• Contrato de intermediación inmobiliaria con cláusula de exclusividad

    Contrato de intermediación inmobiliaria con cláusula de exclusividad

    15 de Marzo de 2018

    Firmado un contrato de intermediación inmobiliaria con cláusula de exclusividad ¿Puede el propietario por su cuenta realizar la venta?


    Félix López-Dávila AgüerosDirector de Sepín Inmobiliario. Abogado

    Una de las cláusulas más habituales que se incluyen en los contratos de intermediación inmobiliaria, es la denominada cláusula de exclusividad. Mediante esta estipulación, la agencia inmobiliaria, a la que se le encarga la realización de las gestiones necesarias para conseguir un comprador del inmueble, se asegura, que será la única que puede llevarlas a cargo, sin que el propietario pueda encomendar ese cometido a otro agente.

    Hay que tener en cuenta, que el contrato de intermediación inmobiliaria es un negocio jurídico de los denominados innominados y atípicos, que no cuenta con una regulación específica dentro de nuestro ordenamiento jurídico, quedando sujeto a lo que las partes, en virtud de lo establecido en el artículo 1255

     CC

    , hayan pactado.

    Desde esa perspectiva de libertad contractual, el establecimiento de esa cláusula de exclusividad es, en principio, perfectamente válida y eficaz, así como la determinación de las restricciones y los efectos del posible incumplimiento (al margen de la posible aplicación de la normativa sobre consumidores en el supuesto de que pueda ser considerada como una cláusula abusiva en determinados casos, cuestión que no es objeto de este post).

    Ahora bien, una cuestión problemática que se produce en relación con esta materia es, si a falta de un pacto expreso al respecto establecido por las partes, la prohibición de vender alcanza al propio propietario-mandante o, por el contrario, el mismo estaría facultado para realizar por si mismo las gestiones oportunas y concertar la venta, sin que por ello nos encontremos ante un incumplimiento del contrato de intermediación, generador de responsabilidades frente al intermediario.

    Ante esta situación, la jurisprudencia, de forma general, ha venido considerando, que la cláusula de exclusividad, como limitadora de las facultades inherentes al dominio, debe ser interpretada de forma restrictiva, lo que implica, que a falta de acuerdo expreso de las partes, la prohibición alcanza únicamente a terceros ajenos al contrato, pero no al propietario, que podrá por si mismo proceder a la venta de su propiedad, sin que por ello el intermediario tenga derecho a indemnización alguna o al cobro de sus honorarios, siempre y cuando, como es lógico, el contrato de compraventa no se perfeccione gracias a su gestiones o se realice a sus espaldas con la intención de no abonar la comisión.

    Por lo tanto, si no ha existido una especificación expresa en el contrato, el propietario que encarga la venta de su propiedad a un intermediario, y pese a la existencia de un pacto de exclusividad, podrá proceder por sí mismo a la venta.

    La firma de un contrato en exclusividad no impide al propietario disponer libremente de su inmueble

    TS, Sala Primera, de lo Civil, 1140/1993, de 30 de noviembre (SP/SENT/354561)

    El pacto de exclusiva de un contrato de intermediación debe interpretarse de forma restrictiva, en el sentido de que impide encomendar el encargo a otros agentes, pero no limita el derecho del propietario a vender directa y personalmente

    AP Cádiz, Sec. 2.ª, 270/2017, de 30 de septiembre (SP/SENT/932106)

    En un contrato de intermediación en exclusiva, debe constar expresamente que la prohibición alcanza al propietario del inmueble, ya que en caso contrario, este puede realizar la venta personalmente sin que la agencia tenga derecho a la comisión

    AP Murcia, Cartagena, Sec. 5.ª, 31/2017, de 31 de enero (SP/SENT/902493)

  • Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad

    Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad

    15 de Marzo de 2018
    1. Cuestiones generales. Finalidad de la reforma.

