Principales modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23-11, del Código penal (BOE núm 77, de 31 de marzo)

Tras haber sido aprobada la reforma de la Ley Orgánica del Código Penal el pasado 27 de marzo de 2015 en el Congreso, y haber sido publicada en el BOE, les ofrecemos todas las claves y novedades de la reforma legislativa, que iremos desglosando en diferentes partes: Introducción, Parte General, Parte Especial I y Parte Especial II.

INTRODUCCIÓN

La Ley Orgánica de reforma del Código Penal introduce importantes modificaciones en el Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, afectando a un gran número de artículos, más de doscientos. Durante su tramitación, como acontece con todo proyecto legislativo, se emitieron multitud de informes, manteniéndose además numerosos encuentros y reuniones con profesionales, asociaciones, operadores jurídicos y profesores de derecho penal, que emitieron sus distintas opiniones sobre la reforma. Naturalmente, el debate sobre la reforma ha tenido su punto más álgido en sede legislativa, con cerca de dos mil enmiendas, con una intensa discusión sobre todos y cada uno de los aspectos que la integran. Todo ello pone de relieve el enorme interés provocado por la reforma, en el marco de una discusión de política criminal sobre el sentido y alcance de las modificaciones pretendidas, que ha dado lugar, durante toda la tramitación del proyecto, a la introducción de numerosos cambios en el texto finalmente aprobado por las Cortes Generales y publicado en el Boletín Oficial del Estado.

La reforma lleva a cabo una extensa revisión del Código Penal, en la conciencia de que el transcurso del tiempo, casi veinte años desde su entrada en vigor, y las demandas sociales, evidenciaban la necesidad de llevar a cabo determinadas modificaciones de nuestra ley penal.

Es cierto que el Código Penal vigente no ha logrado ser un cuerpo legal estable, sino más bien lo contrario, con todos los problemas que ello genera, con demasiadas reformas, pero también es verdad que las reformas vienen impuestas muchas veces por compromisos internacionales y por la necesidad que va imponiendo la sociedad moderna de hacer frente a nuevos fenómenos criminales que preocupan muy especialmente, y que lleva incluso a veces a adelantar la protección, por precaución y para su mayor eficacia, castigando conductas que aún no han llegado a producir ningún daño, pero potencialmente peligrosas para los bienes jurídicos que se pretende proteger, como ocurre en el caso, por ejemplo, de los delitos relativos al tráfico y falsificación de medicamentos y productos sanitarios, que necesariamente exigen en su configuración la utilización de la técnica legislativa de los tipos de peligro, a fin de proteger adecuadamente la salud de las personas. Cuestiones todas ellas que tienen claras implicaciones con la función del derecho penal en la sociedad y el problema de qué normas o bienes jurídicos es legítimo proteger penalmente en un Estado democrático de Derecho, es decir, hasta dónde es posible legitimar la limitación de la libertad, una cuestión, pues, que tiene que ver con la línea que separa la libertad del individuo y la legitimidad de su limitación, por razones de seguridad, que, en verdad, no es fácil trazar.

Pero no cabe duda que hoy la sociedad actual reclama, legítimamente, un derecho penal cuya prioridad es la seguridad, y que un fenómeno inevitable que se está produciendo, ya percibido en anteriores reformas, es el de la extensión cada vez mayor del derecho penal a otros comportamientos, que tradicionalmente venían reservados a otros subsistemas jurídicos, como es el caso de las infracciones urbanísticas, tributarias, societarias, la seguridad vial, medio ambiente, mercado y consumidores, etc., y que pone en entredicho el viejo principio de intervención mínima del derecho penal.

La reforma brinda una mayor protección y seguridad de la sociedad, en particular a colectivos tales como las víctimas del terrorismo, pues ahora se prevé la pena de prisión permanente revisable para aquellas personas que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las organizaciones o grupos terroristas atentaren contra las personas y causaran la muerte de una persona, las mujeres, pues se prevé la inclusión del género como motivo de discriminación en la agravante genérica del art. 22.4ª, los menores, introduciéndose un artículo en el que se castiga al que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts.  183 (actos que atentan contra la indemnidad sexual de menores)  y 189 (exhibicionismo de menores), siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, las personas con discapacidad, titulares de los derechos de propiedad intelectual, agricultores o ganaderos por los hurtos o robos en el campo, comerciantes por los delitos patrimoniales, las víctimas de tratas (art. 177 bis), los colectivos en defensa de los animales, sanitarios de la salud o funcionarios de sanidad, mariscadores y, en fin, la protección se extiende frente a las conductas de corrupción, tanto privada como pública, que tanto preocupan a la sociedad, con un endurecimiento de las penas en delitos de prevaricación administrativa, infidelidad en la custodia de documentos y revelación de secretos, cohecho, tráfico de influencias, en la apropiación indebida y administración desleal cometida por funcionario público, fraudes y exacciones ilegales, entre otros.

Pero la reforma no olvida tampoco el mandato contenido en el art. 25.2 de la Constitución, contemplando una más amplia previsión de suspensión y sustitución de la pena privativa de libertad, además de la libertad condicional, para favorecer así la reeducación y la reinserción social.

Como se señalaba, gran parte de la reforma está orientada a dar cumplimiento a los compromisos internacionales adquiridos por España. Así, la reforma se ocupa de la transposición de la Decisión Marco 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal, de la Directiva 2009/52/CE, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular, de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, de la Directiva 2011/36/UE, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, de la Directiva 2013/40/UE, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos cuando no se trata de una comunicación personal, de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, se modifica la actual regulación del delito de inmigración ilegal, separando claramente esta figura delictiva del delito de trata de seres humanos y ajustando tipos y penas a las exigencias derivadas de la Directiva 2002/90/CE y la Decisión Marco 2002/946/JAI, también se introduce la posibilidad de incluir perfiles de condenados en la base de datos de ADN, para dar cumplimiento a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, y se incorporan en nuestra normativa penal las conductas descritas en el Convenio del Consejo de Europa sobre falsificación de productos médicos y otros delitos similares que suponen una amenaza para la salud pública, de 28 de abril de 2014.

 

PARTE GENERAL

1.  Derogación del Libro III («Faltas y sus penas») del Código Penal. La nueva categoría de «delito leve».

La Ley Orgánica de reforma del Código Penal introduce importantes modificaciones en el Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y probablemente una de las modificaciones más destacadas es la referida a la estructura misma del código, esto es, la desaparición del Libro III correspondiente a las faltas. Y es satisfactorio que se supriman las faltas, pues ello es coherente con el principio de intervención mínima de la justicia penal que debe guiar la labor del legislador penal[1]. Estos juicios por asuntos pequeña delincuencia o criminalidad causan un verdadero trastorno, tanto en los juzgados de instrucción, que tienen que dedicar grandes esfuerzos a su preparación y, al menos, un día a la semana, a la celebración de estos juicios, como en las Audiencias Provinciales, que deben dedicar también un tiempo considerable a la resolución de los recursos de apelación presentados contra las sentencias recaídas en tales juicios.

Naturalmente, la supresión de las faltas no debe entenderse en el sentido de que frente a los pequeños conflictos que presentan los asuntos de escasa entidad, bagatelas, que hoy se resuelven a través de aquellos juicios, no vaya a producirse ningún tipo de respuesta o intervención estatal.

La Exposición de Motivos, en su apartado XXXI, explica claramente las modificaciones introducidas en relación a las faltas, esto es, las que se suprimen y las que se derivan a otros órdenes jurisdiccionales. Así, se suprimen las faltas de abandono de los arts. 618.1 y 619, aunque los supuestos graves de abandono de un menor desamparado o persona con discapacidad (art. 618.1) o de denegación de asistencia a personas desvalidas de edad avanzada (art. 619), siempre podrán subsumirse en el delito de omisión del deber de socorro (art. 195) o, en su caso, en el delito correspondiente de resultado si la conducta la realiza quien es garante y, por tanto, está obligado a brindar la necesaria protección. En cuanto al incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 y 622 quedan igualmente derogados, aunque aquí también hay que señalar que las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares siempre podrán subsumirse, en su caso, en los arts. 226 y ss. Y, naturalmente, los incumplimientos graves de convenios reguladores o sentencias podrían constituir un delito de desobediencia (art. 556); otros incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el ámbito de las infracciones contra la propiedad y el patrimonio, en donde se mantiene finalmente el criterio cuantitativo actual para sancionar las infracciones de menor gravedad, desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles (art. 626). En cuanto a las faltas contra los intereses generales, en donde algunas pasan a ser delito leve (uso de moneda falsa o distribución de sellos de correos, por valor que no exceda a los 400 €), se suprimen las faltas del art. 630 (abandono de jeringuillas) y del art. 631.1 (dejar sueltos a animales feroces o dañinos) y art. 632.1 (falta contra el medio ambiente), por cuanto que ya el derecho administrativo sancionador ofrece una respuesta a estas conductas, que incluso en los casos de gravedad en los que llegan a producirse daños podrían reconducirse al delito correspondiente. Por lo que se refiere a las faltas contra el orden público, los supuestos de alteraciones relevantes están ya castigados como delito, al igual que los supuestos de atentado, resistencia y desobediencia, derivándose a la vía administrativa la realización de actividades sin seguro obligatorio y la falta de respeto y consideración a agentes de la autoridad. Sí se mantiene la respuesta penal, como tipo atenuado (art. 203), para el que se mantuviere en un domicilio social o local fuera de las horas de apertura, o el uso de uniforme o la atribución pública de la condición de profesional, que se tipifica en un nuevo artículo 402 bis dentro de la mejora de los tipos penales de usurpación de funciones públicas y de intrusismo.

Los comportamientos que pasan a ser delitos leves, por entenderse que están referidos a infracciones que deben mantenerse en el código penal, son los referidos en los siguientes artículos:

- art. 142.2 (homicidio por imprudencia menos grave) (multa de tres a dieciocho meses)[2];

- art. 147.2 (delito de lesiones de escasa gravedad; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el art. 153) (multa de uno a tres meses);

- art. 147.3 (maltrato de obra; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el art. 153) (multa de uno a dos meses);

- art. 152.2 (lesiones graves por imprudencia menos grave) (multa de tres meses a doce meses)[3];

- art. 171.7 (amenazas leves) (multa de uno a tres meses);

- art. 171.7 párr. 2º (amenazas leves en violencia doméstica y de género) (localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses[4]);

- art. 172.3 (coacciones leves) (multa de uno a tres meses);

- art. 172.3 párr. 2º (coacciones leves en violencia doméstica y de género) (localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses[5]);

- art. 173.4 (injurias y vejaciones injustas; violencia de género y doméstica) (localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses[6]);

- art. 203.2 (entrar o mantenerse en domicilio público, de escasa gravedad) (multa de uno a tres meses);

- art. 234.2 (hurto menos de 400€) (multa de uno a tres meses);

- art. 236.2 (hurto de cosa propia menos de 400€) (multa de uno a tres meses);

- art. 246.2 (alteración de lindes menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

- art. 247.2 (distracción de aguas menos de 400 €) (multa de uno tres meses);

- art. 249 (estafa menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

- art. 252.2 (administración desleal menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

- art. 253.2 (apropiación de cosa perdida o abandonada menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

- art. 254.2 (apropiación de cosa recibida menos de 400 €) (multa de uno a dos meses);

- art. 255.2 (defraudación eléctrica menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

- art. 256.2 (defraudación en telecomunicaciones menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

- art. 263 (daños menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

- art. 270.2 párr. 2º (delito contra la propiedad intelectual, de escasa gravedad) (multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días[7]);

- art. 274.3 párr. 2º (delito contra la propiedad industrial, de escasa gravedad) (multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días[8]);

- art. 337.4 (maltrato de animales) (multa de uno a seis meses[9]);

- art. 337 bis (abandono de animales) (multa de uno a seis meses[10]);

- art. 386 (distribución de moneda falsa menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

- art. 389 (distribución de sellos o efectos timbrados menos de 400 €) (multa de uno a tres meses);

- art. 402 bis (uso de uniforme) (multa de uno a tres meses);

- art. 556, párr. 2º (falta de respeto y consideración a la autoridad en el ejercicio de sus funciones) (multa de uno a tres meses).

Para el enjuiciamiento de todos estos delitos leves se seguirá aplicando la regulación de los juicios de faltas (arts. 962 a 977 LECrim.), con las modificaciones que se introducen al respecto en la Disposición final primera de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal (apartados dieciocho a veintitrés), dejando claro la Disposición adicional segunda que la instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves se van a sustanciar conforme al procedimiento del juicio de faltas, “cuyos preceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario”.

La reforma tiene en cuenta que la política criminal de estos ilícitos menores requiere abordar el problema no sólo desde la perspectiva del derecho penal material sino también desde la perspectiva del derecho procesal penal. Por ello, partiendo de la base de que existen habitualmente conductas que, aunque típicas, no tienen una gravedad que justifique la apertura de un proceso y la imposición de una sanción penal, se ha introducido un criterio de oportunidad, que va a permitir a los jueces, a petición del Ministerio Fiscal, valoradas la escasa entidad del hecho y la falta de interés público, sobreseer el procedimiento (arts. 963 y 964 LECrim., según la redacción dada por la Disposición final primera de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal), descargando así a los órganos jurisdiccionales de la tramitación de asuntos carentes de verdadera relevancia y, por tanto, reduciendo los recursos disponibles para el esclarecimiento, persecución y sanción de las conductas realmente graves. Se pretende optimizar el sistema procesal, liberando a los órganos jurisdiccionales de cargas procesales innecesarias.

Los delitos leves, pues, seguirán sustanciándose conforme al procedimiento previsto en la actualidad para el juicio de faltas en la LECrim., con las modificaciones introducidas en la referida Ley Orgánica, siendo los juzgados de instrucción y los juzgados de violencia de género los competentes para su conocimiento y fallo.

En cuanto a los juicios de faltas en tramitación, la Disposición transitoria cuarta prevé las reglas necesarias para la tramitación de los procesos por faltas iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica por hechos ahora tipificados como delitos leves (continúan tramitándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en la vigente LECrim.), y las reglas necesarias para la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de la referida Ley Orgánica por hechos que resultan despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, que continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo, y si en estos casos continuare la tramitación el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas.

