I. El proceso de paulatina externalización de los procedimientos de concesión de licencias municipales


La realidad pone de manifiesto que, con demasiada frecuencia, las solicitudes de licencias urbanísticas   no reciben la debida respuesta en los plazos legalmente establecidos, lo que sitúa a los peticionarios ante el dilema de iniciar los usos o actividades sin esperar el pronunciamiento expreso de las autoridades municipales. La doctrina afirma con razón que ello «es la manifestación última del fracaso del sistema» (Baño León, 2009, 371).

No es insólito así que algunos ayuntamientos se planteen la conveniencia de introducir mecanismos que posibiliten la intervención de entidades privadas  en los procedimientos de otorgamiento de licencias urbanísticas (p.e. el Ayuntamiento de Barcelona, a través de su Ordenanza de 29-3-2001). El fenómeno como tal no es nuevo, pues, en el campo del Derecho Urbanístico . Algunas de sus manifestaciones son bien conocidas, toda vez que en ocasiones son susceptibles de colisionar con las libertades comunitarias de prestación de servicios y de establecimiento y el principio constitucional de unidad de mercado, así como con la interdicción de toda discriminación por razón de la nacionalidad o del domicilio (por todos, Fernández Torres , 2008, in toto).

Lo verdaderamente singular ahora es que, en apenas dos años, se han multiplicado las iniciativas por parte de diferentes entidades públicas, las más de las veces por ayuntamientos y colegios profesionales, que están encaminadas a facilitar la externalización -parcial- de la actividad administrativa de tramitación de los procedimientos de otorgamiento de licencias urbanísticas . En todos los casos, se invoca como argumento de fuerza justificativo de la externalización la necesidad de agilizar la tramitación de los procedimientos de concesión de las licencias urbanísticas , al amparo de los principios de eficacia y celeridad. Con tal objeto, se posibilita la intervención de terceras personas en los pertinentes expedientes administrativos de concesión de licencias municipales de urbanismo .

En este sentido, se advierte la existencia, como mínimo, de dos cauces o vías distintos de externalización parcial de la actividad administrativa de tramitación de los expedientes de otorgamiento de licencias. Por una parte, la externalización se canaliza en unos casos por medio de un compromiso de implantación de un certificado, informe o visado colegial en el seno del procedimiento de concesión de licencias urbanísticas , rodeado de un conjunto de características que confieren al mismo una eficacia jurídica reforzada y, por extensión, un valor singular.

Ejemplo de ello es el convenio de colaboración entre el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife  y la demarcación de Tenerife, La Gomera y el Hierro del Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias, sobre la implantación de los visados de idoneidad técnica y urbanística de los proyectos que deban someterse a la concesión de licencias urbanísticasmunicipales, suscrito el 19-2-2008 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 11-3-2008. Prevé por un lado que incumbe al Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias emitir un visado de idoneidad urbanística (VIU) en relación con los proyectos básicos y de ejecución que estén sometidos a licencia urbanística . Dicho visado reviste carácter voluntario, emitiéndose necesariamente a instancia del interesado (estipulación primera).

El convenio dispone, por otro lado, que compete al Ayuntamiento las obligaciones, entre otras, primero, de «destinar medios personales y materiales para agilizar los proyectos que cuenten con los Visados de Idoneidad Técnica y Urbanística » (sic), segundo, adaptar la Ordenanza municipal de forma que contemple «la posibilidad de sometimiento voluntario de los peticionarios de licencia que lo demanden al informe colegial de VIT y VIU» (sic), sin que «en ningún caso» éste «podrá suplir el correspondiente a los servicios municipales» (sic) y, en particular, tercero, «otorgar la licencia a aquellos proyectos que cuenten con VIT y VIU, en el plazo máximo de UN MES» (estipulación cuarta). Sin duda alguna, ello condiciona la regla de la voluntariedad proclamada en un principio.

Una fórmula similar acoge el convenio de colaboración entre el Ayuntamiento de Sabadell y el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña de 28-5-2008, sobre la implantación de los visados de idoneidad técnica y urbanística de los proyectos que deban someterse al otorgamiento de licencia urbanística municipal. Crea un «visado de idoneidad» a imagen y semejanza del que acaba de exponerse, voluntario (cláusula 1ª.3) y no vinculante (cláusula 2ª.3), que se inserta en un procedimiento abreviado de concesión de licencias (»...en aquellos casos en los cuales el solicitante de la licencia aporte un proyecto que cuente con el VISADO al que se refiere el expositivo séptimo, expedido por el Colegio de Arquitectos de Catalunya», rezan las cláusulas 1ª y 4ª.3) y que cuenta con un régimen económico privilegiado, puesto que la cláusula 6ª, párrafo 2ª del convenio prevé la aplicación de una bonificación, que puede ascender incluso al 75% de la cuota tributaria de la tasa municipal de expedición de licencias urbanísticas , «para aquellos expedientes que se tramiten abreviadamente por disponer del VISADO DE IDONEIDAD SABADELL» (sic). Todo ello proporciona al visado de idoneidad una ostensible posición de privilegio, que no parece casar con los rasgos de voluntariedad y no vinculatoriedad antedichos.

En estrecha sintonía con dicho convenio, el protocolo de colaboración entre el Ayuntamiento de Barcelona y el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña de 24-12-2008 contempla la implantación del visado de idoneidad técnica de los proyectos sujetos a licencia urbanística municipal en un procedimiento abreviado (el plazo máximo de resolución de las solicitudes de licencia es de dos meses -cláusula 4ª.3- y el de expedición del visado es de diez días hábiles -cláusula 5ª.2-) «en aquellos casos en los que el solicitante de la licencia aporte un proyecto que cuente con el visado de idoneidad técnica expedido por el Colegio de Arquitectos de Catalunya» (cláusula 1ª.1). Asimismo contiene el compromiso de promover «todos los medios y esfuerzos» necesarios para la inserción del visado en cuestión, con el fin de «conseguir un tercio del total de los proyectos expropiatorios con visado técnico» (cláusula 4ª.5).

En consonancia con lo dispuesto por los convenios de Sabadell y Barcelona, los cuatro borradores de convenios marco entre el Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña y los Colegios de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Cataluña, la Federación de Municipios de Cataluña, la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas y el del Consejo Superior de Colegios de Arquitectos con la Federación Española de Municipios y Provincias contemplan el triple compromiso de las asociaciones de municipios y de funcionarios municipales de promover la implantación del visado de idoneidad técnica del Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña, recomendar a los ayuntamientos la modificación de sus Ordenanzas «en cuanto a la tramitación de licencias, a fin de incorporar como documentación necesaria para cualquier solicitud de licencia de obras y/o actividad, un certificado de idoneidad técnica emitido en el trámite colegial de visado por el colegio profesional» (sic), y, por último, proponer a los mismos la aportación voluntaria del certificado de idoneidad técnica (cláusula 2ª de todos los borradores).

En esta misma línea se orientan los protocolos de colaboración de los Ayuntamientos de San Sebastián de los Reyes y de Móstoles con el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid para la redacción de nuevas Ordenanzas de tramitación de licencias y la implantación de informes de este último de 17-6-2008 (BOCM 30-1-09) y 29-1-2009 de forma respectiva. Ambos establecen el marco preciso para acordar la inserción de los informes colegiales «como parte integrada en el procedimiento municipal de otorgamiento de licencias» (sic) y, sobre todo, elaborar una nueva Ordenanza de tramitación de los mismos en la que aquéllos se integren.