    La amplia reforma operada en el Código Penal tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 desde el 1 de julio de 2.015 ha supuesto una modificación sustancial de todo el régimen legal relativo a la suspensión de la ejecución de las penas (art. 80 C.P y 81 C.P), así como la revocación de dicha suspensión (art. 86 C.P.). El régimen jurídico resultante tras la referida reforma en lo relativo a la suspensión de la ejecución de las penas ha consolidado la doctrina constitucional que consideraba deseable limitar la utilización de la vía penitenciaria en caso de penas de privación de libertad de corta duración si existía una valoración o pronóstico favorable de no comisión de nuevos delitos en el futuro por parte del penado, dado que en tales casos la ejecución de una pena de corta duración no solo impediría alcanzar efectos positivos en materia de resocialización y rehabilitación sino que ni siquiera estaría justificada desde el punto de vista de prevención general. Una de las finalidades de la reforma sería por tanto evitar en la medida de lo posible el efecto negativo de la vida carcelaria en los delincuentes primarios u ocasionales en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, todo ello a fin de hacer efectivo el principio de reeducación y reinserción social contenido en el art. 25.2 C.E., planteándose como alternativa frente al cumplimiento de penas cortas, la de acudir a penas de distinta naturaleza (trabajos en beneficio de la comunidad, multa, localización de permanente, privación de algunos derechos, etc).

    Partiendo de dicha interpretación constitucional sobre el papel que debe jugar la institucion de la suspensión condicional de la pena, la lectura de la exposición de motivos de la L.O. 1/2015 pone de manifiesto que dos son los objetivos fundamentales de la reforma planteada, que comentaremos seguidamente.

    Desde un punto de vista procedimental un primer objetivo consistiría en intentar concentrar las decisiones sobre la ejecución o no de las penas de corta duración en una sola resolución, evitando la dispersión anterior por la que en virtud de diversas regulaciones (suspensión ordinaria, suspensión por adicción a las drogas y sustitución) se daba lugar a distintas resoluciones, que a su vez eran en muchas ocasiones sucesivamente recurridas, provocando todo un rosario de incidentes en la propia ejecución conforme se iban planteando las distintas pretensiones, por lo que una de las finalidades de la reforma es agilizar y concentrar el procedimiento, pretendiendo conseguir una tramitación más rápida y efectiva, sin merma de derechos.

    Una segunda finalidad que el legislador ha buscado con la reforma, conforme a la visión constitucional y doctrinal preponderante, resulta ser la inserción de un régimen distinto a la hora de regular la institución, propiciando una mayor discrecionalidad y flexibilidad a la hora de abordar los distintos supuestos susceptibles de aplicarles la suspensión, atendiendo a la duración de la pena y la prognosis delictiva de su autor, si bien teniendo muy presente, conforme a la jurisprudencia más autorizada, que la suspensión no es un mero automatismo, pudiendo no acceder a la misma cuando concurran razones que aconsejen el cumplimiento de la pena aún cuando pudieran cumplirse los requisitos generales para su concesión. Aunque como veremos más adelante en la nueva redacción se ha suprimido la referencia a la peligrosidad criminal que contemplaba la anterior normativa, los condicionantes y requisitos exigidos en el texto vigente ineludiblemente nos llevan a considerar que la ponderación de la peligrosidad criminal y la prognosis acerca del comportamiento futuro del delincuente seguirán siendo los elementos esenciales a tener en cuenta para tal decisión. En este sentido, ya hacía tiempo que la doctrina y la práctica forense venía indicando que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos que se vedara el acceso al beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena. Por poner un ejemplo que se entenderá, el condenado por un delito contra las relaciones familiares al que también le constaba un antecedente penal por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Aunque podamos convenir que nos encontramos ante un caso en el que el pronóstico futuro de reincidencia es bajo, la anterior normativa que regulaba la institución impedía el acceso al beneficio de la suspensión, dando lugar a ingresos en prisión que desde una perspectiva de oportunidad y de política criminal no eran desde luego necesarios. Es por ello que se venía indicando doctrinalmente la necesidad de un régimen no tan encorsetado y que permitiera a fiscales, jueces y tribunales valorar si las circunstancias que pudieran concurrir en el penado, y en concreto, los antecedentes penales que le pudieran constar al mismo, denotaba la existencia o no de peligrosidad, y con ello, si podía o no podía concederse el citado beneficio de la suspensión.