2. La «prisión permanente revisable».

2.1. La principal novedad en relación al sistema de penas es la incorporación de la pena de «prisión permanente revisable» para los supuestos de excepcional gravedad, como es el caso de los asesinatos especialmente graves. En particular, el asesinato de menor de dieciséis años o persona especialmente vulnerable, el asesinato que tiene lugar después de cometer el autor un delito contra la libertad o indemnidad sexual sobre la víctima, o el asesinato que se comete perteneciendo a una organización criminal. También se prevé esta pena en los casos de homicidio del Rey o del heredero de la Corona, terrorismo con resultado de muerte, homicidio de jefe de Estado extranjero u otra persona internacionalmente protegida por un Tratado que se halle en España, y en los casos graves de genocidio y delitos de lesa humanidad.

La prisión permanente revisable, lo señala claramente la Exposición de Motivos, no renuncia a la reinserción del penado, pues una vez cumplida una parte mínima de la condena (que en el Derecho comparado se fija habitualmente entre 15 y 25 años), “un Tribunal deberá valorar nuevamente las circunstancias del penado y del delito cometido y podrá revisar su situación personal”. En la regulación que se presenta con la reforma ese tiempo mínimo de cumplimiento para poder acceder a la revisión de la pena depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza y, concretamente, va desde los 25 a los 35 años; en dicha revisión, una vez acreditado un pronóstico favorable de reinserción social, el penado puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.

La previsión de esta revisión judicial periódica de la situación personal del penado, idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social, dice la Exposición de Motivos, “aleja toda duda de inhumanidad de esta pena, al garantizar un horizonte de libertad para el condenado”. Una vez cumplido el tiempo mínimo de la pena, “si el Tribunal considera que no concurren los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad, se fijará un plazo para llevar a cabo una nueva revisión de su situación; y si, por el contrario, el Tribunal valora que cumple los requisitos necesarios para quedar en libertad, se establecerá un plazo de libertad condicional en el que se impondrán condiciones y medidas de control orientadas tanto a garantizar la seguridad de la sociedad, como a asistir al penado en esta fase final de su reinserción social”.

Por ello, añade la Exposición de Motivos, “la pena de prisión permanente revisable no constituye, por ello, una suerte de «pena definitiva» en la que el Estado se desentiende del penado. Al contrario, se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecución de las penas de prisión”.

2.2. Aunque esta pena ha recibido algunas críticas en la doctrina española, no faltan autores que han expresado su perfecto encaje constitucional. Por ejemplo, es el caso del que fuera vicepresidente del Tribunal Constitucional, el Magistrado D. Ramón Rodríguez Arribas[11], de D. José Luis Manzanares Samaniego, actualmente Consejero de Estado[12]. En el mismo sentido D. Rafael Mendizábal, ex Magistrado del Tribunal Constitucional[13]. También D. Manuel Cobo del Rosal, catedrático de derecho penal, quien ha afirmado que “no es ningún obstáculo la vigencia del art. 25.2 de la Constitución con la cadena perpetua revisable”[14], y el también catedrático de Derecho Penal D. Luis Rodríguez Ramos, quien recuerda que en los países de nuestro entorno, como Italia, Francia, el Reino Unido y Alemania, ya existe la prisión perpetua, que al ser revisable, como se prevé en la reforma del código penal español, permite la reinserción social a la que alude como fin último de la pena el art. 25 de la Constitución[15]. En el mismo sentido se pronunció el ex presidente del Tribunal Constitucional D. Manuel Jiménez de Parga, quien pudo afirmar que "la cadena perpetua revisable encaja perfectamente" en la Constitución y es un "acierto" incluirla en la reforma penal[16].

Pero no olvidemos, además, que en España podemos encontrar un cierto precedente de esta figura en la obra del ilustre maestro D. Luis Jiménez de Asúa (1889/1970), jurista y penalista universal y destacado político/socialista de la Segunda República, sobre La sentencia indeterminada. El sistema de penas determinadas «a posteriori», que fue su tesis doctoral, defendida hace poco más de un siglo por D. Luis en la antigua Universidad Central de Madrid (hoy Universidad Complutense), publicada por la editorial Reus en 1913.

La verdad es que esta importante obra sobre «La Sentencia indeterminada», calificada de sobresaliente y que le sirvió  a D. Luis para obtener beca de la Institución Libre de Enseñanza, fundada por D. Francisco Giner de los Ríos, y ampliar sus estudios en las mejores universidades europeas, recobra hoy toda su actualidad con la prisión permanente revisable, a pesar del tiempo transcurrido, confirmando así la importancia de la construcción de los criterios e ideas que permiten fundamentar racionalmente la aplicación de la ley penal, y que trascienden naturalmente a ella, aunque constituyan su fundamento[17].

Jiménez de Asúa, con su propuesta progresista de sentencia indeterminada, sugería una modificación del código penal entonces vigente, el de 1870, inspirado en gran medida en el de 1848, a fin de que a determinados delincuentes, peligrosos, se les aplicara una medida sin limitación temporal, para lograr así su resocialización. Para Jiménez de Asúa, todos los delincuentes eran corregibles, susceptibles de algún tipo de tratamiento, a diferencia de lo que pensaban otros autores, como su maestro alemán, Franz von Liszt, que en su famoso Programa de política criminal de Marburgo (1882) contemplaba la inocuización para los incorregibles.

No cabe duda de la influencia en Jiménez de Asúa de la filosofía krausista de Giner de los Ríos, e incluso del profesor salmantino Pedro Dorado Montero (1861/1919), defensores de la idea de protección y corrección, germen posteriormente de la prevención especial a través de la resocialización del delincuente para su reinserción en la sociedad, hoy recogida en nuestra Constitución (art. 25.2). Otros derroteros, en cambio, siguió el positivismo italiano, que derivó hacia planteamientos de compromiso con el régimen fascista. Quizá por ello, consciente del peligro de ciertas instituciones, hoy, en principio, inexistente, decía Jiménez de Asúa: “yo defiendo la peligrosidad subjetiva, el arbitrio de los juzgadores, la sentencia indeterminada y otras muchas instituciones de nuevo cuño, para cuando el viejo derecho punitivo se transforme en una institución protectora de los delincuentes y de la sociedad”.

Hoy, una de las funciones precisamente de ese derecho punitivo al que se refería D. Luis es la protección de todo imputado, a través del reconocimiento de un conjunto de derechos y garantías, tanto en el orden sustantivo como en el procesal, entre ellos el derecho de todo acusado a ser presumido inocente hasta el momento de la sentencia, que garantizan que sólo vaya a ser castigado penalmente quien realmente haya cometido el hecho punible, porque, no se olvide, no hay mayor víctima que una persona acusada de un delito que no ha cometido, luego inocente[18]. Y, por supuesto, ese derecho protege también, en su conjunto, a la sociedad, que cada vez demanda mayor seguridad y que no está dispuesta a renunciar a la persecución y castigo de quienes cometen hechos delictivos, especialmente cuando se trata de delitos de extrema gravedad, así como a que se adopten medidas (como la libertad vigilada) para hacer frente a la peligrosidad expresada por algunos autores, aun después de haber cumplido su condena.

2.3. Tanto la pena de prisión a perpetuidad (o mal llamada «cadena perpetua») y la de prisión de larga duración con cumplimiento íntegro, sin posibilidad de revisión, chocarían frontalmente con la Constitución, desde el momento en que harían imposible la reinserción y reeducación del penado (art. 25.2). Con arreglo a este precepto constitucional, tanto la pena a perpetuidad, como las penas de prisión de larga duración de cumplimiento efectivo, serían inviables. Y el propio Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha declarado contraria a la Convención Europea de Derechos humanos toda legislación que niegue a los presos la posibilidad de revisión de su condena, algo que venía ocurriendo, por ejemplo, en Reino Unido, en donde la Criminal Justice Act (2003) tenía establecido que el condenado por determinados delitos  no saliera nunca de prisión.

Lamentablemente, en España hemos vivido una situación de permanente amenaza terrorista, que llevó incluso hace ya años a un replanteamiento de la duración máxima de la pena privativa de libertad y al debate social sobre la incorporación de la pena de prisión a perpetuidad.

En la VI Legislatura se creó una comisión técnica para estudiar el sistema de penas del Código Penal y tuvo lugar la importante reforma operada por la ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, sobre cumplimiento íntegro y efectivo de las penas[19].

Desde luego, no cabe duda que cuando la sociedad se rebela frente a la injusticia del terrorismo y de otros crímenes que tanto daño hacen a la normal convivencia, procediendo tal actitud no ya sólo de personas del entorno de las víctimas sino de un sentir generalizado de la colectividad, es porque la confianza general en la vigencia de las normas quebrantadas por sus responsables se encuentra cuestionada, en entredicho, exigiendo aquélla una mayor reacción jurídico penal que permita ratificar contundentemente la vigencia de las mismas. Ello es perfectamente legítimo y está claro que los gobernantes no pueden desatender tales inquietudes, si éstas se manifiestan como serias, y no meramente coyunturales, producto de ciertos acontecimientos puntuales. Y deben hacerlo, claro está, dentro del marco constitucional del art. 25.2, así como de los principios que rigen en el derecho penal, tales como el de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, básicamente. En fin, hay un conjunto de principios, de decisiones previas a la ley, que gozan de consenso científico, y hoy incluso de rango constitucional, que no pueden desconocerse por los legisladores, y que permiten precisamente una aplicación segura y calculable del derecho penal, no arbitraria o irracional.

Una pena privativa de libertad de por vida, sin mecanismo alguno de revisión, lo mismo que una pena privativa de libertad de larga duración de cumplimiento efectivo, por más que pudiera demandarlas ocasionalmente la sociedad, sería una pena incompatible con el principio de humanización de las penas y del derecho penal.

Pero lo anterior no significa ni mucho menos que el derecho penal no cuente con medios de protección y de reacción frente a los ataques permanentes de terroristas o delincuentes que tienen como único fin el asesinato u otros delitos extremadamente graves, que producen una verdadera conmoción social, socavando la convivencia en una sociedad plenamente democrática como la española, en la que tanto daño, y durante tantos años, ha ocasionado el terrorismo.

2.4. Frente a la absoluta irracionalidad de atentados terroristas y otros delitos de extrema gravedad, la política criminal moderna, dentro del respeto de los principios que el Estado Democrático de Derecho exige, ofrece, al menos, dos soluciones.

Una solución, la más extendida en el ámbito de la Unión Europea, es la previsión de una pena de reclusión perpetua, pero revisable una vez cumplido un determinado número de años. Así: Austria y Luxemburgo prevén esta pena, pero revisable cuando se han cumplido quince años de condena; en Bélgica existe también la llamada pena de prisión a perpetuidad, pero a partir de los diez años cumplidos se puede disfrutar de algún tipo de libertad; en Gran Bretaña también está prevista la «cadena perpetua revisable», tanto para los autores de asesinato, como para aquellos otros que a juicio del Tribunal se debe imponer por su peligrosidad social, existiendo un «período de seguridad», a partir del cual se puede revisar la situación del condenado; en Italia la cadena perpetua, que se cumple en un centro penitenciario que está destinado exclusivamente a los condenados a esta pena, también se revisa cumplido un número de años (21); en Holanda cabe igualmente la posibilidad de recuperar la libertad, pero a través de indulto; también el Estatuto del Tribunal Penal Internacional (Roma, 1998; ratificado por España, BOE de 27 de mayo de 2002) prevé la “reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado” (art. 77), cuya revisión sólo es posible cuando el recluso haya cumplido veinticinco años de prisión (art. 110.3); en Francia, el código establece la «reclusión criminal a perpetuidad» para delitos graves, con  un endurecimiento en estos casos  de la posibilidad de obtener beneficios penitenciarios, y todas las penas tienen un «período de seguridad», que es la mitad de la pena, momento a partir del cual se pueden obtener beneficios penitenciarios, siendo la condena a perpetuidad objeto de revisión tras quince años de privación de libertad, algo más en casos de reincidencia, revisión que ha de pasar por varias fases, como la de un período de observación de hasta un año, siendo sometido el condenado a exámenes, entrevistas, etc., un régimen de semilibertad (como un tercer grado) hasta dos años, y una libertad vigilada hasta un máximo de cinco años; por su parte, Alemania prevé excepcionalmente la privación de libertad de por vida (§ 38 StGB), como ocurre, por ejemplo, en el delito de asesinato (§ 211 StGB), aunque el § 57 a) StGB prevé la posibilidad de suspensión de dicha pena una vez cumplidos quince años,  quedando entonces el condenado en una situación de libertad a prueba o condicional, siempre, naturalmente, existiendo un pronóstico favorable de conducta, pues de lo contrario el sujeto no podrá gozar de tal beneficio, quedando sometido a una custodia de seguridad, no ya como pena, sino como medida de seguridad basada, precisamente, en la peligrosidad del sujeto.

Con la posibilidad de revisión de la prisión perpetua, debe insistirse en ello, se salva el obstáculo de una posible inconstitucionalidad de esta pena desde la perspectiva de la dignidad humana y del mandato constitucional dirigido al legislador penal y penitenciario consistente en la orientación de las penas y de las medidas de seguridad hacia la reeducación y reinserción social de los condenados.

De todos modos, no faltan voces críticas tanto contra la prisión perpetua como contra las penas de duración elevada, como la de la Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano, que en su V Encuentro (México 2001), acordó “la exclusión de penas privativas de libertad de larga duración o perpetuas, así como de las excepciones al límite superior general de la pena en base a la previsión de circunstancias agravantes particulares”, interesando la “unificación de la pena privativa de libertad”, con una duración mínima de seis meses y máxima de 15 o 20 años”[20].

2.5. La otra solución frente a delitos de extrema gravedad, es la que ofrecía, hasta la aprobación de la reforma comentada, España, que no tenía prevista la pena de prisión a perpetuidad, a pesar de ser el país europeo que más ha sufrido el fenómeno criminal del terrorismo, aunque el sistema penal, en general, es cierto, no podía calificarse ni mucho menos como blando, contemplando, para determinadas hipótesis delictivas, penas extremadamente graves, algo que probablemente, por coherencia entre las respectivas penas, habrá llevado a la necesidad de ampliar los tiempos mínimos de cumplimiento de la prisión permanente revisable.