Sin necesidad de aportar más ejemplos, lo cierto es que los ayuntamientos y las organizaciones colegiales de arquitectos convienen por esta vía la introducción de un visado, informe o certificado en el seno de los procedimientos de concesión de licencias urbanísticas municipales que, sin excluir evidentemente la preceptiva intervención de los correspondientes servicios técnicos y jurídicos de los ayuntamientos, asume una preeminencia tal que resulta determinante para la resolución de los mismos. Que esto es así lo acreditan las razones siguientes:

1)  En ciertos supuestos, el visado, informe o certificado actúa a modo de presupuesto indispensable para la tramitación del expediente de otorgamiento de la licenciaurbanística municipal.

2)  Su obtención y su presentación junto al proyecto que acompañe la petición de licencia entrañan de manera general la tramitación de un procedimiento abreviado que, como tal, resulta más rápido y ágil y, en consecuencia, preferible frente al procedimiento ordinario.

3)  En algunos casos, el visado, informe o certificado implica una bonificación de la cuota de la tasa municipal de licencias muy significativa (hasta el 75% de la cuota tributaria).

Es patente que el régimen conferido al visado, informe o certificado no casa con su carácter formalmente voluntario, en la medida en que de manera indirecta o mediata se impone a quienes persigan la rápida obtención de la licencia urbanística municipal.

Ejemplo ilustrativo es la Ordenanza de tramitación de licencias del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes de 15-1-2009 (BOCM 30-1-09). La Ordenanza establece que el inicio de las obras que deban acompañar proyecto básico para la concesión de la preceptiva licencia urbanística sólo es posible previa presentación del proyecto de ejecución, en soporte informático, junto con la documentación detallada en su artículo 120 (o sea, un plan de gestión de residuos, un estudio de seguridad y salud, un proyecto técnico de infraestructura común para el servicio de telecomunicación, un estudio geotécnico, un certificado de eficiencia energética y un proyecto de captación de energía solar).

De forma alternativa, la Ordenanza de San Sebastián de los Reyes posibilita la sustitución de la documentación prevista en su artículo 120, además del proyecto de ejecución, «por un certificado del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid relativa a la existencia de la misma, según el modelo a los efectos aprobado por dicho colegio profesional» (artículo 120, párrafo 2º). Dicho de otro modo, el certificado ha de referirse única y exclusivamente al depósito de la documentación requerida en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, emitiéndose en un plazo máximo de tres días hábiles desde la entrada de la petición en su Registro General, siendo de cinco días hábiles el plazo de resolución y notificación del inicio de las obras por parte del Ayuntamiento.

Sucede sin embargo que el modelo de certificado que corresponde expedir al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid («certificado de correspondencia del proyecto de ejecución con el proyecto básico») que éste denomina «informe de licencia», no se constriñe a lo establecido en la Ordenanza de San Sebastián de los Reyes. Es decir, no se contenta con certificar que la documentación está depositada en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid. Va más allá, toda vez que declara también que el proyecto de ejecución ha sido realizado de acuerdo con el proyecto básico que sirvió de fundamento para el otorgamiento de la licencia y que no altera los usos y condiciones definidos en ella. Textualmente afirma que:

certifica: que ha redactado Proyecto de Ejecución de... situado en.... promovido por.... y que ha sido visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid con fecha....; que el Proyecto de Ejecución desarrolla el Proyecto Básico con licencia otorgada, según acuerdo municipal de fecha.... y nº expediente...., y no altera los usos y condiciones contenidos en la misma (sic).

De ahí que en la página web del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (www.coam.org/portal/page?_pageid=33,689142,33_ 689146&_dad=portal&_schema=PORTAL) se contenga la afirmación siguiente:

estos informes (de licencia) serán unos documentos que analizarán la adecuación de los proyectos que se presentan a la normativa urbanística y técnica de cada municipio de la Comunidad de Madrid....es un informe que analiza todos los parámetros que deben intervenir en la valoración de idoneidad urbanística y técnica para la concesión de una licencia.....Este informe resultará ser un servicio a lo arquitectos municipales que podrán encontrarse con los proyectos previamente informados de tal manera que su trabajo en este aspecto quede reducido y abreviado, más en la línea de comprobación que de realización (sic).

Por otra parte, la segunda vía de externalización parcial de la actividad administrativa de tramitación de los expedientes de concesión de licencias se expresa mediante la Ordenanza municipal de Madrid referente al régimen de gestión y control de licencias, de 29-6-2009 (BOCM 6-7-09). La Ordenanza contempla la atribución del ejercicio de la función de control previo de legalidad de las licencias a unas entidades de titularidad privada («entidades colaboradoras en la gestión de licencias urbanísticas »), que previa acreditación por una entidad privada sin ánimo de lucro elegida por el Ayuntamiento de Madrid (artículos 10 s.) y autorización a cargo de este último, desempeñan «como organismo imparcial las funciones de verificación y control que determina la presente ordenanza» (artículo 3.e, en relación con el artículo 6.1).

Ello entraña en rigor que cualquier entidad privada que observe los requisitos objetivos fijados en la NORMA UNE-EN ISO/IEC 17020 y en el artículo 12 de la Ordenanza municipal de Madrid, está facultada para hacerse con la preceptiva acreditación, mediante un certificado que se configura como presupuesto insoslayable para la obtención de la necesaria autorización administrativa (artículos 14 y 20 s.). Disponiendo de la acreditación y la autorización municipal, las entidades colaboradoras representan los únicos sujetos que se hallan habilitados para el desempeño de funciones de verificación y control de las licencias urbanísticas municipales (sólo excepcionalmente la Junta de Gobierno puede encomendar su ejercicio a los propios servicios municipales -artículo 30-).

Significa que, previa comprobación del cumplimiento de la normativa urbanística por parte de los proyectos presentados, dichas entidades emiten un certificado de conformidad, «en el que se hará constar la adecuación del proyecto presentado a las normas generales, sectoriales y técnicas que sean de aplicación a la ejecución del mismo» (artículo 38.2). El certificado en cuestión como tal es un presupuesto indispensable para la incoación del pertinente procedimiento de otorgamiento de licenciasurbanísticas municipales (al margen de la restante documentación requerida -artículo 39.1-). Así lo corrobora el preámbulo de la Ordenanza municipal de Madrid, al afirmar que

la tarea que se encomienda a las entidades colaboradoras , en el procedimiento de otorgamiento de licencia queda limitada a la colaboración con el solicitante  para verificar que la actividad, tal y como se proyecta desarrollar de forma concreta, se ajusta plenamente a la legalidad, de forma tal que sólo podrán tramitarse por el Ayuntamiento aquellas solicitudes de licencia que vengan acompañadas del oportuno certificado de conformidad  emitido por una entidad colaboradora autorizada.... Si la entidad colaboradora no emite el certificado de conformidad,  que es el instrumento mediante el cual certifica o acredita que, en su criterio técnico, el contenido de lo proyectado se ajusta a la legalidad, el procedimiento administrativo municipal no puede iniciarse. Constituye, por lo tanto, este certificado un requisito imprescindible para la tramitación del procedimiento (sic, el subrayado es mío).

A ello se une que incumbe al Ayuntamiento de Madrid el deber de obtener, en un plazo máximo de cinco días, todos los informes preceptivos conforme a lo establecido por la disposición adicional segunda de la Ordenanza, de suerte que acto seguido debe emitirse un informe jurídico que incluya la propuesta de resolución, «a la vista del proyecto y del certificado de conformidad emitido por el organismo de control urbanístico » (artículo 39.3, párrafo 1º).

