Allen. Reflexiones sobre inspección tributaria y autoincriminación», op. cit., pág. 20.

Ver Texto (27)

Es también el caso de César GARCÍA NOVOA, en su trabajo «Una aproximación del Tribunal Constitucional al derecho a no autoinculparse ante la Inspección tributaria en relación con los delitos contra la Hacienda Pública», Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, núm. 3, 2005, pág. 17.

Ver Texto (28)

VILLEGAS GARCÍA, M.ª A., «Hacia un modelo de autorresponsabilidad de las personas jurídicas. La STS (Pleno de la Sala de lo Penal) 154/2016, de 29 de febrero», op. cit., pág. 9.

Ver Texto (29)

Art. 31 ter CP:

«1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el art. anterior [art. 31 bis], aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el art. siguiente [art. 31 quater, relativo a las circunstancias atenuantes de esa responsabilidad].»

Ver Texto (30)

Constituyen importantes ámbitos de conflicto la existencia de atenuantes específicas para las personas jurídicas (art. 31 quater CP) o la conformidad de la persona jurídica con independencia de las conformidades de las personas físicas investigadas (art. 787.8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, LECrim) (GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «El pleno jurisdiccional del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas: fundamentos, voces discrepantes y propuesta reconciliadora», op. cit., pág. 5).

Ver Texto (31)

Recordemos que, según la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, «la restitución, la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia» (pág. 55).

Ver Texto (32)

Se dice que «la estrategia de defensa más usual por parte de la entidad, sobre todo en aquellos casos en los que el delito no haya sido cometido por un administrador, será intentar "salvarse" a costa de aportar información al proceso que demuestre la responsabilidad en exclusiva del autor individual. El que la empresa se convierta en cierto modo en un investigador en su "propia casa" [...] afecta a los derechos de defensa de los responsables individuales» (NIETO MARTÍN, A., «Investigaciones internas, whistleblowing y cooperación: la lucha por la información en el proceso penal», Diario La Ley, núm. 8120, Sección Doctrina, 5 de julio de 2013, pág. 1).

A juicio de Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ («La atenuación de la responsabilidad penal empresarial en el Anteproyecto de Código Penal de 2008: los compliance programs y la colaboración con la Administración de Justicia», Cuadernos Penales José María Lidón, núm. 6, 2009, pág. 274), «resulta fundamental considerar que cualquier tipo de prueba que se aporte por la empresa, que pueda reflejar asimismo la responsabilidad penal de las personas físicas, sea considerada nula», pues «en caso contrario, se estará favoreciendo la vulneración indiscriminada de los derechos procesales de las personas físicas en pro de la atenuación de la responsabilidad penal empresarial». Vid. también ECHARRI CASI, F.J., «Las personas jurídicas y su imputación en el proceso penal: una nueva perspectiva de las garantías constitucionales», Diario La Ley, núm. 7632, Sección Doctrina, 18 de mayo de 2011, pág. 15.

Al conflicto de intereses (entre personas físicas y jurídicas) en materia de colaboración, se ha referido asimismo VILLEGAS GARCÍA, M.ª A., «Hacia un modelo de autorresponsabilidad de las personas jurídicas. La STS (Pleno de la Sala de lo Penal) 154/2016, de 29 de febrero», op. cit., pág. 6.

Ver Texto (33)

Basten las reflexiones y citas efectuadas, para poner de manifiesto los conflictos de interés a los que aludimos. Un análisis más exhaustivo sobrepasaría los límites de espacio a los que debe ajustarse el presente trabajo, y nos apartaría en exceso de nuestro ámbito de estudio como tributaristas.

Ver Texto (34)

A juicio del TS (en el mismo FJ. 8.º), ello «supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación»; máxime cuando, «de acuerdo con lo previsto en el art. 31 ter CP (anterior art. 31 bis 2 CP), la persona jurídica responderá "... aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" y, según apartado 3 del mismo precepto, incluso ante el "...hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia..."».

Ver Texto (35)

«No obstante lo anterior, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador de ésta» (art. 786 bis, apartado 2, LECrim.).