También en Portugal, único país de la Unión Europea, que no contempla la pena de prisión a perpetuidad sujeta a revisión, contempla penas de prisión de larga duración, concretamente de hasta veinticinco años de prisión, límite temporal máximo de cumplimiento.

2.6. En conclusión, una pena de «prisión permanente revisable» para determinados supuestos delictivos de extrema gravedad, como terrorismo con resultado de muerte, asesinatos especialmente reprobables, como ocurre en el caso de determinadas agresiones a menores, atentando a su indemnidad sexual y su vida, etc., que es la regla general en los países de la Unión Europea, en los que en su gran mayoría está implantada la prisión perpetua desde hace tiempo, es tan legítima como una pena de privación de libertad de larga duración. Probablemente, más allá de las respectivas denominaciones, las consecuencias para el penado sean similares, aunque en el primer caso la reacción jurídico penal permite ratificar con mayor contundencia la vigencia de las normas quebrantadas por sus autores.

Lo importante, desde la perspectiva constitucional de los arts. 15 y 25.2,  es que una y otra estén configuradas de tal manera que sea posible su revisión, una vez cumplido un número de años, para que el condenado pueda acceder a la libertad, una vez que exista un pronóstico razonable de reinserción social; de lo contrario deben continuar privados de libertad. La previsión de la revisión judicial periódica de la situación personal del penado que contempla la reforma es idónea para poder verificar en cada caso el necesario pronóstico favorable de reinserción social y, por tanto, afirmar el cumplimiento de aquellos dos preceptos constitucionales: la pena no es inhumana y no impide que el penado consiga su libertad.

Como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley orgánica de reforma del Código Penal, “se trata, en realidad, de un modelo extendido en el Derecho comparado europeo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado ajustado a la Convención Europea de Derechos Humanos, pues ha declarado que cuando la ley nacional ofrece la posibilidad de revisión de la condena de duración indeterminada con vistas a su conmutación, remisión, terminación o libertad condicional del penado, esto es suficiente para dar satisfacción al artículo 3 del Convenio (cfr. SSTEDH 12-2-2008, caso Kafkaris vs. Chipre; 3-11-2009, caso Meixner vs. Alemania; 13-11-2014, caso Affaire Bodein vs. Francia; 3-2-2015, caso Hutchinson vs. Reino Unido)” (apartado II).

En conclusión, aquí el Gobierno se ha inclinado por una opción político-criminal plenamente legítima, que es, además, la predominante en los países de nuestro entorno cultural y geográfico. En cuanto a la revisión de esta pena, ciertamente ésta no es posible hasta transcurridos, al menos, veinticinco años, pero no hay que olvidar que, por lo general, a partir de los quince años el penado, si hay un pronóstico favorable de reinserción social, podrá acceder ya al tercer grado y, en los casos más extraordinariamente graves (comisión de varios delitos de terrorismo estando dos o más castigados con esta pena) aunque la revisión no será posible hasta los treinta y cinco años, será a partir de los treinta y dos años cuando el penado tendrá acceso al tercer grado.

3. Nuevas penas privativas de derechos: inhabilitación docente e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para su tenencia.

3.1. En la Ley Orgánica de reforma del Código Penal se establecen como novedades dos nuevas penas privativas de derechos relacionadas en mayor o menor medida con la docencia, esto es, por un lado la inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, y por otro lado la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

En relación con la primera de ellas, esto es, la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, se establece en aquellos delitos que, por su gravedad, requieren una respuesta punitiva, que abarque también el impedir a los condenados por su comisión el llevar a cabo cualquier tipo de actividad relacionada con el ámbito docente, siendo destacable que dicha inhabilitación nunca es potestativa (“se impondrá”), estando prevista para los delitos de odio (arts. 510, 511, 512), genocidio (art. 607), delitos de lesa humanidad (art. 607 bis), así como para los responsables de delitos terroristas (art. 579 bis).

Por lo que respecta a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, se impondrá en todos los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años (Capítulo II bis del Título VIII), y en los  delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores (Capítulo V del Título VIII), siendo igualmente de imposición obligatoria.

En relación con esta última pena, cabe recordar que en derecho comparado se ha avanzado también en el mismo sentido, y así por ejemplo, en Francia los arts. 222-45.3º y 227-29.6º de su Código, prevén la privación de actividades profesionales que impliquen contacto habitual con menores, para las agresiones y abusos, y  en Italia se fija como pena accesoria la prohibición perpetua de empleo en cualquier tipo de escuelas así como en instituciones públicas o privadas frecuentadas principalmente por menores (art. 609 nonies).

No podemos obviar, que el legislador español está obligado a llevar a cabo en este punto, la adaptación de nuestro ordenamiento a las prescripciones del Convenio de Lanzarote de 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, y de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.

3.2. En el art. 337 se prevé, para todos los supuestos de maltrato injustificado de animales, además de las penas de prisión, inhabilitaciones para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con animales y para la tenencia de animales. Esta última inhabilitación, la referida a la tenencia de animales, es una novedad de la reforma que va dirigida a impedir que el infractor pueda, durante el tiempo que se le señale, poseer cualquier tipo de animal.

4. Protección de la mujer y víctimas de violencia de género.

Son varias las mejoras que la reforma incorpora al Código Penal en la protección de la mujer y víctimas de violencia de género.

En la parte general, la más relevante es la inclusión del “género” como motivo de discriminación en el catálogo de circunstancias agravantes del art. 22 (circunstancia 4ª). El fundamento para ello es que el “género”, entendido de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.

Con motivo de los informes que el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo General de la Abogacía Española formularon al anteproyecto del Código Penal, en los que se criticaba la instauración de la pena de multa  en el catálogo de medidas sustitutorias, cuando se tratase de un delito relacionado con la violencia de género, bajo los argumentos de que la pena de multa tiene un efecto perjudicial sobre la víctima en el caso de que existan hijos en común que requieran la aportación de alimentos, la comisión de reforma del Código Penal resolvió la cuestión limitando la posibilidad de condicionar la suspensión al pago de la multa cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia común. Esta limitación ha tenido en cuenta lo dispuesto en el art. 48.2 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, que insta a las partes a adoptar las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que, en el caso de que se condene al pago de una multa, se tenga debidamente en cuenta la capacidad del autor del delito para hacer frente a las obligaciones económicas que tenga contraídas con la víctima.

La reforma crea nuevos tipos delictivos que tienen por objeto un incremento de los niveles de protección de las mujeres víctimas de delitos, como son, el delito de matrimonio forzado, el delito de acoso, el delito de inutilización o perturbación del funcionamiento normal de los dispositivos técnicos dispuestos para controlar el cumplimiento de las penas, medidas de seguridad o medidas cautelares o las mejoras introducidas en el delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, que se explicarán más adelante.

5. Personas con discapacidad.

Destaca, por su importancia conceptual, la adecuación de todos los artículos del Código Penal a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. El Código Penal anterior a la reforma se refería impropiamente a «minusvalía» o a «incapaces», una terminología ya superada en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la Convención, que debe sustituirse por los términos más adecuados de «discapacidad» y de «persona con discapacidad necesitada de una especial protección».

6. Medidas de seguridad.

La reforma de las medidas de seguridad pretendida por el Anteproyecto, ha sido finalmente abandonada en el trámite de enmiendas del Congreso de los Diputados. Prácticamente la totalidad de los grupos parlamentarios interesaban su supresión. Esta situación hizo necesaria la vuelta a la redacción de las medidas de seguridad de 2010, si bien se extiende el ámbito de la libertad vigilada que, desde la reforma de 2010, es exclusiva para los delitos de terrorismo y delitos contra la libertad sexual, a los delitos de homicidio y asesinato y a los delitos de violencia física y psíquica cuando las víctimas lo sean de la violencia de género o doméstica.

7. Personas jurídicas.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas continúa en la línea de la política criminal europea, introducida en nuestro país por Ley Orgánica 5/2010, de 23 de junio, de modificación del Código Penal, que aparta la tradicional regla “societas delinquere non potest”,  para sustituirla por un nuevo modelo de imputación y exigencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas: “societas delinquere potest”. La opción del legislador del año 2010, ha llevado a mejorar la regulación de esta materia a través de la reforma del Código Penal llevada ahora a cabo, para lo que se han atendido específicamente tanto las sugerencias del Consejo General del Poder Judicial como del informe de evaluación de la OCDE sobre la implementación por España del Convenio sobre corrupción de agente público extranjero.

La reforma modifica algunos preceptos, como el art. 288, para agravar la pena de multa por algunos delitos previstos en los arts. 277 y siguientes (delitos relativos al mercado y los consumidores), e introduce el art. 427 bis, con una redacción idéntica a la que se previó en el 427.2, respecto de la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de cohecho. Además introduce la responsabilidad de las personas jurídicas en los nuevos delitos llamados de «frustración de la ejecución» (art. 258 ter), así como en los delitos de discriminación (art. 510 ter). Siguiendo recomendaciones y en línea con la reforma de 2012 en la que se incluyó a los partidos políticos y sindicatos como posibles responsables penales la reforma del Código penal incluye ahora también a las sociedades mercantiles públicas en el régimen general de responsabilidad, inclusión que había sido demandada en términos generales por la doctrina (art. 31 quinquies).

La novedad más importante que plantea la actual reforma del Código penal en esta materia, es la modificación del art. 31 bis, en el que se recoge un sistema de exención de responsabilidad criminal basado en la adopción eficaz ex ante de programas que eviten la comisión de hechos delictivos.

Conforme al sistema establecido por la Ley Orgánica 5/2010, los efectos de la autorregulación se agotan en la posibilidad de apreciar una circunstancia atenuante, la de «haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica». Como indicaban algunos autores, si se atiende al tenor literal del texto legal en la redacción de 2010, las personas jurídicas acabarían respondiendo penalmente aunque fueran diligentes y hubieran implementado correctamente un programa de prevención de delitos; de modo que ello implicaría que las personas jurídicas, en realidad, nada podrían hacer contra la responsabilidad penal, algo realmente insatisfactorio.

Estas incoherencias o disfuncionalidades de la reforma de 2010 pretenden ser superadas con la reforma a través de los efectos de la autorregulación, que, desde el punto de vista de la criminalidad de las personas jurídicas, obliga a la adopción de medidas organizativas encaminadas a la prevención de ilícitos penales.

En último lugar, su fundamento es la motivación a las empresas para que incrementen su nivel de gestión, organización y control para evitar la comisión de hechos delictivos.

En conclusión, la reforma en materia de personas jurídicas es un avance y supone una clarificación y determinación de ciertos conceptos confusos que han generado situaciones de inseguridad jurídica.

En la regulación mejorada de la reforma se configura, como un mandato legal que impedirá el traslado de la responsabilidad penal a la persona jurídica, la necesidad de contar con un programa decompliance o la necesidad de implantar un sistema de control y vigilancia interna de la actividad de la empresa a través de manuales de cumplimiento con el objetivo de detectar y prevenir la comisión de delitos realizados por los trabajadores.

La reforma del Código Penal incluye también como novedad, la introducción de previsiones específicas sobre la cancelación de los antecedentes delictivos de las personas jurídicas - inexistentes en el modelo introducido por la Ley Orgánica 5/ 2010. La cancelación de las anotaciones de las penas, puesto que tienen la consideración de graves (art. 33.7), se hará, de conformidad con la reforma, en el plazo de diez años desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia, excepto en el caso de la pena de disolución de la persona jurídica o de prohibición definitiva de realizar actividades, que se hará en el plazo de cincuenta años.

8. Régimen de sustitución y suspensión de las penas privativas de libertad.

En la parte general, la reforma lleva a cabo una mejora técnica de algunas instituciones vigentes en cuya aplicación jurisdiccional se han detectado problemas. En particular, la reforma afecta a la regulación del régimen de sustitución y suspensión de las penas privativas de libertad y de la libertad condicional. El fundamento no sólo viene constituido por la necesidad de solucionar los problemas de rigidez a los que da lugar la regulación vigente, en la que frecuentemente, a pesar de ser aconsejable conceder el beneficio de la suspensión, no es posible ésta por existir antecedentes penales, sino además en la nueva previsión del art. 22.8ª, por la que todos los antecedentes penales procedentes de cualquier país de la Unión Europea tendrán los mismos efectos que los antecedentes nacionales.

Por lo anteriorse reforman los beneficios penitenciarios de la suspensión y de la sustitución de las penas con la finalidad de reforzar la confianza en el principio resocializador a través de dos correcciones: por un lado, se flexibilizan los requisitos que exige la regulación vigente para su concesión y revocación; y, por otro, se introducen mecanismos que simplifican su tramitación, unificando los dos sistemas de sustitución y suspensión en un único sistema de suspensión de la pena privativa de libertad. De este modo, la pena suspendida podrá quedar condicionada al cumplimiento del acuerdo que las partes hayan alcanzado en virtud de mediación, al pago de la multa o a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

La reforma humaniza la institución de la suspensión de las penas y elimina el automatismo de la prohibición de suspender las penas a quienes tengan antecedentes penales, de modo que serán los jueces quienes valoren si los antecedentes penales justifican o no la revocación cuando un condenado cometa un delito mientras esté disfrutando del beneficio, o el otorgamiento de la suspensión, siempre que el delito o los antecedentes carezcan de relevancia a efectos de la peligrosidad del delincuente. Se valoran además las circunstancias del delito, sus circunstancias personales, familiares y sociales, la conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, y los efectos que quepa esperar de la suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que le son impuestas. Prevé también la reforma, gracias a un cambio incluido en el trámite de enmiendas, que el abandono del tratamiento de desintoxicación no sea el motivo de la revocación automática de la suspensión, como lo era en el régimen vigente anterior.