De lo expuesto se colige que la Ordenanza municipal de Madrid no predetermina quiénes puedan ejercer las funciones de verificación y control previo de legalidad. Es decir, cualquier entidad que cumpla lo prevenido en la Ordenanza y disponga de las preceptivas acreditación y autorización municipal está facultada para ejercer aquellas funciones, sin perjuicio de que excepcionalmente contrate los servicios de un tercero para llevar a cabo actividades especializadas de alcance limitado (artículo 31.1).

Tras la descripción de ambas dos fórmulas de externalización parcial de la actividad administrativa de tramitación de los expedientes de otorgamiento de licencias urbanísticasmunicipales, es el momento de su examen desde la perspectiva de la defensa de la libre competencia con el propósito de determinar su conformidad o disconformidad a derecho.


II. El nuevo visado colegial a examen


Se constata, pues, la existencia de dos regímenes, que merecen distintas respuestas. En lo que concierne al sistema creado por la Ordenanza municipal de Madrid de 29-6-2009, no se advierten, a priori , problemas de incompatibilidad con la legislación de defensa de la competencia. El motivo estriba en que cualquier entidad privada que respete los requisitos objetivos fijados por la Ordenanza tiene abierto el acceso a la condición de entidad colaboradora en la gestión de las licencias urbanísticas municipales, sin que existan obstáculos o limitaciones injustificadas susceptibles de reproche desde este punto de vista.

Repárese además en que este modelo de externalización parcial del procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas municipales dispone ahora de cobertura legal , toda vez que la Ley Madrid 8/2009, de medidas liberalizadoras y de apoyo a la empresa familiar, contiene en su disposición adicional segunda la previsión de un régimen de colaboración de entidades privadas en el ejercicio de las funciones administrativas de verificación, inspección y control previo de legalidad en el ámbito urbanístico . En efecto, su apartado 1º prescribe que cualesquiera entidades privadas (quedan excluidas ab initio las entidades de derecho público) que cumplan los requisitos objetivos fijados por la disposición adicional y se hallen habilitadas de la forma debida «pueden colaborar» (sic) en el desempeño de actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa urbanística .

La Ley Madrid 8/2009 no prejuzga de este modo quiénes puedan ejercer tales funciones, supuesto que pueden acceder al status de entidades privadas colaboradoras  todas aquellas que reúnan ambas condiciones, la observancia de las exigencias previstas en la misma por un lado, y la previa habilitación por otro. Nada se opone, pues, a que, por ejemplo, los colegios profesionales colaboren directa o indirectamente en el desarrollo de semejantes funciones de verificación, inspección y control previo de legalidad, porque no obstante su naturaleza jurídico-pública y el desempeño de ciertas funciones públicas, pueden realizar otras actividades, de carácter privado y posible contenido económico, en cuyo caso actúan como personas privadas, con sujeción a las mismas reglas que los demás operadores con los que compitan y, por lo tanto, con pleno sometimiento también a la legislación de defensa de la competencia, tal como se analiza más adelante.

En este sentido, el apartado 2º de la disposición adicional 2ª de la Ley madrileña define las entidades privadas colaboradoras como aquellas entidades de carácter técnico, dotadas de personalidad jurídica propia  y de los medios materiales, personales y financieros necesarios para el desempeño adecuado de las actuaciones de verificación, inspección y control previo de legalidad que, constituyendo las garantías patrimoniales que en su caso se determinen, actúan bajo su responsabilidad. En aras del aseguramiento de la eficacia de su actuación, la Ley exige que las entidades privadas colaboradoras actúen con imparcialidad, confidencialidad e independencia, con respeto al régimen de incompatibilidades del personal que sea adoptado.

El apartado 3º de la disposición adicional 2ª faculta a las entidades privadas colaboradoras para emitir certificaciones, actas, informes y dictámenes en los correspondientes procedimientos y, a la vez, habilita a las Administraciones Públicas, para asumirlos («podrán ser asumidos» -sic-) e incorporarlos a los mismos «con el valor y la eficacia que reglamentariamente se determinen» (sic). Sin perjuicio del concreto valor y eficacia que el reglamento de desarrollo confiera a las certificaciones, actas, informes y dictámenes que puedan en su caso emitir las entidades privadas colaboradoras, lo cierto es que la disposición adicional 2ª de la Ley madrileña crea el marco jurídico preciso que sienta las bases de un mercado incipiente de externalización de licencias municipales en el que cualquier entidad privada puede operar cumpliendo los requisitos contemplados en la misma (y los que, en su caso, se establezcan por vía reglamentaria) y contando con la preceptiva habilitación.

Este régimen es, en mi opinión, respetuoso con los requerimientos de la normativa -europea y española- de defensa de la competencia y da respaldo expreso al contenido de la Ordenanza municipal de Madrid de 29-6-2009, al tiempo que priva del mismo a cualquiera otros instrumentos jurídicos (ordenanzas municipales, convenios, protocolos de colaboración, etc.), que obstaculicen, dificulten o impidan lisa y llanamente la colaboración a las entidades privadas en el desempeño de las funciones administrativas de verificación, inspección y control previo de legalidad.

En cambio, la respuesta varía sustancialmente tratándose del modelo de externalización de origen convencional impulsado por las organizaciones colegiales de arquitectos. Es verdad que ninguno de los convenios mencionados impide a los ayuntamientos firmantes la conclusión de idénticos o parecidos convenios con cualesquiera otras entidades, públicas o privadas. Pero no lo es menos que los convenios celebrados crean como mínimo las condiciones adecuadas para que, de hecho, sea generada una situación de exclusividad reñida con la legislación de defensa de la competencia, en la medida en que quien obtiene el visado colegial accede a un procedimiento abreviado, en el que, por mucho que se mantenga la exigencia de los informes técnicos y jurídicos en la normativa de aplicación, la reducción de los plazos es tal que no deja margen más que para una pura y simple ratificación del contenido del visado colegial aportado, convirtiéndose de hecho en un elemento decisivo para el otorgamiento de la licencia solicitada.

No es probable que un ayuntamiento, incluido uno de tamaño medio, que celebre un convenio como los citados con un colegio oficial de arquitectos no considere satisfechas sus necesidades en este campo como consecuencia del mismo. Ello ha de ser así, con mayor razón aún, cuando las propias asociaciones o federaciones de municipios, estatales o autonómicas, e incluso el mismo Colegio Oficial de Secretarios, Interventores y Tesoreros recomienda de manera expresa la acogida de esta fórmula. Son reveladores en este sentido los cuatro borradores de convenios antedichos.

Ahora bien, se antoja necesario un estudio detenido de la cuestión antes de formular pronunciamiento alguno, máxime cuando resulta imprescindible valorar la actuación de Administraciones Públicas en sentido estricto y de las que, como los colegios profesionales, también lo son secumdum quid desde el punto de vista del Derecho de la competencia.


III. La inserción del nuevo visado colegial en el procedimiento de otorgamiento de licencias puede catalogarse como una conducta colusoria contraria a la legislación de defensa de la competencia


La actuación de las Administraciones Públicas no está exenta per se de una eventual fiscalización desde el punto de vista de la defensa de la competencia. Es cierto que las autoridades españolas de competencia reconocen desde hace mucho tiempo que, en el plano de la realidad,

es preciso delimitar, caso por caso, cuándo una actuación del sector público vulnera las normas de la competencia y cuándo no lo hace, siempre en el bien entendido supuesto de que se trate de aplicar a las Administraciones Públicas normas que en principio estuvieron pensadas para las empresa, lo cual produce ciertas dificultades interpretativas y de fijación del límites (Resol TDC 20-3-98, exp 419/1997, Cruz Roja de Fuengirola).