Ver Texto (36)

Ciertamente no es una cuestión baladí. De ahí que la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011, de 1 de junio, dispusiera (antes de que la Ley 37/2011, de 10 de octubre, introdujese el art. 786 bis LECrim) que «los Sres. Fiscales pondrán especial atención en evitar que la designación del legal representante de la corporación en el seno del procedimiento se utilice como vía de obtención fraudulenta de un status similar al del imputado por parte de las personas que deban intervenir en el procedimiento en otra condición, particularmente en calidad de testigos» (Conclusión 12.ª).

La Ley 37/2011 introduce asimismo en la LECrim. el art. 409 bis, cuyo tenor literal es el siguiente:

«Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado. La declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización. A dicha declaración le será de aplicación lo dispuesto en los preceptos del presente capítulo [IV, "De las declaraciones de los procesados"] en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.

No obstante, la incomparecencia de la persona especialmente designada por la persona jurídica para su representación determinará que se tenga por celebrado este acto, entendiéndose que se acoge a su derecho a no declarar.»

Ver Texto (37)

DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., «Proceso penal contra personas jurídicas: medidas cautelares, representantes y testigos», Diario La Ley, núm. 7796, Sección Doctrina, 13 de febrero de 2012, págs. 9 y ss.

Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ señala como práctica habitual «que una persona física imputada —normalmente, el administrador de la persona jurídica— sea designado como representante procesal de la persona jurídica en el procedimiento penal seguido contra ambos. El ordenamiento procesal español no contiene ninguna prohibición a este respecto...» (vid. «El pleno jurisdiccional del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas: fundamentos, voces discrepantes y propuesta reconciliadora», op. cit., pág. 5).

Ver Texto (38)

Aunque reconocemos su indudable valor, nos desmarcamos (en general) de la postura de Óscar SERRANO ZARAGOZA en su trabajo «Contenido y límites del derecho a la no autoincriminación de las personas jurídicas en tanto sujetos pasivos del proceso penal», op. cit., págs. 13 y ss. Este autor parte de que «la tutela del derecho a la no autoincriminación de la persona jurídica es de menor intensidad que en el caso de la persona física [...] porque los intereses en conflicto ya no comprenderán la dignidad humana, la libertad, salud integridad e intimidad ni del representante ni de cualquier otra persona física sino que exclusivamente comprenderán el honor, capacidad competitiva y patrimonio de la persona jurídica». Además SERRANO parece olvidar que el derecho a no autoinculparse de las personas físicas y de las jurídicas puede comprometerse antes de que se inicie el proceso (en la «fase preprocesal», o en las actuaciones inspectoras previas a esa fase) y, en definitiva, SERRANO ZARAGOZA asumiría una situación ideal de respeto hacia el derecho a no autoinculparse en materia tributaria, que no se da en la práctica. Afirma lo siguiente: a) que el «requerimiento de colaboración o coacción nunca podrá suponer una amenaza ni, en general, ningún riesgo para bienes jurídicos individuales del representante de la persona jurídica en el proceso penal»; b) que «las fuentes de prueba así obtenidas nunca podrán sustentar una eventual condena del representante humano sino tan sólo una condena de la persona jurídica»; y c) que «el derecho a la no autoincriminación únicamente protegerá al imputado persona jurídica frente a las coacciones que por los poderes públicos se le dirijan para que aporte al proceso documentos u otras fuentes de prueba de la que no tengan certeza absoluta de su existencia» (sin embargo, nosotros hemos puesto de relieve que podría haber elementos de convicción, posiblemente recabados en el transcurso de una entrada y reconocimiento de local de negocio, que no cumplieran el requisito de «certeza absoluta» en cuanto a su existencia, porque el actuario no supiera hasta entonces nada de ellos, y a los que finalmente se otorgara relevancia penal).

Ver Texto (39)

Esa dicotomía constituye el nudo gordiano de las SSTC 18/2005 y 68/2006.

Ver Texto (40)

La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011 apoya esta idea cuando afirma que si se produce «una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos —piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias—, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan sólo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in idem» (pág. 19). La Circular (asimismo de la Fiscalía General del Estado) 1/2016 insiste en ello; «el riesgo de incurrir en bis in idem es especialmente alto en el caso de las pequeñas empresas» (págs. 29-30).

Ver Texto (41)

Vid. arts. 41 y ss. LGT.

Publicado: 8 de Abril de 2016