9. Libertad condicional.

9.1. La libertad condicional, a pesar de las críticas recibidas en la fase de tramitación parlamentaria, ha sido potenciada. En la reforma se mantienen los criterios generales de acceso a la libertad condicional y la regulación aplicable en supuestos especiales (edad avanzada, enfermedad, penados con una conducta especialmente favorable). Se amplían los criterios de otorgamiento a través de la incorporación de  un nuevo supuesto de libertad condicional adelantada al momento de cumplimiento de la mitad de la pena cuando se trate de internos que cumplen su primera condena en prisión y que han sido condenados a un máximo de tres años de prisión.

La novedad más importante por su trascendencia a efectos prácticos viene constituida por el hecho de que el período de libertad condicional pasa a considerarse como un periodo en el que la pena estará suspendida y le será de aplicación los criterios generales de las suspensiones que se regulan en los arts. 80 y siguientes del Código Penal. De este modo, si transcurre el período de libertad condicional sin que el condenado que cumple la pena, delinca, es decir, si el penado confirma las expectativas favorables de reinserción, la pena queda extinguida. Sin embargo, si comete un nuevo delito durante el período de libertad condicional, se revocará la suspensión y deberá cumplir la pena que le reste por cumplir además de la del delito cometido. Con esta consideración del periodo de libertad condicional como periodo en que el condenado tiene suspendida la pena que le queda por cumplir, se evitan las deficiencias a las que el sistema actual daba lugar, lográndose que cuando quien delinque en el último periodo de tiempo, disfrutando de la libertad condicional, tal circunstancia determine realmente la revocación.

Finalmente, en la libertad condicional, como medida de regeneración democrática, se introdujo una enmienda para incorporar, como requisito para acceder a ella, que el condenado en los delitos contra la Administración Pública, no haya eludido el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias o la haya reparado el daño causado a la Administración.

9.2. La libertad condicional es otra institución esencial en el ámbito de la ejecución de las penas privativas de libertad, en el llamado derecho penal de ejecución. Su semejanza con la suspensión es evidente, con la diferencia de que mientras que ésta tiene lugar antes de la ejecución de la pena, evitándola, la libertad condicional tiene lugar después de un tiempo determinado de ejecución. Al compartir la misma naturaleza, las reglas de conducta, de control y asistencia, pueden ser las mismas, bastando en la regulación una simple remisión a las que rigen en la suspensión. No es extrañar, pues, que algunos Códigos, como el alemán, regulen conjuntamente una y otra figura. Y era razonable, pues, que esta reforma se aprovechara para regular la libertad condicional como una modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena (arts. 90-92).

Con buen criterio, el periodo de libertad condicional pasa a considerarse en la reforma como un período en el que la pena estará suspendida, siéndole de aplicación los criterios generales de las suspensiones regulados en los arts. 80 y siguientes.

En España, la libertad condicional, dentro del sistema de individualización científica de la pena consagrado en la Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 (art. 72)[21], en el que se establecen tres grados, es el último de los grados de la clasificación penitenciaria. Según el art. 72 de aquella Ley, los clasificados en primer grado, que son aquellos que son calificados de peligrosidad extrema, o que no se adaptan a los regímenes ordinario y abierto (art. 10.1 Ley Orgánica General Penitenciaria), serán destinados a establecimientos de régimen cerrado, y los clasificados en segundo y tercer grado cumplen, respectivamente, en establecimientos de régimen ordinario y de régimen abierto. Por lo general, este último grado[22] se suele conceder a los reclusos un poco antes de alcanzar la libertad condicional, precisamente para facilitar en forma gradual su reinserción.

En cuanto al tiempo de cumplimiento de la pena que se deba requerir para poder alcanzar la libertad condicional, el Código penal anterior a la reforma de 2015 era muy exigente, pues para alcanzar la libertad condicional se contemplaba la exigencia de haber cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta (art. 90), situándose de este modo, como el Código europeo más estricto en esta materia[23]. Consciente de esta situación, el legislador español ha aprovechado esta reforma para introducir modificaciones, principalmente en relación a los penados primarios, esto es, aquéllos que cumplen su primera condena en prisión, previendo ahora que éstos puedan obtener la libertad condicional al cumplir la mitad de la condena, siempre que ésta no supere los tres años de duración (art. 90.3). Ello obedece a la filosofía de la reforma en cuanto al sistema de penas, puesta de relieve en la exposición de motivos: “se introducen mecanismos e instituciones que pretenden ofrecer una respuesta contundente a los delincuentes multirreincidentes; y, de un modo coherente, se ofrecen nuevas posibilidades de obtener la libertad a los penados primarios que presentan un pronóstico favorable de reinserción”.

Era razonable también que se revisara el criterio sobre el cómputo del tiempo pasado en libertad condicional. Con el código anterior a la reforma, el tiempo de libertad condicional computaba como tiempo de cumplimiento de condena (art. 93). A partir de la reforma, el tiempo de libertad condicional no computa como tiempo de cumplimiento de condena, sino que, como lo señala la exposición de motivos, “la concesión de la libertad condicional determinará la suspensión de la ejecución del resto de la pena durante un determinado período de tiempo: si, durante ese tiempo, el penado no reincide y cumple las condiciones impuestas, se declarará extinguida la pena pendiente de cumplimiento; por el contrario, si durante ese período de libertad condicional (o de suspensión de la ejecución del resto de la pena) comete un nuevo delito o incumple gravemente las condiciones impuestas, la libertad será revocada y deberá cumplir toda la pena que restaba”.

La reforma, consciente de la necesidad de resarcimiento de las responsabilidades civiles que se hayan podido acordar, contempla la posibilidad de denegación de la libertad condicional o suspensión de la ejecución del resto de la pena “cuando el penado hubiera dado información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado” o “no dé cumplimiento conforme a su capacidad al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado” o “facilite información inexacta o insuficiente”. Y también, muy sensible con el grave fenómeno delictivo de la corrupción, prevé la posibilidad de denegar la libertad condicional cuando el condenado por alguno de los delitos contra la Administración pública (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, malversación, etc.) haya eludido la obligación de devolver las cantidades sustraídas del erario público o, en general, la reparación del daño económico causado a la Administración (art. 90.4).

Por último, la reforma introduce una regulación pormenorizada del régimen de revisión de la prisión permanente revisable. Básicamente, clasificado el penado en tercer grado y cumplido el tiempo de extinción previsto para cada caso, que va desde los veinticinco a los treinta y cinco años, y concurriendo un pronóstico favorable de reinserción social, el tribunal puede acordar la suspensión de la ejecución de la pena, que se traduce en la libertad condicional, cuya duración va desde los cinco a los diez años, durante cuyo plazo el penado queda sujeto a condiciones, cuyo incumplimiento, así como la comisión de nuevos delitos, determina la revocación de la suspensión y el reingreso de aquél en prisión (art. 92).

10. Nueva regulación del decomiso.

La regulación del decomiso ha sido objeto de una amplia revisión  introduciendo importantes modificaciones que tienen como objeto facilitar instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y en la ulterior gestión económica de los mismos.

La reforma, inevitablemente, toma en consideración la Directiva europea 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, ya que como indica la misma, “la adopción de normas mínimas, aproximará los regímenes de embargo y decomiso de los Estados miembros, facilitando así la confianza mutua y la cooperación transfronteriza eficaz”. La referida  Directiva pretende modificar y ampliar las disposiciones de las Decisiones Marco 2001/500/JAI y 2005/212/JAI.

Las novedades afectan, especialmente, a tres cuestiones: el decomiso ampliado; el decomiso sin sentencia; y el decomiso de bienes de terceros. 

El decomiso ampliado (art. 127 bis) se caracteriza, precisamente, porque los bienes o efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado, distintas a los hechos por los que se le condena, y como se indica en la Exposición de Motivos “no es una sanción penal, sino que se trata de una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva. Su fundamento tiene, por ello, una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el enriquecimiento injusto. El hecho de que la normativa de la Unión Europea se refiera expresamente a la posibilidad de que los tribunales puedan decidir el «comiso ampliado» sobre la base de indicios, especialmente la desproporción entre los ingresos lícitos del sujeto y el patrimonio disponible, e, incluso, a través de procedimientos de naturaleza no penal, confirma la anterior interpretación.”

La anterior reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 ya estableció el decomiso ampliado para los delitos de terrorismo y los cometidos por grupos u organizaciones criminales, extendiéndose ahora a los siguientes delitos:  Delitos de trata de seres humanos; delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de quince años; delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del artículo 197 y artículo 264; delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia; delitos relativos a las insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual o industrial; delitos de corrupción en los negocios; delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298; delitos de blanqueo de capitales; delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social; delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 313; delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373; delitos de falsificación de moneda; delitos de cohecho; delitos de malversación; delitos de terrorismo y delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

En el segundo párrafo se establece un catálogo de indicios (“se valorarán, especialmente, entre otros”), con la finalidad de facilitar la aplicación de esta figura: la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; y finalmente  la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida. 

En última instancia, merece ser destacado que si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal valorará el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento.

En relación con el decomiso sin sentencia (art. 127 ter), hay que señalar, que ya estaba regulado en el art 127.4 anterior a la reforma, y se prevé cuando concurran dos circunstancias, en primer lugar que la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y en segundo lugar, que o bien el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos, o se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad.

Por último, la propia Directiva indica que la práctica de que un sospechoso o persona acusada transfiera activos delictivos a un tercero con su conocimiento con el fin de evitar el decomiso es común y está cada vez más extendida. La regulación del decomiso de bienes en poder de terceros (art. 127 quater) ya estaba prevista en nuestra legislación, si bien la reforma introduce algunas mejoras técnicas.

El citado precepto establece la posibilidad de que  se acuerde el decomiso de los bienes, efectos y ganancias en los casos de transferencia a terceras personas, en los siguientes supuestos: en el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito, y en el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso.

Evidentemente, toda esta regulación tiene su culminación en la creación efectiva y regulación de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos. En efecto, la Disposición Final Primera  de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal da una nueva redacción a los arts. 367 quater y siguientes de la LECrim., estableciéndose que la organización y funcionamiento de dicha oficina se desarrollará reglamentariamente. Y en esa tarea se debe realizar un estudio de derecho comparado, con miras a aprovechar la experiencia de países que han avanzado mucho en los últimos años, con diversos modelos, como son Francia, Inglaterra, Holanda o Bélgica.

La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos tiene que ser necesariamente una oficina multidisciplinar, encargada de la localización de los bienes, efectos y ganancias provenientes del delito o vinculados con actividades delictivas, a los efectos de gestionarlos de forma eficiente y eficaz para su ulterior adjudicación o, en su caso, realización, para satisfacer con ellos las indemnizaciones de las víctimas del delito, poniendo el sobrante al servicio del Estado para la lucha contra la criminalidad.

Dicha Oficina parte de la necesidad de evitar que una persona condenada por un delito grave que le haya reportado un enriquecimiento injusto, pueda cumplir la pena de prisión o multa a la que haya sido condenada preservando el resto de su patrimonio que ha obtenido precisamente fruto de esa actividad delictiva o de forma vinculada a la misma. Por consiguiente, el presupuesto básico para su funcionamiento eficaz es una adecuada regulación de la figura del decomiso, tal y como se ha hecho en la reforma. En definitiva, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos se concibe como un organismo especializado integrado por funcionarios focalizados en la averiguación y localización del patrimonio y su ulterior gestión con criterios de eficiencia económica, que actuará como auxiliar de la Justicia, relevando a los órganos judiciales, que carecen de la experiencia y los medios necesarios, de estas tareas, con lo que podrán centrarse de forma más eficaz en las investigaciones criminales.

11.  Antecedentes penales.

La reforma introduce también algunas modificaciones en el régimen general de antecedentes penales. Ante  todo, el art. 22.8ª deja claro que “las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español”, y el art. 94 bis señala que a los efectos previstos en el capítulo regulador de los sustitutivos penales, y la libertad condicional, “las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea tendrán el mismo valor que las impuestas por los jueces o tribunales españoles salvo que sus antecedentes hubieran sido cancelados, o pudieran serlo con arreglo al Derecho español”. Es decir, se produce una equiparación de los antecedentes penales españoles a los correspondientes a condenas impuestas por otros tribunales de la Unión Europea, a los efectos de resolver sobre la concurrencia de la agravante de reincidencia o de la suspensión de la ejecución de la pena, y ello conforme a lo previsto al efecto en la Decisión Marco 2008/675/JAI.

Como consecuencia de la necesidad de considerar en España los antecedentes de otros Estados Miembros, así como de enviar a éstos los de condenas impuestas en España, sobre la base de lo establecido en la referida Decisión Marco, así como en la Decisión 2009/316/JAI del Consejo, de 6 de abril, por la que se establece el Sistema Europeo de Información de Antecedentes Penales (ECRIS), se simplifica el procedimiento de cancelación, modificándose el art. 136, facilitando este procedimiento, suprimiendo la exigencia del informe del juez o tribunal sentenciador y el requisito de la constancia del pago de la responsabilidad civil o la insolvencia del penado, y revisándose los plazos de cancelación de los delitos de mayor gravedad, que se elevan a los diez años.

La reforma introduce también la regulación necesaria de los antecedentes penales de las personas jurídicas.

[1] Aunque en el debate parlamentario ha habido grupos que se mostraron en contra de la desaparición de las faltas, lo cierto es que la supresión de las faltas es algo que venía siendo reclamado, no sólo desde buena parte de los operadores jurídicos, sino también desde distintos ámbitos jurídicos e institucionales, como es el caso del Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y los Jueces Decanos. En contra, en cambio, se ha manifestado el Consejo General de la Abogacía. En la doctrina, v., a favor de la supresión de las faltas, entre otros: Ramos Méndez, F.,Enjuiciamiento criminal. Séptima lectura constitucional, Barcelona, 2004, p. 54, y Santos Martínez, A. M., «La “desjudicialización” de las faltas», Diario La Ley, núm. 7688, 6 de septiembre de 2011, La Ley 12878/2011, pp. 6 y ss., defendiendo atinadamente los procesos de mediación como mecanismos autónomos e independientes de los Tribunales, que pueden permitir la solución de estos pequeños conflictos.