Pero no lo es menos que la actuación de las Administraciones Públicas es susceptible de ser examinada desde la perspectiva de la libertad de competencia. Hace más de una década, el actual presidente de la Comisión Nacional de Competencia, D. Luis Berenguer, declaró en un voto particular a la Resol TDC 23-6-98 (exp 287/97, Microordenadores), que

se ha ido produciendo progresivamente una ampliación del ámbito de aplicación de tales normas hasta el punto de llegar a considerar que entre los destinatarios de las normas de competencia se encuentran los entes y empresas públicas, e incluso las Administraciones Públicas cuando actúan como operadores económicos (sic).

Lo dicho hace patente que en nuestros días no es sostenible pretender que las Administraciones Públicas no están sometidas a la normativa de defensa de la competencia.

Ello no autoriza a considerar sin más, como es obvio, que el compromiso de inserción en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas del nuevo colegial constituye por sí sólo una práctica prohibida por la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia.

Lo que esta Ley veda son las conductas colusorias. Se entiende por tales los acuerdos, decisiones y recomendaciones colectivas, así como las prácticas concertadas o conscientemente paralelas que persigan impedir, falsear o restringir la competencia en todo o en parte del territorio nacional y, en especial, las que consistan, entre otras, en el reparto del mercado y en la

aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que pongan a unos competidores en situaciones desventajosas frente a otros (artículo 1.c y d).

Los acuerdos, decisiones y recomendaciones susceptibles de subsumirse en alguna de las prohibiciones contempladas en el artículo 1.1 de la Ley de defensa de la competencia y que por el contrario no puedan hallar cobijo en ninguna de las exenciones establecidas en su artículo 4 son considerados nulos de pleno derecho por su artículo 2.

A este propósito, deben retenerse algunas ideas fundamentales. En primer lugar, los acuerdos susceptibles de vulnerar la libre competencia  no se encuentran detallados en la Ley de defensa de la competencia. Más allá de lo señalado, la Ley de defensa de la competencia no especifica los acuerdos que pueden colisionar con la libertad de competencia. Significa que la noción misma de acuerdo solutorio es independiente de la forma del acuerdo objeto de examen. De ahí que hayan sido analizadas una variedad de actuaciones, tales como acuerdos profesionales (Resol TDC 10-7-97, exp 370/96, Desmotadores de algodón), protocolos de cooperación (Resol TDC 31-7-96, exp 396/96, Cajeros Cajas de Ahorro), o limitaciones territoriales del ejercicio de la actividad profesional (Resol TDC 13-4-00, exp 460/99, Veterinarios de Ciudad Real).

Desde este punto de vista, no existe ningún impedimento para que los distintos convenios y protocolos de colaboración y, eventualmente, las ordenanzas municipales antes mencionados puedan ser examinados y en su caso sancionados por las autoridades nacionales de competencia, en la medida en que sí afecten a la libre competencia, cualquiera que sea su forma y denominación.

En segundo lugar, el concepto legal de acuerdo colusorio ostenta una naturaleza claramente objetiva. De esta suerte, lo decisivo de su caracterización jurídica no es el elemento intencional que comprende la conducta examinada. Ello es con independencia de que la intencionalidad sea evaluada por las autoridades de competencia y en último término por los Tribunales de justicia, en particular, para fijar el importe de la multa pecuniaria al infractor, tal como resulta de la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (p.e. TJUE 8-11-83, AIZ y otros c. Comisión, asuntos 96/82, 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82).

Las autoridades nacionales de competencia señalan acerca de la noción de acuerdo colusorio (p.e. Resol TDC 18-10-06, exp 603/05, Procuradores de Ponteareas) que

se trata de un concepto objetivo de acuerdo, pues éste resultará prohibido cualquiera que haya sido la motivación que guió la actuación de las partes, si por su contenido y/o contexto económico se muestra apto para restringir la competencia (sic).

Idéntica postura mantienen las autoridades nacionales de competencia respecto de las denuncias formuladas contra prácticas anticompetitivas de los colegios profesionales, evidenciando de este modo la ausencia de relevancia jurídica de la motivación de las actuaciones colegiales contrarias a la libre competencia. Son ilustrativas las palabras siguientes:

mediante el empleo de las palabras produzcan o puedan producir, la Ley hace referencia a nexos de carácter objetivo que puedan establecerse, con independencia de la voluntad de los sujetos, entre la acción y sus consecuencias (Resolución de 18-7-2000, exp 467/99, Arquitectos de Madrid).

Así lo expresa el artículo 1.1 de la Ley de defensa de la competencia. La prohibición contenida en aquel precepto representa una infracción de resultado en tanto que interdicción objetiva. Quiere ello decir que fin y resultado se equiparan. Es decir, el objeto perseguido  (la restricción de la competencia) se considera equivalente al resultado , con independencia de que sea real o actual, o bien lisa y llanamente potencial. Ergo la legislación de defensa de la competencia es transgredida no sólo cuando las partes contratantes expresan su voluntad de distorsionar la competencia limitándola o restringiéndola, sino además cuando la actuación realizada conduce a un resultado anticompetitivo, independientemente de que ésa sea su finalidad.

En consecuencia, es suficiente que la conducta o el acuerdo tenga aptitud para ocasionar un daño efectivo a la competencia, como es precisamente, el caso, en la medida en que los convenios y protocolos de colaboración mencionados atribuyen a los colegios oficiales (de arquitectos) una notoria posición de ventaja que no sólo no encaja, sino que incluso se contrapone al funcionamiento del mercado en régimen de libre competencia. Así lo entiende el Tribunal de Defensa de la Competencia, al afirmar a propósito de la denuncia presentada contra el contrato-tipo de cesión de los derechos de retransmisión de las corridas de toros celebrado por varios ganaderos con distintas cadenas de televisión (Resolución de 1-3-2000, exp 459/99, Espectáculos Taurinos) que,

aunque se haya suprimido la cláusula relativa a las limitaciones de retransmisiones (que, además, como antes se ha expresado e indican los expedientes, no se imponía de forma absoluta, dejándose en libertad a los contratantes para modificarla) y aunque no haya tenido efectos prácticos, en ambos casos infringe la LDC. Procede, pues, la declaración de práctica restrictiva del artículo 1.1.a) de la LDC (sic).

Dicho de otra forma, una conducta debe ser estimada como prohibida, por incidir negativamente en el funcionamiento competitivo del mercado, si concurre en ella una de lastres condiciones alternativas (TJUE 30-6-96, LTM, asunto 56/65) del artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia y, en consecuencia, bien tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia o causar dicho efecto aunque no sea de forma deliberada, o bien incluso lo provoca, si bien su fin es distinto (Resol TDC 22-11-06, exp 605/06, Juguetes de Cataluña). Así, la Resol TDC 18-2-99 (exp 434/98, Prensa Segovia), declara que

se trata de que la conducta concreta objeto del análisis tenga o no aptitud para impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no haya tenido efectos prácticos sobre la misma (sic).

En tercer lugar, lógicamente las conductas que persigan un objeto anticompetitivo se encuentran lisa y llanamente proscritas. Por lo tanto, no es imprescindible tener en cuenta ni sus efectos desfavorables o negativos, ya sean actuales o potenciales, ni sus efectos favorables o positivos para la competencia. Así lo sostiene la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (p.e. TJUE 13-7-66, Consten y Grundig c. Comisión, asuntos 56/64 y 58/64; 21-9-06, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebried c. Comisión, asunto C-105/04; 20-9-08, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, asunto C-209/07).