[2] Aquí, aunque la pena puede superar los tres meses de multa, que es la máxima para los llamados «delitos leves» (art. 13.3) según lo previsto en el art. 33.4 g), hay que tener en cuenta lo previsto en el art. 13.4, inciso final, a cuyo tenor “cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve”. El plazo de prescripción de los delitos leves es de un año (art. 131.1, inciso final).

[3] V., supra, nota 2.

[4] V., supra, nota 2. Se prevén alternativamente las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y localización permanente para evitar, en su caso, los efectos negativos que para la propia víctima puede conllevar la imposición de una multa.

[5] V., supra, notas 2 y 4.

[6] V., supra, notas 2 y 4.

[7] V., supra, nota 2.

[8] V., supra, nota 2.

[9] V., supra, nota 2.

[10] V., supra, nota 2.

[11] Diario ABC, 4-2-2015.

[12] Diario La Ley 7534, 23-12-2010,

[13] V. Rafael Mendizábal, prisión permanente revisable, www.eldebate.es.

[14] “Concreción sobre la cadena perpetua revisable”, lawyerpress, Iustitia, 25-2-2014.

[15] Diario digital de Almería, 24-3-2015.

[16] Diario digital de Almería, 24-3-2015.

[17] Obra reeditada, sin duda por su actualidad e interés, por Marcial Pons, Madrid, 2013, con presentación de uno de los discípulos del maestro, D. Enrique Bacigalupo.

[18] V., ampliamente, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J., Variaciones sobre la presunción de inocencia, análisis funcional desde el derecho penal, Madrid, 2012, y Jaén Vallejo, M., en Derechos fundamentales del proceso penal, 2ª edición, Bogotá, 2006.

[19] El máximo de cumplimiento de la pena no puede exceder del triple del tiempo por el que se le imponga al condenado la más grave de las penas, que no podrá exceder de 20 años y, excepcionalmente, en los casos previstos en el art. 76, de 25, 30 o 40 años.

[20] V. Jaén Vallejo, M., “Informe sobre los últimos trabajos de la Comisión Redactora del Nuevo Código Penal Tipo Iberoamericano”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 73/2001, pp. 203 y ss.

[21] Esta Ley - vigente - tuvo una importancia extraordinaria en España, porque desde 1849 (Ley de Prisiones) no se había promulgado Ley alguna reguladora de esta materia, y porque fue un texto de amplio consenso, aprobado por unanimidad en las Cortes, basándose su normativa en las Normas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos elaboradas por las Naciones Unidas y el Consejo de Europa, en los acuerdos internacionales sobre derechos humanos, y en las leyes penitenciarias de los países más avanzados. La Ley (y su Reglamento, de 1996) contiene un modelo resocializador, dentro de un sistema custodial, que pretende recuperar al delincuente sobre la base de una intervención positiva orientada hacia la reinserción social, a cuyo fin se dirige toda la organización penitenciaria, a través de la observación, clasificación y tratamiento del delincuente.

[22] Los internos en tercer grado son aquellos que sólo tienen que pernoctar en la cárcel. Pero, incluso, esto último se puede evitar en la regulación que ofrece la Ley Orgánica General Penitenciaria española, cuando «de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del centro mediante dispositivos telemáticos» (art. 86.4 del Reglamento Penitenciario).

[23] Así, el § 46 del StGB austríaco exige el cumplimiento de dos tercios (2/3) de la pena impuesta, y el § 57 del StGB alemán establece la misma condición, lo mismo que Suiza; incluso, el Proyecto Alternativo autorizaba la libertad condicional a partir del cumplimiento de la mitad de la pena, e imperativamente a partir de los dos tercios. Otros Códigos, como los de Italia, Rusia, Eslovenia y Polonia, requieren el cumplimiento de la mitad de la pena.

PARTE ESPECIAL I

1. Homicidio y sus formas.

En relación a los delitos contra las personas, se agrava la pena del delito de homicidio en el supuesto de la concurrencia  de alguna de las tres circunstancias mencionadas expresamente para el asesinato en el art 140.1, es decir, en los casos en que la víctima es menor de dieciséis años de edad o se trate de una persona especialmente vulnerable, que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiere cometido sobre la víctima, o que el delito se hubiera cometido por quien pertenezca a un grupo u organización criminal (art 138.2.a).

Se incrementa, del mismo modo, la protección en los supuestos de homicidios cometidos cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado (art 138.2.b).

Por lo que respecta al asesinato, conviene destacar la introducción de dos novedades. La primera se trata de  una nueva circunstancia (la cuarta) que completa a las ya existentes (alevosía, precio, recompensa o promesa y ensañamiento), esto es, cuando el delito se cometa para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra, y la segunda es la previsión de la prisión permanente revisable cuando se produzca un asesinato en los tres supuestos mencionados anteriormente (art 140.1).

En relación con la citada circunstancia cuarta, su introducción en nuestro ordenamiento jurídico penal, obedece a un detallado estudio de derecho comparado, del que se extrae, que en muchos países de nuestro entorno se ha optado hace tiempo por esta circunstancia, con resultados satisfactorios, y así por ejemplo, está prevista en el Código penal francés (art. 221-2) y en el Código penal alemán (§ 211.II), e incluso, en muchos de esos Códigos, puede observarse en términos comparativos, que se incluyen  otras circunstancias que amplían extraordinariamente la regulación del asesinato, como son el haber actuado por motivos abyectos en el Código penal italiano (art. 577) o por el placer de matar (§ 211.II del Código penal alemán).

En cuanto a la cuestión, que podría plantearse en el ámbito doctrinal, de la eventual afectación del principio non bis in idem, cabe afirmar, que la nueva circunstancia conecta el asesinato con la comisión de otro delito, de modo que está contemplando los casos en que concurran en el comportamiento de una persona dos ilícitos penales distintos (el asesinato y ese otro delito). Así entendida, la nueva circunstancia se desenvolvería en el terreno del concurso real de delitos, no apreciándose que ponga en peligro el respeto al mencionado principio penal, como ya se mencionó por el propio Consejo de Estado en su informe de 27 de junio de 2013[1].

Añadiéndose en dicho informe que cuestión distinta es la mayor o menor dificultad de apreciar cuándo se dé ese concurso real de delitos o de comprobar si se ha causado la muerte de una persona con la finalidad de facilitar la comisión de otro delito o de evitar su descubrimiento. Se podrá plantear, en su caso, un problema de prueba, pero en ningún caso de  calificación del concurso.

Por último, en cuanto al homicidio cometido por imprudencia (art. 142), la nueva regulación distingue distintos supuestos, y así, la imprudencia grave con resultado de muerte será castigada con la pena de prisión de uno a cuatro años (además de las ya previstas con anterioridad, como privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, privación del derecho al porte o tenencia de armas, etc.), mientras que si la muerte de otro se causa por imprudencia menos grave, la pena será de multa de tres a dieciocho meses, lo que implica que, en este último caso, nos encontramos ante un delito leve.

Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar, como se indica en la Exposición de Motivos, a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. “No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil”.

2. Secuestros y detenciones ilegales.

Se eleva la pena con la que se castiga el delito de detención ilegal o secuestro con desaparición (art. 166.1), estableciéndose una pena  de prisión de diez a quince años en el caso de la detención ilegal, y de quince a veinte años en el caso de secuestro,  con la finalidad dar una respuesta punitiva  ajustada a la gravedad del hecho.

En el segundo párrafo, se añaden además dos supuestos agravados aplicables en los casos en los que la víctima sea menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o en los que el delito se haya cometido con intención de atentar contra la libertad o indemnidad sexuales de la víctima, o bien el autor hubiera actuado posteriormente con esa finalidad.

Cabe destacar que dicho delito en cuestión no  puede ser interpretado como un delito de sospecha, lo que plantearía serios problemas en relación con el principio de presunción de inocencia, esto es, ha de excluirse la idea de que el incremento de pena deriva de una sospecha de que el reo ha muerto y ha de entenderse por el contrario, claramente, como una agravación derivada de la posición de garante que asume el secuestrador respecto de su víctima.

3. Delito de matrimonio forzado.

Se tipifica en el art. 172 bis. La introducción de este nuevo delito responde a la necesidad de dar respuesta adecuada al fenómeno del matrimonio forzado, reconocido como una forma de esclavitud, y que está íntimamente enlazado con la violencia sobre la mujer y la trata de seres humanos, cumpliéndose así, por lo tanto, con los compromisos internacionales suscritos por España en lo relativo a la persecución de los delitos que atentan contra los derechos humanos.

Hasta ahora el castigo de estas conductas venía a través de la sanción de los delitos con los que normalmente suelen ir aparejados, como agresión sexual, detención ilegal, lesiones, coacciones y amenazas. Sin embargo, esta solución no satisfacía la protección del bien jurídico lesionado con el matrimonio forzado, cual es el derecho a contraer matrimonio en libertad e igualdad.  

Así, la propia Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, incluye el matrimonio forzado entre las conductas que pueden dar lugar a una explotación de personas. Igualmente, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas, ratificada por España, establece en su art. 16 que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) el mismo derecho para contraer matrimonio; b) el mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento”.

Resultaba oportuna, por todo lo anterior, la tipificación específica de este delito, que ya está regulado en otros países de nuestro entorno como Francia o Alemania. Tratándose de un comportamiento coactivo, se ha estimado pertinente tipificarlo como un supuesto de coacciones cuando se compeliere a otra persona a contraer matrimonio.

Dos son las acciones posibles, que son sancionadas con la misma pena: a) compeler con violencia o intimidación grave a otra persona a contraer matrimonio. b) Utilizar violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio nacional o a no regresar del mismo, con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el apartado anterior.

En la primera modalidad típica (art. 172 bis.1) se establece que la pena se graduará “según la gravedad de la coacción o de los medios empleados”.

Por último, se establece la previsión de una agravación cuando la víctima del delito sea un menor de edad, dada la especial afectación que supondrá para su desarrollo el matrimonio forzoso. 

4. Delito de acoso.

También dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso, previsto en el art. 172 ter, de larga tradición en países como Estados Unidos o Inglaterra, y que está destinado a ofrecer respuesta a conductas ciertamente graves que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata, como indica la Exposición de Motivos “de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.”

La incorporación de este nuevo tipo penal, en definitiva, viene a subsanar la dificultad que presentaba sancionar este tipo de conductas con anterioridad a la reforma, lo que daba lugar a una gran disparidad de criterios, forzándose en exceso en algunas ocasiones los tipos de amenazas, coacciones, o maltrato psicológico. Con la tipificación expresa se consigue, por lo tanto,  evitar la impunidad de este tipo de comportamientos que atentan contra la libertad y seguridad de la víctima.

Para que nos encontremos ante un delito de acoso, según el art. 172 ter, es necesario que la acción se realice de manera insistente y reiterada, y que además con dicho comportamiento se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

 Se ha optado por una relación de conductas muy exhaustiva, a fin de evitar lagunas de punibilidad, y por ello cerrada, esto es, nos encontraremos ante este delito cuando el acosador realice las siguientes acciones en relación con la víctima: la vigile, la persiga o busque su cercanía física; establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas; cuando mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella; y finalmente cuando atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Así, pese a no resultar individualmente punibles cada uno de los actos en que el acoso consiste, sin embargo, por su reiteración y carga de hostilidad, incluso en ausencia de una amenaza manifiesta de causar daño a la víctima, se presentan como particularmente inquietantes y constituyen una agresión psicológica, que produce un nivel de temor y ansiedad, que puede acabar traduciéndose hasta en resultados lesivos para la salud. Por ello, resulta adecuado el tratamiento punitivo del acoso, en manera similar como lo hace el derecho comparado. 

En cuanto a los requisitos de perseguibilidad, este delito solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173, siendo destacable también que la pena se impondrá sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.        

5. Trata de seres humanos.

La reforma profundiza en esta materia la transposición de la Directiva que se inició con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

La modificación afecta, entre otros aspectos, a las formas de comisión del delito, ya que incorpora la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que posea el control de la víctima (art. 177 bis, 1), a las formas de explotación en la medida en que se añade la explotación para cometer ilícitos penales o la celebración de matrimonios forzados (art. 177 bis 1), y define el concepto de vulnerabilidad como situación en la que la víctima no tiene otra alternativa real o aceptable que someterse al abuso (art. 177 bis 1, párr. 2º). La reforma prevé además la inclusión en el ámbito de protección de la norma, mediante tipos agravados de la pena, de un colectivo necesitado de especial protección como es la víctima en estado de gestación y de otros colectivos especialmente vulnerables, bien por razón de la edad, enfermedad, discapacidad o situación personal o por la puesta en peligro de la vida o integridad física o psíquica de la víctima (art. 177 bis 4).

Con el objeto de transponer el art. 9.2 de la Directiva en lo relativo al inicio del cómputo de la prescripción después de que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad se incluye específicamente el delito de trata de seres humanos entre los demás tipos penales respecto a los que se contempla tal previsión en el art. 132 del Código. 

Además se extiende la posibilidad de acordar el decomiso ampliado al delito de trata de seres humanos (art. 127 bis 1 a).

6. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y a la corrupción de menores.

6.1.  Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Las novedades en esta materia son consecuencia de la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se pone de manifiesto que “los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, incluida la pornografía infantil, constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, indicando que este tipo de conductas “exigen la adopción de un enfoque común que abarque la acción judicial contra los delincuentes, la protección de los menores víctimas y la prevención del fenómeno”. Por todo ello, dicha Directiva debe complementarse con la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas  (que se desarrolla en otra parte del artículo), ya que algunas víctimas de la trata de seres humanos también han sido menores víctimas de abusos sexuales o explotación sexual.

La primera novedad que cabe resaltar es la elevación de la edad del consentimiento sexual, entendida en los términos del art. 2.b) de la Directiva, como la edad por debajo de la cual no se permite realizar actos de carácter sexual con una persona menor de edad,  que pasa de los trece a dieciséis años. Si hacemos un estudio de la situación en otros países de Europa, la edad que más se repite a estos efectos  son los quince y dieciséis años, encontrándonos ante este último límite en países como Reino Unido, Bélgica, Holanda, Finlandia, Noruega o Luxemburgo. Por lo tanto, podemos concluir, que la reforma se encuentra dentro de esa media.