Fundándose en esta jurisprudencia (en concreto, en la sentencia TJUE 15-9-98, European Night Services c. Comisión, asunto T-74/94), las autoridades nacionales de competencia arguyen que

es suficiente que el objeto de los acuerdos sea anticompetitivo, es decir, que por su propia naturaleza constituya una restricción de la competencia para que actúe la prohibición legal, porque el perjuicio a la competencia es el propio contenido del pacto. Sin que sea necesario proceder al examen de sus concretos efectos, reales o previsibles, sobre el mercado, aunque sí es necesario que la lesión a la competencia sea verosímil (Resol TDC 22-5-06, exp 551/05, FIAB/Grandes Superficies; del mismo modo, Resol TDC 20-9-06, exp 595/05, Ambulancias Conquenses).

Lo expuesto autoriza a considerar que la introducción del nuevo visado colegial  en el procedimiento de otorgamiento de licencias es susceptible de ser catalogado como unaconducta colusoria vedada por la Ley de defensa de la competencia. La afirmación exige empero precisiones adicionales para ser más exacta.


IV. La interdicción legal de conductas y acuerdos colusorios se extiende también a la actuación de las Administraciones Públicas


No sólo las conductas entre empresas y operadores económicos de naturaleza privada están incluidas dentro del ámbito de aplicación del artículo 1.1 de la Ley de defensa de la competencia. La prohibición legal de conductas colusorias se extiende a las conductas de las propias entidades y empresas públicas e, incluso, a la actuación de las Administraciones Públicas cuando operan en los mercados. La dicción de la disposición adicional 4ª, apartado 1º, de la Ley de defensa de la competencia, no deja lugar a dudas:

A los efectos previstos en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (sic).

Ello explica que, con cierta habitualidad, sean incoados y resueltos expedientes sancionadores, incluso con imposición de sanciones a ayuntamientos (p.e. Resol TDC 27-7-06, exp 594/05, Cines Campoó) y colegios profesionales (p.e. Resol TDC 20-11-92, exp 313/92, Colegio Oficial de Arquitectos Vasco-Navarro; 30-12-93, exp 333/93, PLACONSA, S.A.; 28-7-94, exp 339/93, Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid; 26-7-95, exp 122/95, Cirujanos Taurinos; 25-6-96, exp 160/96, Aparejadores de Madrid; 5-6-97, exp 372/96, Arquitectos de Madrid; 8-5-98, exp 390/96, Arquitectos de Asturias; 23-11-99, exp 445/98, Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Burgos).

Si las entidades y empresas, cualesquiera que sean, no actúan como operadores económicos, sino que lo hacen como simples reguladores, les es inaplicable el artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia, de forma que su actuación queda excluida de su ámbito de aplicación y las autoridades de competencia no pueden por ende fiscalizarla.

A la vista de lo expuesto, importa interrogarse acerca de si la celebración de distintos convenios y protocolos de colaboración por ayuntamientos, comunidades autónomas y asociaciones y federaciones de municipios puede definirse como un conjunto de operaciones económicas o, a la inversa, como mera operación de regulación. La previa determinación de la naturaleza de la intervención de las Administraciones Públicas y de otras entidades públicas en la celebración de los convenios y protocolos de colaboración resulta determinante para responder a la cuestión planteada. Sólo si se entiende que actúan como operadores económicos, la actuación de las Administraciones Públicas y de otros entes públicos queda sometida al régimen de prohibición previsto en el artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia, pero no a la inversa.

La respuesta requiere tomar en consideración varios extremos de indudable relevancia. Por una parte, es doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el concepto de empresa es un concepto primordialmente de orden funcional, identificándose con la definición más amplia de operador económico. De esta suerte, el concepto de empresa comprende cualquier clase de entidad que realice algún tipo de actividad económica o comercial, como receptora o suministradora de bienes o servicios, con independencia de su estatuto jurídico y de su forma de financiación. La Ley de defensa de la competencia recoge esta caracterización, toda vez que engloba en la noción de empresa a cualquier persona o entidad que desempeña una actividad económica, cualquiera que sea su estatuto jurídico y su forma de financiación (disposición adicional 4ª.1).

Los tribunales nacionales abogan igualmente a favor de un concepto funcional de empresa. Prueba de ello es que

puede ser realizada por cualquier agente económico -término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado- (AN 18-2-09, Rec 327/2006).

Lo relevante no es, pues, el estatuto jurídico-económico de la entidad que desarrolla una concreta actividad económica. En puridad, lo que revista interés es si la actividad económica en cuestión genera, o puede generar, un daño económico  o una restricción de la competencia que distorsione el funcionamiento del mercado. Por lo tanto, cualquiera que sea su forma de personificación y su régimen jurídico, una entidad pública, o una empresa pública puede en el desarrollo de su actividad económica menoscabar el funcionamiento del mercado en régimen de libre competencia.

Por otra parte, la actividad de la entidad debe revestir naturaleza económica para que sea subsumible en el supuesto de hecho previsto en la Ley de defensa de la competencia. Se entiende por actividad económica aquella actividad encaminada a la producción o al intercambio no gratuito de bienes o servicios, tal como se desprende de la jurisprudencia y de la doctrina de las autoridades nacionales de competencia (por todas, Resol CNC 14-4-09, exp 639/08, Colegio de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha).

Producir bienes o prestar servicios constituye en puridad una actividad económica. Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea matiza la afirmación en consideración al destino de los bienes o de los servicios. En detalle, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo estima que, si los productos adquiridos son destinados al ejercicio de una actividad que no dispone de carácter económico, la actividad no es susceptible de catalogarse como económica y quien la lleva a cabo no puede catalogarse como empresa en una acepción estricta (así, TJUE 11-7-05, FENIN, asunto C-205/03).

Este razonamiento conduce a las autoridades nacionales de competencia a considerar que no constituyen actividades económicas el otorgamiento de autorizaciones municipales para instalar máquinas de venta de refrescos y un bar en recintos feriales (Resol TDC 20-3-98, exp 419/9, Cruz Roja de Fuengirola) o de autorizaciones demaniales para implantar actividades de temporada en playas (Resol TDC 17-7-96, exp 152/96, Quioscos Monefar).

Con todo, es preciso observar, primero, que la falta de ánimo de lucro  sólo representa un criterio adecuado pero no suficiente para valorar el carácter económico o no de la actividad (TJUE 16-11-95, Féderátion française des sociétés d'assurance y otros, asunto C-244/94; 21-9-99, Albany, asunto C-67/96; 23-3-06, Enirisorse, asunto C-237/04) y, segundo, que la gestión indirecta de un servicio público implica que la Administración Pública titular del mismo desempeña una actividad económica, de acuerdo con la doctrina emanada de las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia.

Por último, en sintonía con lo anterior, las prohibiciones legales de prácticas anticompetitivas resultan aplicables a la actuación de las Administraciones Públicas y de las restantes entidades instrumentales, que deriven del cumplimiento de normas reglamentarias y/o del ejercicio de potestades administrativas, carentes de cobertura legal. El artículo 4.2 de la Ley de defensa de la competencia es diáfano al respecto:

las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas, sin dicho amparo legal (sic).

De acuerdo con el mismo, la Comisión Nacional de Competencia entiende que en el supuesto de que un ente público resuelva prestar un servicio público a través de una modalidad de gestión indirecta, por medio de un tercero, su actividad

en nada se diferencia de la de un operador económico privado... plenamente sometido en su actuación como operador económico al Derecho de defensa de la competencia, pues como se señala en la segunda frase del citado artículo 2.1 LDC (actualmente, artículo 4.2 de la Ley 15/2007) la prohibición de practicas colusorias se aplica incluso a las restricciones de competencia que se derivan «del ejercicio de otras potestades administrativas» o que «sean causadas por la actuación de los poderes públicos» sin el amparo legal al que se refiere la frase anterior del mismo precepto legal» (Resol 14-4-09, exp 639/08, Colegio de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha).

Esa es la conclusión a la que llega la Comisión Nacional de Competencia al valorar la actuación del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM, en adelante), consistente en prestar el servicio farmacéutico a los pacientes ingresados en centros socio-sanitarios de su ámbito territorial de manera indirecta, mediante la concertación con las oficinas de farmacia, y no desde los servicios de farmacia hospitalaria:

Una vez que ha optado, la actividad del SESCAM en la provisión del servicio en nada se diferencia a la de un operador económico privado....al optar por la prestación indirecta del servicio se convierte formal y materialmente en cliente de las oficinas de farmacia, plenamente sometido en su actuación como operador económico al Derecho de Defensa de la competencia (Resol 14-4-09, exp 639/08, Colegio de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha).

La Comisión Nacional de Competencia va incluso más allá, al apreciar que la celebración de convenios con organizaciones colegiales por parte de las Administraciones Públicas, o de sus entidades instrumentales, cuando tengan por fin o efecto el reparto del mercado están prohibidas por la Ley de defensa de la competencia. Y ello, con la particularidad de que es irrelevante la voluntariedad del régimen previsto en el pacto o acuerdo.

Así enjuicia la Comisión Nacional de Competencia el concierto o acuerdo firmado por el SESCAM con el Consejo de Colegios de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha con el fin de que éstos establezcan unos turnos rotatorios entre las farmacias que, de forma libre y voluntaria y de conformidad con los criterios prefijados, se adhieran al sistema de dispensación de productos farmacoterapéuticos incluidos en el Sistema Nacional de Salud y prescritos por sus facultativos a los pacientes ingresados en los centros socio-sanitarios de la región. En su opinión,

el SESCAM se sitúa fuera de sus potestades regulatorias y, por ello, dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la competencia, cuando acuerda, consiente y ampara una conducta claramente anticompetitiva de reparto del mercado, como sin lugar a dudas lo es el establecimiento, por los Colegios Farmacéuticos, de un mecanismo de organización colegiada de la actividad de dispensación o suministro de las oficinas de farmacia mediante la instauración de turnos rotatorios y respecto de la prestación farmacoterapéutica pública a residentes de los centro-socio sanitarios de Castilla-La Mancha (Resol 14-4-09, exp 639/08, Colegio de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha).

Otro tanto acontece con la externalización parcial de la actividad administrativa de tramitación del procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas   municipales por medio de la inserción en el mismo del nuevo visado colegial. Mediante convenios, protocolos de colaboración y ordenanzas municipales, las Administraciones Públicas hacen posible una conducta anticompetitiva. Lo es, en efecto, la implantación en el procedimiento de concesión de licencias de un visado o certificado colegial que, si bien no sustituye en rigor los informes técnicos y jurídicos requeridos por la normativa reguladora, sí es decisivo por el carácter abreviado que confiere a los mismos por el simple hecho de su presentación y del categórico recorte de los plazos para la emisión de aquéllos. Semejante régimen coadyuva a situar a los colegios oficiales de arquitectos que emiten el visado o certificado en una notoria posición de privilegio en el mercado.

La conclusión que se desprende de todo ello es que dicho compromiso de inserción del visado o certificado colegial en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticasmunicipales es susceptible de ser subsumido en el supuesto de hecho previsto en el artículo 1.1, en relación con el artículo 4.2, ambos de la Ley de defensa de la competencia.

La respuesta no puede ser otra, de acuerdo con lo dispuesto por la legislación de defensa de la competencia y su interpretación por parte de tribunales y de la Comisión Nacional de Competencia. De esta suerte, cabe afirmar que los convenios y protocolos de colaboración antes mencionados son celebrados por operadores económicos, recaen sobre actividades económicas y derivan del ejercicio de potestades administrativas sin la necesaria cobertura legal. Por todos estos motivos, los convenios y protocolos de colaboración en cuestión son susceptibles de calificarse como prácticas prohibidas, supuesto que alteran o pueden alterar el funcionamiento del mercado en perjuicio de la libre competencia.

Por su parte, las ordenanzas municipales, en tanto en cuanto impliquen restricciones a la competencia, entrarán en conflicto y colisionarán con la interdicción contemplada en el artículo 1.1 de la Ley de defensa de la competencia, con el efecto de incurrir en un vicio de nulidad de pleno derecho, de conformidad con su artículo 1.3. Adviértase además que dicho vicio podrá hacerse valer tan sólo ante los tribunales contencioso-administrativos, pero no ante las autoridades nacionales de competencia.

No sólo eso. En el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, aquellas ordenanzas municipales que entrañen restricciones a la competencia, amén de infringir la prohibición general establecida por la Ley de defensa de la competencia, vulneran igualmente la disposición adicional 2ª de la citada Ley Madrid 8/2009, al impedir que cualesquiera entidades privadas que observen los requisitos fijados en la misma y estén debidamente habilitadas puedan colaborar en la realización de actuaciones de verificación, inspección y control previo de legalidad.

Ello es sin perjuicio, por descontado, de que la propia Comisión Nacional de Competencia impugne las ordenanzas municipales que considere lesivas para la libre competencia en vía contencioso-administrativa. No en balde el artículo 12.2 de la Ley de defensa de la competencia habilita a la Comisión Nacional de Competencia para actuar de este modo en defensa de la libertad de competencia.

Cuestión distinta es la calificación de la actuación colegial desde el punto de vista de la defensa de la competencia, que merece un tratamiento específico que se aborda a continuación.


V. Los colegios oficiales, incluidos los de arquitectos, están sometidos a la legislación de defensa de la competencia. Son actividades económicas típicas la celebración de convenios y la emisión de visados al amparo de los mismos que, como tales, deben respetar la normativa de defensa de la competencia


Queda claro, de acuerdo con lo expuesto, que la actuación de los ayuntamientos y de las restantes entidades públicas es realizada a título de operadores económicos y, por lo tanto, debe encuadrarse dentro del ámbito de aplicación de la Ley de defensa de la competencia en los términos ya explicados.

Pero aunque no fuera así y se entendiera que los ayuntamientos y las demás entidades instrumentales que celebran convenios y protocolos de colaboración intervienen como simples reguladores, los colegios oficiales (los de arquitectos también) deben respetar las prohibiciones contenidas en la Ley de defensa de la competencia y atenerse a sus consecuencias en caso contrario. No hay exención que valga en este punto que libre a los colegios profesionales de la observancia de los mandatos de la legislación de defensa de la competencia.

Son varios los motivos que imponen la sujeción de los colegios profesionales a la normativa de defensa de la competencia. Por una parte, de forma general los colegios profesionales constituyen corporaciones de derecho público  que desempeñan ciertas funciones públicas, justificando así su existencia y su carácter monopolístico. Además, están facultados para desarrollar, y así lo hacen de forma regular, otras clases de actividades de carácter privado, que con frecuencia no sólo pueden, sino que además tienen naturaleza económica. En la medida en que desempeñan actividades económicas, los colegios profesionales aparecen jurídicamente como personas privadas, que como tales están sujetas a lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia, toda vez que,

en la defensa de los intereses privados actúan como cualquier asociación empresarial, siendo por tanto agentes económicos equiparables a estas asociaciones... Los agentes económicos considerados empresas a efectos del derecho comunitario de la competencia, en todo similar al español, son todas las entidades que ejercen actividades de carácter económico con independencia de su forma jurídica... Así pues, este Tribunal se ratifica en su posición de considerar al Colegio profesional tantas veces citado como agente económico y empresa a los efectos de aplicación del derecho de la competencia, cuando ejerce sus actividades de defensa de los intereses privados de los colegiados, como cualquier otra asociación profesional o empresarial (Resol TDC 30-12-93, exp 333/93, PLACONSA, S.A., entre otras).