Se debe indicar en este punto, que el art. 8.1 de la Directiva determina que “quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4, (“infracciones relacionadas con los abusos sexuales”) será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos.”

Como consecuencia de esta previsión, efectivamente el art. 183 quater establece que cuando un menor de dieciséis años preste libremente su consentimiento, el autor quedará exento de responsabilidad, siempre que sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo, evitándose así, de manera acertada, criminalizar relaciones sexuales entre menores que se encuentren en una situación y madurez personal similar.

Dentro del art. 183.4, se mantienen una serie de agravantes entre las que destaca una novedad , y es que junto a  la regulación en el apartado a) como sujetos pasivos de los menores de cuatro años, y de aquellos que estuvieran en una situación de indefensión por su escaso desarrollo intelectual o físico, se añade y por lo tanto se equipara a los anteriores, a los que estuvieran en una situación de indefensión por el hecho de tener un trastorno mental,  haciendo visible de esta manera a uno de los sectores más vulnerables.

Finalmente, el art. 183 bis, castiga con pena de hasta dos años de prisión al que determine a un menor de edad a participar o  a presenciar actos de naturaleza sexual, pudiendo llegar hasta los tres años, si se le hubiera hecho presenciar abusos sexuales.

6.2.  Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y a la corrupción de menores.

También en esta materia se toma inevitablemente como referencia la Directiva 2011/93/UE. En efecto, en su artículo dos, se ofrecen varias definiciones  que han sido tomadas en consideración en la reforma, como son los conceptos de prostitución infantil y pornografía infantil, definición ésta última que se reproduce en el art. 189.

 En relación con los delitos contra la prostitución, se invierte el orden de la regulación existente hasta el momento, y así,  se tipifica en el art. 187 la prostitución de mayores de edad, elevando la pena máxima de cuatro a cinco años. Se aclara en el citado precepto, que en todo caso se considera que hay explotación sexual cuando la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad o también cuando se la impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

Por el contrario, tras la reforma, en el art. 188 se pasan a sancionar los supuestos en los que la víctima sea menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, destacándose un amplio catálogo de nuevos tipos agravados con referencia clara en el art. 9 de la Directiva.

Por lo que respecta a la pornografía infantil, se castigan los actos de producción, distribución o exhibición (art 189.1), la asistencia a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección (art 189.4), así como el mero uso, adquisición  o posesión de pornografía infantil (art 189.5). También  se incluye un nuevo apartado para sancionar a quien acceda a sabiendas a este tipo de pornografía por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

Se establece, además,  que los jueces ordenarán la adopción de medidas necesarias para la retirada de las páginas de internet que contengan ese material o en su caso, bloquear el acceso a las mismas, dando cumplimiento así a lo mencionado en el art. 25 de la Directiva.

En última instancia, se debe destacar, que como consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha incorporado en el art. 129 bis la inclusión de perfiles de condenados en la base de datos de ADN, lo que afecta no solo a los delitos contra la libertad o indemnidad sexual, sino también a los condenados por un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva.

7. Delitos contra la intimidad.

Se han modificado con la reforma los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de las personas, con el objeto de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas.

Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando dicha imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, insistimos, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad.

El art. 197.7, por lo tanto, protege la intimidad personal en relación con materiales fotográficos o audiovisuales cuya difusión puede generar un menoscabo grave. La conducta se construye sobre una primera fase  en la que el material se obtiene con consentimiento del afectado y sobre una segunda fase en la que la difusión se produce sin tal consentimiento.

Finalmente cabe destacar, que la novedad obedece a que este tipo de acciones no estarían cubiertas por los tipos de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 anterior a la reforma, al concurrir ese consentimiento inicial, por lo que se otorga una mejor tutela el derecho a la intimidad y a la propia imagen, que hoy resulta insuficiente ante las posibilidades que las nuevas tecnologías ofrecen para atacar de manera intolerable el aspecto de la intimida personal.

8. Delitos contra los sistemas de información.

La reforma lleva a cabo la transposición de la Directiva Europea 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de agosto de 2013, relativa a los ataques contra los sistemas de información y por la que se sustituye la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo.

Se trata de adecuar la normativa penal para dotar de la necesaria protección a los sistemas de información, y que sean consideradas delictivas aquellas conductas que consistan en el acceso e interferencia ilegales de los mismos, así como de los datos informáticos que contengan.

En este sentido, se incorpora como conducta delictiva el llevar a cabo sin autorización y mediante la utilización de artificios u instrumentos técnicos, la interceptación de transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información, incluidas las emisiones electromagnéticas de los mismos (art. 197 bis, apartado 2). Es decir, van a ser objeto de persecución penal no solo la interceptación de comunicaciones personales, que ya están recogidas en el Código, sino también aquellas interceptaciones que se produzcan entre sistemas o equipos.

Otra novedad de la reforma es considerar delictiva tanto la producción como la adquisición para su uso, importe o facilitación a terceros, de programas informáticos concedidos o adaptados para cometer delitos informáticos, y también proporcionar contraseñas de ordenador o códigos de acceso que permitan acceder a todo o parte de un sistemas de información (art. 197 ter).

En estos delitos que están dentro del capítulo relativo al descubrimiento y revelación de secretos, y que en el marco concreto de los sistemas de información podríamos encuadrar dentro de lo que se denomina «espionaje informático», está prevista la agravación de la pena cuando aquéllos se cometan en el seno de una organización o grupo criminal (art. 197 quater), así como la previsión de eventual responsabilidad de la persona jurídica (art. 197 quinquies).

En el ámbito de los delitos de daños (sabotaje informático) consistentes en borrar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos (art. 264), se produce una importante elevación de penas y, en cumplimiento de la Directiva precitada, se castigan con mayor gravedad, entre otros supuestos, cuando el hecho hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de servicios públicos esenciales y cuando haya afectado al sistema informático de una infraestructura crítica o se hubiera creado una situación de peligro grave para la seguridad del Estado, de la Unión Europea o de un Estado Miembro de la Unión Europea.

En relación a los daños que afecten a una infraestructura crítica, y al objeto de solventar los problemas de tipicidad que pudieran plantearse, toda vez que el catálogo de las mismas, según el art. 4.3 del Reglamento para su protección, aprobado por Real Decreto 704/2011, de 20 de mayo, es secreto, se optó por incorporar en el texto del precepto un concepto de infraestructura critica, tomándose como referencia la contenida en la propia Directiva.

La  definición que se ha acogido para permitir la aplicación del tipo penal es la de considerar infraestructura crítica “un elemento, sistema o parte de este que sea  esencial para el mantenimiento de funciones vitales de la sociedad, la salud, la seguridad, la protección y el bienestar económico y social de la población cuya perturbación o destrucción tendría un impacto significativo al no poder mantener sus funciones” (art. 264.2.4ª).

9. Multirreincidencia: su tratamiento en delitos patrimoniales.

Como se explica en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal, en donde se percibe bien la diferencia entre «delitos contra la propiedad» y «delitos contra el patrimonio», la revisión que aquí se lleva a cabo trata de “ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave”.

9.1. La reforma ha derogado el libro III del Código Penal, desapareciendo, pues, las faltas contra el patrimonio, de acuerdo con la tendencia existente al respecto en el derecho comparado. Sin embargo, ello no significa que todas esas infracciones desaparezcan, pues las defraudaciones patrimoniales, como es el caso del hurto, la estafa, la apropiación indebida, defraudación de fluido eléctrico, por ejemplo, que afectan a bienes jurídicos que forman parte del núcleo esencial de intereses protegidos por el derecho penal, pasan a integrar, junto con otras infracciones, la nueva categoría de «delitos leves» (art. 13.3), integrados por tipos atenuados del correspondiente delito, y castigados con pena de multa de uno a tres meses (ligeramente superior a la pena actual, que es de uno a dos meses de multa).

Aunque en el proyecto inicial se había decidido eliminar el criterio de establecer una cuantía para distinguir los supuestos de delito leve, finalmente se ha optado, siguiendo la postura defendida desde diversos grupos parlamentarios a través de sus enmiendas, por mantener dicho criterio, para delimitar claramente las infracciones constitutivas de «delito menos grave» (que son los que tiene prevista pena de más de tres meses y hasta 5 años de prisión, a partir de cuyo límite el delito ya es grave) y las constitutivas de «delito leve» (falta en el código anterior a la reforma), y ello por razones de seguridad jurídica y de mayor precisión posible en la descripción penal, permitiendo así que desde las primeras actuaciones pueda determinarse con claridad el procedimiento aplicable. Naturalmente, al ser ya tales infracciones constitutivas de delito, aunque tengan prevista una pena leve, equivalente a la prevista para las faltas del código anterior a la reforma, será posible afrontar con mayor eficacia la criminalidad reiterada o multirreincidencia en delitos contra la propiedad y el patrimonio, pues aunque a efectos de la reincidencia no se tomarán en cuenta los delitos leves (art. 22.8ª, párrafo 2º), sí generarán antecedentes penales (que podrán cancelarse a los 6 meses) y, por tanto, quedarán aquéllos registrados[2].

La multirreincidencia, muy frecuente en estos delitos, es un hecho que preocupa mucho, razón por la que se ha optado por reforzar la protección jurídico penal en este ámbito, introduciendo en el catálogo de circunstancias agravantes específicas del art. 235 una hipótesis especial de multirreincidencia, que determina la aplicación, no ya de la regla prevista en el art. 66.1.5ª, que prevé la pena superior en grado, sino a la imposición de una pena mayor aún, como es la que va de uno a tres años de prisión.

En cambio, se ha rechazado a lo largo de la tramitación la pretensión de introducción de la «profesionalidad» como circunstancia agravante del delito de hurto, muy dudosa desde la perspectiva constitucional del principio de culpabilidad. La Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2014, de 6-11, con cita de su precedente (Sentencia 150/1991) ha recordado una vez más que no sería constitucionalmente legítimo, por ser contrario a aquel principio, un derecho penal «de autor» que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de hechos, añadiendo que sería imprevisible, por extravagante, luego contrario al principio de legalidad, que un ciudadano resultara condenado o agravada su situación penal por algo no acreditado, es decir, en base a meras imputaciones, denuncias o presunciones derivadas, por ejemplo de antecedentes policiales, razón por la que concluye declarando que el párrafo 2º del art. 623.1 del Código Penal es constitucional, pero “en tanto se interprete que, para apreciar la reiteración, las faltas de hurto han de haber sido objeto de condena firme en otro proceso, o ser enjuiciadas y objeto de condena en el proceso en el que se plantee la aplicación de aquel precepto”. Por tanto, se rechazó con buen criterio la incorporación de la «profesionalidad» en la descripción típica, pues su aplicación sería contraria a un derecho penal basado en la culpabilidad por el hecho como el actualmente vigente en España y en los países de nuestro entorno cultural y geográfico. La agravación, pues, sólo puede venir de conductas acreditadas en sentencia firme, por más que puedan existir sospechas más o menos fundadas sobre la dedicación del sujeto a la comisión reiterada de delitos contra la propiedad.

En realidad, la cuestión planteada tiene ver con el permanente problema de cómo combatir eficazmente la peligrosidad del sujeto que una y otra vez repite la comisión del delito, algo muy frecuente en delitos contra la propiedad y el patrimonio. Y se trata siempre de encontrar una solución útil al problema planteado, pero que no sea injusta, aunque, ciertamente, la relación entre la seguridad y la justicia no siempre resulta fácil.

El instrumento que se viene utilizando para combatir este problema es el de la reincidencia como agravante genérica (lo viene haciendo desde el primer Código Penal de 1822) a través del art. 22.8ª, sometida, pues, a las reglas generales de la individualización de la pena (art. 66.1: aplicación de la pena en su mitad superior), y como agravante cualificada (art. 66.1.5ª), que permite la imposición de la pena superior en grado a la señalada por la ley para el delito (de ahí que se la haya denominado en la doctrina «superagravante»). Esta última reincidencia cualificada o multirreincidencia se refiere al supuesto del sujeto que, al delinquir de nuevo, ha sido condenado ya ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza.

Las líneas argumentales más utilizadas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para justificar la agravación han sido, básicamente, la mayor peligrosidad del autor, la mayor culpabilidad, bien por la conducta de vida, bien por el acto aislado, la insuficiencia de las penas impuestas por el anterior o anteriores delitos a efecto de la prevención sobre el delincuente, la insensibilidad hacia la pena, el desprecio y rebeldía del reincidente frente al ordenamiento, o la función preventiva de la agravante. El Código Penal también contempla un concepto de habitualidad (art. 94), con determinadas consecuencias, como, por ejemplo, que el sujeto no puede beneficiarse de la sustitución de la pena privativa de libertad (art. 88.1); incluso en la parte especial del Código aparecen ocasionalmente menciones a la habitualidad, formando parte del tipo penal, como en el delito de violencia en el ámbito familiar (art. 173), y en el Código anterior a la reforma, se preveía la conversión de faltas en delito  (arts. 147.1 – lesiones –, 234  – hurto –, y 244.1 – hurto de uso de vehículo –), con la finalidad de fortalecer la seguridad ciudadana frente a la delincuencia reiterada o profesionalizada. Lamentablemente, no se incluye en el Código Penal un concepto de peligrosidad, que debería asociarse, entre otros casos, a la «habitualidad criminal», que no se debe referir sólo, como ocurre en la reincidencia o la multirreincidencia, a la repetición del hecho, tal como aparece en el art. 94, sino también a que ésta haya creado en el sujeto un hábito o costumbre. A los delincuentes habituales, luego peligrosos, por su clara inclinación a delinquir, habría que tratarles como tales, aplicándoles las medidas de terapia necesarias para combatir tal tendencia hacia el delito.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1991, antes mencionada, confirmó la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, y luego de recordar que se trata de una figura cuya naturaleza y fundamento es objeto de discusión en la doctrina y en la jurisprudencia, llegó a la conclusión de que “la Constitución  consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de «autor» que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos”, “pero la consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo”. Esta Sentencia, pues, afirmó la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, al mismo tiempo que reconoció el principio de culpabilidad como principio básico del derecho penal, entendido de manera que permite su compatibilidad con la previsión de aquella agravante.