De esta manera, cuando no actúen en ejercicio de potestades administrativas atribuidas por delegación (así, el control de acceso al ejercicio profesional por medio de la colegiación, ejemplo arquetípico de función pública ejercida por las organizaciones colegiales), y tan sólo defiendan los intereses profesionales de sus integrantes o desarrollen actividades económicas, los colegios profesionales están íntegramente sujetos a la legislación de defensa de la competencia. En otras palabras,

cuando un Colegio Oficial adopta decisiones que no están amparadas por el artículo 2.1 LDC ni por ninguna otra norma para defender los intereses corporativos de uno o de la totalidad de sus colegiados actúa como cualquier agente económico o federación de los mismos, a efectos de la aplicación del derecho de la competencia (Resol TDC 26-7-95, exp 122/95, Cirujanos Taurinos II).

Esta doctrina ha sido, por lo demás, positivizada por la Ley 25/2009, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Su artículo 5, integrado en el capítulo III relativo a los servicios profesionales, da en su apartado dos una nueva redacción al artículo 2.4 de la Ley 2/1974, sobre colegios profesionales, que se antoja nítida e incontrovertible:

Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios observarán los límites de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (sic).

Cualquiera que sea su modo de actuación, el sometimiento de los colegios profesionales a la legislación de defensa de la competencia es íntegro. Ya operen de manera directa, ya lo hagan por medio de empresas que se encuentran bajo su dirección o control y que se consagran a la prestación de diferentes servicios, la sujeción de los colegios profesionales a los mandatos de la Ley de defensa de la competencia es inequívoca.

Las autoridades nacionales de competencia así vienen sosteniéndolo de modo constante desde hace años. Piénsese en que las recomendaciones encaminadas a impedir la colaboración con competidores son calificadas como actuaciones en defensa de los intereses profesionales que limitan la libertad empresarial y lesionan por este cauce la libre competencia (Resol TDC 29-12-98, exp 347/97, Expertos Inmobiliarios).

Por su parte, las recomendaciones sobre fijación de honorarios mínimos son conductas restrictivas de la competencia proscritas por el artículo 1 de la Ley de defensa de la competencia (p.e. Resol CNC 27-12-07, exp 635/07, Colegio de Odontólogos Estomatólogos de Las Palmas; 26-2-08, exp 629/07, Colegio de Arquitectos de Huelva). En su Resol 24-3-09 (exp 649/08, Productos Farmacéuticos Genéricos), la Comisión Nacional de Competencia declara que

el funcionamiento competitivo del mercado, que la Ley de defensa de la competencia tutela, exige que las decisiones de quienes en él actúan se tomen autónoma y libremente por cada operador económico, sin ningún tipo de recomendación para actuar de manera igual o conjunta... [porque] una cosa es defender legítimamente los intereses de los asociados y otra muy distinta la forma de realizar tal defensa, que por ser concertada es anticompetitiva (sic).

Esta doctrina se halla hoy positivizada, puesto que el artículo 5 de la citada Ley 25/2009 añade en su apartado catorce un nuevo artículo 14 a la Ley de colegios profesionales, en virtud del cual

los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta (en materia sólo de tasación de costas y de jura de cuentas de los abogados).

También la determinación de un listado de peritos exclusivo y excluyente se califica como una práctica restrictiva de la competencia contraria a los artículos 1.1 de la Ley de defensa de la competencia y 2.4 de la Ley de colegios profesionales. A esta conclusión llega la Comisión Nacional de Competencia en su Resol 9-2-09 (exp 637/08, Peritos/Arquitectos de la Comunidad Valenciana), al entender que un acuerdo colegial estableciendo la incompatibilidad de la pertenencia a la lista de arquitectos peritos judiciales con cualesquiera otras listas de peritos judiciales colaboradores con la Administración de Justicia, máxime cuando las listas paralelas no concuerdan con las fijadas legalmente para el nombramiento de peritos judiciales,

infringe el artículo 1 LDC, porque excluye innecesariamente de la designación judicial de peritos a aquellos arquitectos colegiados que, también, están en disposición de ofertar servicios de peritaje judicial a través de otras listas que van a ser utilizadas en procedimientos judiciales civiles por las partes litigantes o sus representantes legales y que no recurren en muchos casos a la designación judicial de esos peritos... [lo que] obliga a los arquitectos colegiados a elegir entre el peritaje de designación judicial a través de la lista del COACV y el peritaje judicial a instancia de parte a través de listas «alternativas», porque, lo segundo implica la exclusión de lo primero. Además, estaría distorsionando las condiciones de oferta de los mercados de servicios de peritos judiciales de arquitectos....es una restricción innecesaria a la competencia que distorsiona los mercados de servicios de peritajes judiciales de arquitectos y que, en todo caso, extralimita el mandato que las leyes dan al COACV en este asunto (sic).

A su vez, la puesta en marcha de un sistema de intermediación de los colegios profesionales en el ejercicio profesional de sus integrantes (a través de un servicio centralizado para la gestión de trámites sobre vehículos) es considerado lícito por la Comisión Nacional de Competencia, siempre y cuando no restrinja su actividad, ni discrimine injustificadamente a unos respecto de los demás, tratando a todos por igual (Resol 14-5-08, exp 2715/06, Colegio de Gestores Administrativos de Baleares ).

Asimismo queda sujeta a la legislación de defensa de la competencia la denegación de la concesión del visado colegial hasta la realización del pago, depósito o afianzamiento del importe adeudado al profesional colegial objeto de sustitución, por razón de su trascendencia económica «obvia» (Resol CNC 10-7-99, exp 397/97, Aparejadores de Madrid).

Todos estos ejemplos, que no tienen en modo alguno la pretensión de agotar el catálogo de normas y actos colegiales, revelan que, en la medida en que restrinjan la libre competencia, están prohibidos y son por ello susceptibles de ser sancionados por la Comisión Nacional de Competencia. Así lo subraya la doctrina, por lo demás (Marcos , 2008, 249; Fernández Farreres , 2002, in toto).

Por otra parte, el segundo motivo que fundamenta el sometimiento de los colegios profesionales a la legislación de defensa de la competencia estriba en que éstos, al igual que los demás operadores económicos, tienen la obligación de respetar de manera estricta y rigurosa los principios de la independencia de comportamiento y de no discriminación y la libre autonomía de la voluntad. Tales principios representan auténticos pilares de la legislación de defensa de la competencia que, como tales, deben ser observados por todos los operadores económicos.

Esto es corroborado por distintos pronunciamientos de las autoridades nacionales de competencia. En ellos se afirma que

la Ley de defensa de la competencia, tal y como también señala el Servicio, trata de salvaguardar la independencia de comportamiento, la libertad de emprender y la autonomía contractual de los operadores económicos. El principio de independencia de comportamiento por parte de los actores principales resulta decisivo para el desarrollo de una competencia dinámica en beneficio de los consumidores finales (Resol TDC 13-2-04, exp 556/03, Empresas Cárnicas).

En definitiva, el sometimiento de los colegios profesionales a la legislación de defensa de la competencia es incuestionable, a tenor de lo dispuesto por la normativa de aplicación y su interpretación por parte de las autoridades competentes.


VI. Epílogo


Bien puede comprenderse, a la vista de lo expuesto, que el régimen de externalización parcial del otorgamiento de licencias urbanísticas municipales auspiciado por diferentes convenios y protocolos de colaboración es susceptible de vulnerar las prohibiciones impuestas por el artículo 1.1 de la Ley de defensa de la competencia. Esto vale tanto para los convenios y protocolos de colaboración suscritos por los colegios oficiales de arquitectos con diferentes ayuntamientos como para los que el Consejo General de Colegios de Arquitectos negocie y ultime con las asociaciones y federaciones, estatal y autonómicas, de municipios y con el Consejo General de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local.

Resulta ciertamente indudable en este último caso. La razón es clara: la recomendación expresa a los ayuntamientos de la celebración de convenios con los colegios oficiales de arquitectos o de la modificación de las correspondientes ordenanzas reguladoras del procedimiento de concesión de licencias con el propósito de incorporar al mismo un visado colegial con los efectos estudiados, y más aún desde la especial posición ocupada por dichas asociaciones y federaciones de municipios y la organización colegial de funcionarios locales, no es indiferente desde el prisma de la defensa de la competencia, ni mucho menos. Todo lo contrario. Supone una profunda y determinante alteraciónde la competencia efectiva y un espaldarazo para la constitución de un verdadero monopolio a favor de los colegios oficiales de arquitectos en el mercado incipiente que se origina en la externalización del otorgamiento de licencias municipales.

Podría quizás pensarse que semejante escollo sería susceptible de ser eludido a través de la elaboración y aprobación de una Ley formal reguladora del nuevo mercado que estableciera su apertura a todos los operadores que cumplieran concretos requisitos objetivos, porque en teoría eso sería lo correcto desde la perspectiva de la libertad de competencia (no es eso precisamente lo que ha hecho la Comunidad de Madrid mediante su Ley 8/2009, ya analizada).

Ahora bien, este razonamiento no es ajustado a Derecho, en tanto en cuanto parte de una premisa errónea. La formulación de una recomendación como la analizada desde posiciones oficiales, cuando no de pura y simple autoridad (no puede calificarse de otra forma a las asociaciones y federaciones de municipios y al Consejo General de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local), sería censurable de forma taxativa, en la medida en que generaría de hecho un efecto de cierre del mercado, que la Comisión Nacional de Competencia censura sin paliativos.

No puede argüirse que esta conclusión, en último término, sólo es predicable de este concreto caso y que, por lo tanto, no es extensible a los demás supuestos examinados a lo largo de estas páginas. Guste o no, la cuestión no varía sensiblemente tratándose de los convenios bilaterales celebrados entre colegios oficiales de arquitectos y ayuntamientos y de las ordenanzas resultantes de los mismos.

Y no hay sustanciales diferencias con el caso anterior, porque estos últimos convenios bilaterales establecen el compromiso de los ayuntamientos firmantes de modificar sus ordenanzas reguladoras del procedimiento de otorgamiento de licencias para proporcionar un trato preferente a las peticiones acompañadas del visado de conformidad expedido ni más ni menos que por el colegio oficial de arquitectos firmante. Es patente que un convenio de estas características, de la misma forma que la ordenanza municipal resultante de aquél, implica una honda alteración de la competencia, toda vez que coloca el nuevo mercado de la externalización de licencias municipales lisa y llanamente en manos de una específica corporación profesional.

En consecuencia, igual que en el supuesto precedente, en este segundo caso la conclusión es idéntica: unos convenios suscritos por colegios profesionales y ayuntamientos con el contenido examinado se subsumen en las prohibiciones contenidas en el artículo 1.1 de la Ley de defensa de la competencia.

Concurre además una circunstancia agravante, porque no se trata de casos aislados e inconexos, desprovistos como tales de vínculos entre sí. Muy al contrario, constituye un movimiento estratégico, una política corporativa si se quiere, concebida para ocupar el espacio que la externalización de licencias urbanísticas municipales pretende abrir de forma paulatina. Este planteamiento corporativo aboca con toda verosimilitud a la creación de un mercado monopolizado desde su propio nacimiento.

Este es un riesgo cierto y, además, inminente. Por esta razón, las actuaciones estudiadas deben calificarse como conductas colusorias, frente a lo cual no cabe oponer como argumento que el riesgo es puramente potencial y no actual. Esto es más un pretexto que una razón, que la Comisión Nacional de Competencia descalifica sin ambages.

Peor fortuna tiene la invocación en contra de esta calificación de las actuaciones examinadas como conductas colusorias que su forma no encaja dentro del supuesto de hecho legalmente establecido. Como ha habido ocasión de comprobar más arriba, la forma de la conducta evaluada no representa un criterio adecuado para determinar su encaje o no con la libre competencia. Ya se trate de convenios, ya de protocolos de colaboración, o ya de ordenanzas o recomendaciones, lo relevante es el resultado y no la forma. Por eso los colegios profesionales intervienen aquí como operadores económicos, indudablemente.

Hay un último dato, que es concluyente y que, como tal, permite poner un broche a estas páginas. En la actualidad, los visados obligatorios han sido arrumbados por la Ley 25/2009. Su artículo 5.13 da una nueva redacción al artículo 13 de la Ley de colegios profesionales, disponiendo en su apartado 1º que

los Colegios de profesionales técnicos visarán los trabajos profesionales en su ámbito de competencia únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones públicas cuando actúen como tales... [sin que] en ningún caso, los Colegios por sí mismos o a través de sus previsiones estatutarias, podrán imponer la obligación de visar los trabajos profesionales (sic).

Es notorio que la expedición de visados voluntarios  que ninguna norma con rango de Ley obliga a obtener constituye per se una actividad económica de prestación de un servicio profesional, que es absolutamente ajena al ejercicio de funciones públicas. En este contexto, la libertad de competencia debe ser salvaguardada como exigencia indeclinable del funcionamiento del nuevo mercado de externalización de licencias municipales.

Sin embargo, una nueva Ley, en detalle, la Ley foral Navarra 15/2009, sobre medidas de simplificación administrativa para la puesta en marcha de actividades empresariales o profesionales, habilita al Gobierno navarro y a las entidades locales, «en aquellos casos en los que la normativa específica o el destinatario no exijan propiamente el visado colegial», para delegar en los colegios profesionales «intervinientes en los procedimientos de proyectos de actividades empresariales o profesionales», o en su caso convenir con los mismos el ejercicio de las funciones de comprobación de la documentación presentada y de la corrección técnicas de los proyectos a través de la emisión bien de un visado documental o bien de un visado de idoneidad (artículo 16.1). Mientras que el visado de documentos  tiene por objeto dar fe de la inclusión de toda la documentación exigida por la legislación de aplicación (artículo 16.2), el visado de idoneidad va más allá, toda vez que «garantiza que el contenido del proyecto cumple las normas sobre especificaciones técnicas y que es conforme con el resto de la normativa vigente de aplicación dando fe de ello» (artículo 16.3). La Ley dispone, además, por una parte, que la emisión de ambos visados no exime de la correspondiente responsabilidad al profesional autor del proyecto, debiendo exigir los colegios profesionales que los proyectos presentados expliciten este extremo (artículo 16.4), y, por otra, y sobre todo, que la Administración «presumirá» completos aquéllos que contengan el visado documental y/o de idoneidad, sin perjuicio del ejercicio de sus potestades de inspección y sanción (artículo 16.5).

Como bien puede comprenderse, la Ley foral plantea la cuestión examinada en unos términos que merece una reflexión sosegada que será objeto de atención más adelante.


Bibliografía


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Fernández Farreres , G. (dir.), Colegios Profesionales y derecho de la competencia, Unión Profesional/Civitas, Madrid, 1ª ed., 2002.

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Publicado: 3 de Marzo de 2016