Esta importante Sentencia fue muy comentada en la doctrina, en la que se ha puesto de manifiesto, muy atinadamente, que la agravante de reincidencia no resulta explicable por una mayor culpabilidad por el hecho cometido, sino más bien por la peligrosidad del sujeto, con una clara tendencia hacia el delito. No es de extrañar por ello que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2000 hiciera la siguiente declaración: “La Sala cree oportuno poner de manifiesto que la agravante de reincidencia es un medio político-criminal inidóneo para resolver los problemas que plantea la peligrosidad del autor, y recuerda la necesidad de introducir en el Código penal, para estos casos, medidas de terapia social que permitan lograr aquellos resultados para los que la pena privativa de la libertad se ha mostrado ineficaz por las especiales características del autor”. La solución de estos casos, pues, de reiteración delictiva, no está en el agravamiento automático de la pena; la agravante de reincidencia, por sí sola no es un medio político-criminal idóneo para resolver la peligrosidad del autor. Sí lo es, en cambio, la medida de seguridad, concretamente la libertad vigilada, que permite lograr aquellos resultados que no han podido lograrse a través de la pena de prisión.

Lo cierto es que finalmente, por distintas circunstancias, en el proceso de reforma fue imposible alcanzar un acuerdo en materia de medidas de seguridad, a pesar de los intentos por mejorar la regulación vigente e intentar resolver más razonablemente el problema planteado por quienes tienen esa clara tendencia a repetir el delito, que no se resuelve aumentando la pena, sino con aquellas otras consecuencias jurídicas. Por ello, ante la imposibilidad de consenso, se ha mantenido la redacción de las medidas de seguridad  operada con ocasión de la reforma de 2010 (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), que introdujo en el Código Penal la libertad vigilada como medida de seguridad frente al delincuente peligrosoconcretándose en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, tendentes no sólo a la protección a las víctimas, sino también a la rehabilitación y la reinserción social del delincuente (art. 106), aplicable a los delitos de terrorismo y contra la libertad e indemnidad sexuales; en el texto final, no obstante, ha podido incluirse también respecto a los delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género y doméstica, delitos de homicidio y asesinato.

9.2. El tipo penal de hurto del art. 234, en cuyo apartado primero está contenido el tipo básico (apoderarse, con ánimo de lucro, de cosas muebles ajenas), referido a aquellos casos en los que la cuantía de lo sustraído exceda de 400 euros, pues si no excede de esta cuantía se tratará de un delito leve (apartado 2), prevé un supuesto agravado específico, consistente en la inutilización de dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas, hipótesis de una extraordinaria relevancia práctica, que debía ser objeto de tratamiento. En este último supuesto, la previsión es imponer la pena prevista en los respectivos casos previstos en los dos primeros apartados en su mitad superior.

9.3. Se modifica el catálogo de agravantes específicas del hurto, también aplicables en los delitos de robo con fuerza en las cosas, incluyéndose los supuestos de aprovechamiento de la situación de desamparo de la víctima (como sucede en las situaciones de catástrofe o calamidad pública), utilización de menores de dieciséis años, y casos en los que el sujeto ha sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo Título XIII, siendo además de la misma naturaleza.

Con buen criterio se ha eliminado del Proyecto aprobado por el Congreso la circunstancia de «porte de armas», cuya viabilidad jurídico-penal como agravante específica del delito de hurto (art. 235.9º) y robo con fuerza en las cosas (art. 241.4, in fine), armas que, naturalmente, no se muestran por el sujeto, pues si así lo hiciera estaríamos ya en presencia del robo con intimidación, era altamente dudosa. Aquí hay que recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1988, de 8 de junio, en la que se declaró inconstitucional el art. 509 del Código Penal “en cuanto se interprete que la posesión de instrumentos idóneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da su poseedor es la ejecución de tal delito”. Naturalmente, como esta y no otra era la finalidad del precepto, no que la acusación tuviera que probar en cada caso que el destino de esos instrumentos era el robo, el legislador optó finalmente por su derogación. Por tanto, el Tribunal Constitucional dejó claro que no era posible entender que la sola tenencia de instrumentos idóneos para ejecutar un delito de robo permitía presumir el especial destino a tal ejecución, pues ello sería contrario a la presunción de inocencia. Sólo es posible entender, y sería la única forma de interpretación del precepto, que ese especial destino del instrumento, por su poseedor, para el robo, corresponde probarlo siempre, como acontece con cualquier otro elemento inculpatorio, a la parte acusadora, con lo que se deja sin utilidad el precepto, pues la presunción deja de operar. Llevado lo anterior al «porte de armas», la conclusión no es otra sino la de su ineficacia y, por tanto, la necesidad de su supresión, porque de ningún modo podría entenderse que el porte de armas toma en consideración la peligrosidad potencial de quien da inicio a la ejecución de un delito patrimonial llevando consigo un arma que podría llegar a utilizar en cualquier momento, pues tal presunción sería palmariamente inconstitucional, por ser contraria al principio de la presunción de inocencia. El legislador penal, pues, ha actuado correctamente, pues no cabe duda que éste puede y debe definir una político criminal dirigida a reforzar la protección de la propiedad y, en general, la seguridad ciudadana, ambos protegidos en la Constitución, pero siempre en el marco de unos requisitos establecidos en la propia norma suprema, entre ellos el respeto del derecho a la presunción de inocencia, que impide toda interpretación que invierta la carga de la prueba sobre los elementos que integran el tipo penal.

La reforma ofrece una adecuada respuesta al grave problema que plantean actualmente los delitos patrimoniales cometidos en explotaciones agrarias o ganaderas con causación de perjuicios relevantes a sus titulares, infracciones cometidas en explotaciones en las que difícilmente es posible adoptar medidas eficaces de protección, circunstancia que es aprovechada para la comisión de estos delitos, y que conllevan la causación a sus propietarios de un perjuicio extraordinariamente elevado, muy superior al que corresponde a la mera valoración de los productos sustraídos, y son causa de una grave sensación de desprotección e inseguridad para quienes los sufren. Es razonable, pues, que se introduzca la correspondiente agravación en el art. 235.

Asimismo, debido al grave problema generado por la sustracción de cable de cobre de las redes deservicio público e interés general, también es razonable que se haya incorporado una agravación cuando los delitos de hurto o robo afecten a conducciones de suministro eléctrico o de telecomunicaciones, así como también de hidrocarburos. Y, del mismo modo, se ha incluido un tipo agravado en el delito de receptación (art. 298.2), cuando se trate de cosas o efectos de especial protección o cuya sustracción da lugar a un delito contra el patrimonio de mayor gravedad: con ello se pretende desincentivar tanto la sustracción de dichos bienes como su venta o tráfico ilícito.

Finalmente, otra hipótesis agravada se aplicará cuando el culpable participe en los hechos como miembro de una organización o grupo criminal dedicadas a la comisión de delitos de la misma naturaleza, un hecho de enorme preocupación social, que venía exigiendo una respuesta proporcionada a la mayor gravedad del hecho.

9.4. En cuanto al tipo penal agravado de robo con violencia o intimidación cometido en casa habitada del art. 242.2, se ha introducido la referencia, junto con la «casa habitada» a «edificio o local abiertos al público», por cuanto que la misma modalidad agravada está prevista en relación al delito de robo en casa habitada del art. 241.

9.5. En las modalidades agravadas del delito de estafa (art. 250), que son aplicables también tanto a la administración desleal como a la apropiación indebida, se ha añadido también, como en el art. 235, la agravante de multirreincidencia, en los mismos términos que en este último artículo.

10.  Administración desleal, apropiación indebida y malversación de caudales públicos.

10.1. El Código Penal de 1995, un código aprobado en su día con cierta precipitación, en una legislatura prácticamente agotada y con escaso debate, que ha necesitado de múltiples reformas, optó por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de tratarse de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona, natural o societaria.

Sin embargo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, incluso antes de la vigencia del código de 1995[3], siguiendo el criterio mantenido en la doctrina[4], ha venido manteniendo, en una doctrina reiterada y consolidada, que el art. 252 del Código Penal contiene, en realidad, dos delitos: el delito de apropiación indebida (expresado en los siguientes términos: “los que en perjuicio de otro se apropiaren… de efectos, valores o cualquier otra cosa mueble… que hayan recibido en depósito… o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos”), que es un delito contra la propiedad; y el delito de administración desleal de patrimonio ajeno (expresado en el mismo texto legal cuando se hace referencia a “distraer dinero” o “cualquier otro activo patrimonial… que se hubiere recibido en administración”), que es un delito contra el patrimonio[5], que no requiere necesariamente un correlativo enriquecimiento del sujeto activo.

Por ello, se venía reclamando que el Código Penal plasmara esa realidad en dos tipos diferentes, pues al fin y al cabo son delitos que, aunque próximos, son de distinta naturaleza: uno afecta al derecho de propiedad, más cercano, pues, al hurto, con la única diferencia de que en la apropiación indebida no hay sustracción, razón por la que en otros códigos, como el alemán, aparecen regulados en una misma sección, y el otro afecta más bien al patrimonio, más cercano, pues, a la estafa, aunque no hay un engaño propiamente dicho, razón por la que en otros códigos, como el alemán, la estafa y la administración desleal y otras estafas especiales, como la estafa informática, el fraude de subvenciones, estafa de seguros, etc., aparecen reguladas en la misma sección[6].

El fundamento de tal distinción se ha venido basando en el carácter fungible del «dinero», cosa mueble, cuando éste es entregado a alguien que luego no lo devuelve o no lo destina al fin acordado, señalándose al respecto que el art. 1.753 del Código Civil dispone que quien recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, se convierte en propietario[7]; por tanto, quien hace suyo dicho dinero no comete el delito de apropiación indebida, porque él ya es dueño, y ello significa que en el caso de quien gestiona en forma desleal el patrimonio ajeno no es posible apreciar la apropiación indebida. Era necesario, para cubrir esa laguna, fundamentar la existencia del delito de administración desleal de patrimonio ajeno a través del verbo «distraer», porque de otro modo quedaría impune tal hipótesis producida fuera del ámbito societario previsto en el art. 295 (incluido en el Código Penal en 1995[8], y que prevé la administración desleal societaria). En definitiva, el administrador que, en forma desleal, perjudica el patrimonio administrado, bien sustrayendo dinero o dejando que otros lo hagan, responde por un delito de administración desleal, no por un delito de apropiación indebida.

Pero esta situación, a pesar de la extraordinaria y brillante labor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, gracias a la cual se ha podido hacer frente durante todos estos años a los supuestos de administración desleal, a través del tipo penal de distracción de dinero contenido en el art. 252, desarrollado durante más de diez años de jurisprudencia de este alto Tribunal, resulta perturbadora, porque tenemos, por un lado, una administración desleal genérica, la del art. 252 (a través del engarce típico de la «distracción» de dinero) y, por otro lado, la societaria del art. 295, sustancialmente igual y, sin embargo, castigada, injustificadamente, con menos pena (incluso con previsión de pena alternativa de multa). Por ello, hace tiempo que se viene reclamando en la doctrina la supresión de ese art. 295, llevando la administración desleal al ámbito de los delitos patrimoniales[9].

Más recientemente, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia 417/2014, de 23 de mayo[10], se ha referido a la doble dimensión de la apropiación indebida basada en la distinción entre la apropiación y la distracción, que se conforma sobre un distinto bien jurídico, la propiedad y el patrimonio, recordando cómo la Sala “ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer”, y que “apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla”, mientras que “distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado” y “si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero”.

10.2. La administración desleal es, en realidad, un delito patrimonial, no sólo societario, que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona, natural o jurídica, de ahí que su ubicación sistemática más correcta sea la que se le da ahora en la Ley Orgánica de reforma del Código Penal, como se explica en la Exposición de Motivos (Apartado XV), apareciendo ahora, bajo la rúbrica de su propio nombre, en la sección segunda del capítulo de las defraudaciones, a continuación de la estafa, que es la sección primera, y es razonable que así sea, pues, en realidad, la administración desleal viene a ser una «estafa especial» o, si se prefiere, está en cierto modo en la órbita de este último delito, la sección segunda bis está dedicada a la apropiación indebida de cosas muebles ajenas y, finalmente, la sección tercera está referida a las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas.

La reforma aborda la delimitación de ambas figuras delictivas, la apropiación indebida y la administración desleal: quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida; pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie. En realidad, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo la propiedad del dinero entregado, por lo que no cabe su apropiación, sino su administración desleal. Por ello, quien hace suya la cosa que había recibido con la obligación de devolverla, comete un delito de apropiación indebida; y quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlo, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Es satisfactorio que se haya suprimido del texto inicial el llamado doctrinalmente «tipo de la infidelidad», por cuanto que la expresión sobre el quebranto del “deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos” contenida en el texto del proyecto inicial ofrecía dudas desde la perspectiva de la exigencia de lex certa que deriva del principio de legalidad, como así se ha puesto reiteradamente de manifiesto en la doctrina.

Además, la supresión del tipo penal de la infidelidad, en el que la conducta del autor (acción típica) tiene lugar en el ámbito de los deberes de éste, respecto de las relaciones internas (entre administrado y administrador), que no resulta cubierta por su autorización de actuar, es coherente con la jurisprudencia, que ha venido adoptando el modelo de la administración desleal (de dinero) más restrictivo, que limita el delito al llamado «tipo del abuso» (de las facultades de disposición acordadas al administrador)[11], tipo penal que protege el patrimonio del administrado (en su caso «social») en las relaciones externas, es decir, en las relaciones jurídicas obligacionales contraídas por el administrador con terceros a cargo del patrimonio administrado. Se trata, pues, de extralimitaciones en el ejercicio de la administración, por encima de las facultades emanadas de la ley, de las encomendadas por la autoridad o asumidas en el marco de un negocio jurídico[12].

El propio Consejo General del Poder Judicial, en su Informe al Anteproyecto de 16 de enero de 2013, centrado principalmente, en esta materia, en la administración desleal, concluye descartando de plano el nuevo tipo de infidelidad del art. 252.2.

A la vista de tales precedentes, ha sido prudente suprimir finalmente  el apartado 2 del art. 252[13], dedicado a la modalidad del «tipo de la infidelidad», por cuanto que la expresión sobre el quebranto del “deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos…” ofrecía dudas desde la perspectiva del principio de legalidad. Por tanto, en el texto final aprobado se ha mantenido el apartado primero («tipo del abuso»), estando dedicado el apartado segundo al delito leve[14].

10.3. El art. 253[15], que se incluye en la sección segunda bis (“De la apropiación indebida”)[16], queda reservado para la apropiación indebida de cosas muebles, con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa, un clásico delito contra la propiedad, como lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo 91/2013, de 1 de febrero[17], cuando señala que en la apropiación indebida del art. 252 “el bien protegido por la norma sería la propiedad”, razón por la que el delito de administración desleal de patrimonio ajeno debe desplazarse a otro artículo, e incluso, como así se hace en Ley Orgánica de reforma del Código Penal, en una sección diferente, entre la estafa y la apropiación indebida de cosas.

Por ello, como el tipo penal de la distracción de dinero del código vigente está referido a la hipótesis de administración desleal, y ésta ha pasado a ser un delito autónomo, pasando a formar parte de otro artículo, el 252, quizá hubiera sido mejor no mantener la distracción de dinero en la apropiación indebida, que queda regulada en el art. 253, pues aunque se diera un caso de apropiación de dinero, cuando el dinero recibido permanece como ajeno o se recibe, por ejemplo, en un sobre cerrado, con la obligación de devolverlo, siempre será posible subsumir el hecho bajo el tipo de la apropiación indebida de cosa mueble ajena, pues no cabe duda que el dinero, aunque fungible, es una cosa mueble, y el tipo penal del art. 253 castiga en cualquier caso la apropiación de cosas muebles ajenas, recibidas en virtud de cualquier título que produzca la obligación de entregarla o devolverla.

En el derecho comparado, concretamente en Alemania, el parágrafo 246 StGB, referido a la apropiación indebida, que aparece regulado junto al hurto, delitos ambos de apropiación, aunque el primero sin sustracción, castiga a quien se apropia ilícitamente de una cosa mueble ajena que tiene en posesión o custodia, sin necesidad de hacer referencia a aquellos otros objetos (dinero, efectos valores), y sin referirse al título de la administración (depósito, comisión, administración). En sentido similar, por ejemplo, el código penal portugués (art. 205) y el austríaco (parágrafo 133).

De todos modos, para alejar cualquier duda sobre una eventual laguna de punibilidad que pudiera producirse como consecuencia de la interpretación llevada a cabo, que en modo alguno es el propósito de la reforma, como queda claramente reflejado en la Exposición de Motivos (apartado XV), se ha añadido al texto inicial del art. 253.1 la referencia al «dinero», además de los efectos, valores o cualquier otra cosa mueble[18]. La decisión del legislador puede calificarse de prudente, evitando cualquier polémica acerca de si el dinero es o no susceptible de apropiación, aunque, debe insistirse, el término «cosa mueble» permitiría sin problemas considerar como posibles objetos materiales los efectos, los valores o el dinero.

10.4. Otro aspecto destacable de la reforma de la administración desleal tiene que ver con la malversación de caudales públicos, que en realidad es una administración desleal de fondos públicos, como así se ha entendido en esta última reforma, permitiéndose así que, en adelante, como se explica claramente en la Exposición de Motivos, que este tipo penal se pueda aplicar no sólo a supuestos de sustracción y desviación de esos fondos, sino también a los de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público, protegiéndose éste, por tanto, más eficazmente.

Mucho se ha discutido sobre el objeto material del delito de malversación del art. 432, llegándose incluso a negar que los bienes inmuebles puedan integrar el concepto de «efectos públicos», cuestionándose, por tanto, que supuestos, por ejemplo, de infravaloración de aprovechamientos urbanísticos derivada de ciertos convenios de favor pudiera incluirse en el ámbito del tipo penal de aquel delito. Sin embargo, no debe olvidarse que mediante el delito de malversación lo que se protege es el patrimonio público[19], como ahora queda claramente expresado en dicho precepto.

Naturalmente, este delito se caracteriza por estar dirigido a proteger el patrimonio y se consuma, pues, con el daño patrimonial, luego es irrelevante qué bien en particular de los que integran el patrimonio se ha podido ver afectado, pues no es un delito de apropiación, como los delitos de hurto o de apropiación indebida, sino un delito contra el patrimonio, como la estafa.

El art. 432 contempla en el apartado primero la administración desleal de fondos públicos, con perjuicio para el patrimonio público, en el apartado segundo la apropiación indebida de bienes por parte de autoridad o funcionario público, equivalente a la acción prevista para los particulares en el art. 253, aunque con una pena mayor (de dos a seis años de prisión e inhabilitación especial), y en el apartado tercero se prevé un supuesto agravado que es aplicable en todos los casos de causación de un perjuicio al patrimonio público superior a 50.000 euros, y se prevé una agravación mayor de la pena (que permite alcanzar penas de hasta doce años de prisión), en los casos de especial gravedad, concretamente cuando el perjuicio causado o de los bienes o efectos sustraídos excede de 250.000 euros.

Para los casos de menor gravedad, en los que la entidad del perjuicio patrimonial no exceda de 4.000 euros, se mantiene un tipo atenuado para el que está previsto un marco penal amplio que permita a los Tribunales ajustar la pena a las circunstancias del caso y, en cualquier caso, la imposición de penas superiores a las actualmente previstas.


[1] Informe del Consejo de Estado nº 358/2013 de 27 de junio, emitido sobre el anteproyecto de la reforma.

[2] Las faltas también generaban antecedentes penales que se cancelaban a los seis meses. La diferencia es que su transformación en delito leve facilitará la creación de un Registro de antecedentes penales por delito leve, que no existía para las faltas.

[3] Al menos desde 1994 (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 14 de marzo de 1994) y, particularmente, desde la conocida Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, recaída en el conocido caso “Argentia Trust”. En la primera se afirmó claramente que la mal llamada apropiación indebida de dinero es una gestión desleal, y para dar coherencia a esta tesis, luego continuada sólidamente por la Sala, la sentencia refirió el verbo típico “distraer” al dinero y el “apropiarse” al resto de cosas muebles susceptibles de apropiación.

[4] E. Bacigalupo, Teoría y práctica del Derecho penal, Madrid, 2009, tomo II, pp. 1183 y ss.; M.L. Silva Castaño, El delito de apropiación indebida y la administración desleal de dinero ajeno,Madrid, 1997, pp. 71 y ss.; J.A. Choclán Montalvo, “Acerca de la mal llamada «apropiación indebida» de dinero”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 335, de 26-3-1998; J. Jiménez Villarejo, “Apropiación indebida de dinero”, en La administración desleal, CGPJ, 1999, pp. 145 y ss.; J. Díaz-Maroto y Villarejo, “Los delitos societarios en la reforma penal”, en Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del profesor Tiedemann, Madrid, 1995, pp. 151 y ss.; Jaén Vallejo, M., Cuestiones actuales del derecho penal económico, Buenos Aires, 2004, pp. 114 y ss.

[5] Sobre el bien jurídico protegido en uno y otro delito, M. Bajo y S. Bacigalupo, en su obra Derecho Penal Económico, Madrid, 2010, dejan claro que el objeto de protección en la apropiación indebida es la propiedad y el objeto de protección en la administración desleal es el patrimonio (p. 647). V., más ampliamente sobre esta distinción, Zugaldía Espinar, J.M., Los delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1988.

[6] La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002 señalaba con claridad la diferencia existente entre los delitos de estafa y la administración desleal, al afirmar que mientras que el tipo penal de la estafa requiere que el autor induzca al sujeto pasivo, mediante engaño, a realizar una disposición patrimonial perjudicial, de tal manera que el sujeto agente del engaño es siempre distinto del sujeto, engañado, que lleva a cabo la disposición patrimonial, en la administración desleal no hay engaño sino defraudación de una relación de confianza respecto de un sujeto que no tiene que efectuar ninguna disposición patrimonial, pero que ha otorgado, en confianza, poderes a otro para que la realice.

[7] Así, por ejemplo, J.J. González Rus, en Curso de Derecho Penal Español, obra dirigida por Manuel Cobo del Rosal, Madrid, 1996, pone de manifiesto cómo quien recibe dinero, valores al portador y activos patrimoniales no nominativos “adquiere la propiedad de los mismos y se obliga a devolver equivalentes”, de ahí “la insistencia de la jurisprudencia en considerar a la apropiación indebida un delito de administración desleal del patrimonio ajeno”, cuando se recibe dinero para devolverlo y el sujeto no lo hace (pp. 700 y 701).

[8] Un código que, desde su entrada en vigor, se dijo que era un buen código para reformar, como así se ha puesto de manifiesto a lo largo de sus casi 20 años de vigencia.

[9] Así, L. Rodríguez Ramos, en La administración desleal, CGPJ, 1999, pp. 35 y ss. Por su parte, Silva Castaño en “De nuevo sobre el delito de apropiación indebida y la administración desleal del patrimonio ajeno: resolución del concurso de los arts. 252 y 295 C.P.”, Revista Canaria de Ciencias Penales, núm. 6/2000, p. 100, ha señalado «la necesidad de una reforma legislativa que aborde la regulación de la apropiación indebida en sentido estricto y la administración desleal», de manera que, «por una parte, debería crearse un nuevo tipo penal de administración desleal ubicado fuera del ámbito societario, entre los delitos contra el patrimonio, (y) por otra parte sería necesaria la depuración del delito de apropiación indebida que, como delito de apropiación contra la propiedad, regularía la conducta consistente en la apropiación de cosas muebles que tenga en su posesión el sujeto activo».

[10] Ponente: Presidente de la Sala, Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

[11] Razón por la que la Sentencia 841/2006, de 17-7 (caso «jubilaciones millonarias», o «Botín»; ponente: J. Sánchez Melgar), y la Sentencia 1114/2006, de 14-11 (caso «Ybarra»; ponente: E. Bacigalupo), pudieron ser absolutorias.

[12] Razón por la que se pudo condenar sin dificultad en el caso de la Sentencia 224/1998, de 26-2 (caso «Argentia Trust»; ponente: J. Jiménez Villarejo), Sentencia 37/2006, de 25-1 (caso «Kio»; ponente Juan Ramón Berdugo), y Sentencia 843/2006, de 25-1 (caso «Torras»; ponente: José Manuel Maza), entre otras. En estos tres casos se simularon asesoramientos que debían ser pagados, no existiendo realmente, es decir, ficticios; tienen que ver, pues, con el vaciamiento patrimonial de la sociedad, especialmente los dos últimos.

[13] A cuyo tenor “las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una especial relación de confianza y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar”.

[14] “Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”.

[15] El texto finalmente aprobado es el siguiente: “1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubiera sido confiada en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”.

[16] Sección que comprende, además del tipo penal de la apropiación indebida de cosas muebles ajenas (art. 253), el tipo previsto en el art. 254, un tipo residual que engloba todos aquellos supuestos no comprendidos en aquel artículo, supuestos, pues, de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, manteniéndose la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. Quedan comprendidos, pues, en el art. 254 las siguientes hipótesis: apropiación de cosa perdida (antes prevista en el art. 253), esto es, aquella que, teniendo dueño, ha salido de su esfera de posesión o custodia, luego que no se trata de cosas perdidas o abandonadas o que no tienen dueño, que sí son susceptibles de ocupación por cualquiera; aquí el sujeto no ha recibido la cosa en confianza, como ocurre con los supuestos previstos en el art. 253, según la reforma, sino que sencillamente se la encuentra, incumpliendo su obligación de devolverla; también quedaría abarcado en esta hipótesis del nuevo art. 254 el llamado “cobro de lo indebido” (por error del disponente) o apropiación de cosas recibidas por error, supuesto, pues, en el que tampoco se podría aplicar el hurto, pues no se produce un quebrantamiento de la custodia sobre la cosa, esto es, no hay sustracción, y tampoco hay apropiación indebida, porque aunque hay obligación de devolver, esta obligación no procede del título por el que se recibe la cosa, sino del Código civil (art. 1.895).

[17] Ponente: Presidente de la Sala, Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

[18] No se incluyen en cambio los activos patrimoniales, pues aquí podrían estar incluidos los inmuebles, objeto que queda claramente extramuros de la apropiación indebida, que lo es siempre de «cosas muebles». En este sentido se pronunció la Fiscalía General del Estado en su informe al anteproyecto cuando afirma que “es acertada la supresión de la referencia a los activos patrimoniales, pues un sector de la jurisprudencia había entendido incluidos los inmuebles… lo que sistemáticamente no parece del todo correcto”, añadiendo que lo que “no queda claro es la supresión de la referencia al dinero” del art. 253 (p. 236).

[19] En este sentido se pronuncia López Barja de Quiroga, J., en Derecho penal económico, director E. Bacigalupo, 2ª ed., Madrid 2005, quien, con cita de La Mata y Etxebarría (Malversación y lesión del patrimonio público, Barcelona, 1995) señala que de lo que se trata es “de otorgar protección al interés en el mantenimiento de los recursos públicos patrimoniales y en su correcta gestión”, entendiendo esta última como “la posibilidad de que la Administración cumpla los fines, patrimoniales, que tiene encomendados”. Coherentemente con lo anterior, López Barja de Quiroga concluye acertadamente afirmando que el tipo de la malversación debe interpretarse como un supuesto de administración desleal (op. cit., p. 452), cuya característica reside en que es el funcionario, no el administrador, quien adquiere deberes respecto al patrimonio, público en este caso, cuya protección tiene conferida (op. cit., p. 451). En definitiva, se trata de un delito de administración desleal cualificado por el autor (op. cit., p. 451). Lo anterior explica que en aquellos ordenamientos, como el alemán (§ 266 StGB: Untreue), en los que existe un adecuado tipo penal de la administración desleal, no exista el delito de malversación, por ser éste, en verdad, innecesario.

Publicado: 27 de Noviembre de 2016