    Consecuentemente, aunque por las razones antedichas la nueva regulación de la suspensión condicional no puede ser ajena a la idea de peligrosidad, la reforma ha pretendido incidir en la reiterada doctrina constitucional que fijaba la razón de ser de la institución en la necesidad de evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad a los condenados que presentasen un aceptable pronóstico de buen comportamiento futuro, y todo ello al entender que el cumplimiento de penas cortas no favorece la rehabilitación del penado, y antes al contrario, además de la falta de tiempo necesario para que el tratamiento inherente a la pena pueda llegar a ser efectivo, el coctel que supone la combinación del delincuente primario con el habitual, puede, por contra, propiciar una involución de aquel, por lo que en estos casos es mejor acudir a otro tipo de penas.

    En cualquier caso, la jurisprudencia ha insistido de que la concesión del beneficio no puede convertirse en un mero trámite sino que debe comprobarse el cumplimiento de los requisitos y ponderarse su procedencia, exigiendo el Tribunal Constitucional que tanto la concesión como la denegación debe proporcionar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto.

    Concretando más, el Código Penal de 1.995 aludía expresamente a la peligrosidad criminal del sujeto, añadiéndose con la reforma llevada a cabo por L.O. 15/2003 la existencia de otros procedimientos penales contra el penado, exigencia que desaparece en el texto actualmente vigente. La supresión de la valoración de esta última circunstancia no parece tener mayor trascendencia en la medida que tal circunstancia resulta valorable cuando se examina la peligrosidad del penado, siendo éste un elemento más a ponderar. El artículo 80 C.P. tras la reforma operada establece que se podrá conceder la suspensión cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos, considerando como circunstancias valorables para acceder a dicha pretensión: "las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas". Aunque a diferencia de la regulación anterior el actual texto no alude expresamente al término "peligrosidad" las circunstancias cuya ponderación resulta exigible según el nuevo texto legal integran claramente dicho concepto, o dicho de otra forma, permiten valorar de la forma más objetiva posible la existencia o no de dicha situación de peligrosidad que haga presumir la posibilidad de comisión futura de delitos. Es por ello que el concepto genérico establecido en la regulación anterior ha sido sustituido por una descripción de las circunstancias que engloban tal término, de tal forma que su ponderación resulta exigible para resolver sobre la procedencia o no de la suspensión. Tales criterios son mucho más oportunos en un derecho penal moderno, aunque las limitaciones de los Tribunales seguirán residiendo en la inexistencia de informes técnicos o de pronóstico criminal de futuro, pues para una adecuada integración de tales previsiones los jueces y tribunales deberían contar con una formación criminológica para que las previsiones tengan un alto porcentaje de ser cumplidas.

    El caracter motivado y no automático de la institución justifica que en determinadas ocasiones se analice la naturaleza del delito, de tal forma que pese a la concurrencia formal de los requisitos se deniegue dicho beneficio a delitos relacionados con la corrupción política y económica, violencia de género y doméstica, de índole sexual, delitos menores relacionados con el terrorismo, o conducción en estado de embriaguez que ocasione resultado de muerte o lesiones muy graves o invalidantes, justificando la no concesión en la necesidad de que la población mantenga su confianza en el estado de derecho al considerar que cualquier otra decisión puede ser incomprendida, afianzando la confianza en la vigencia del ordenamiento jurídico. En este sentido, la mayor flexibilidad implementada en el sistema tras la reforma permite motivar en un sentido u otro la decisión final.

    2. Modalidades de suspensión y sus requisitos.a) La suspensión ordinaria (art. 80.1 y 2 C.P.)

    Se trata de la modalidad ordinaria aplicable a delincuentes primarios con pena o suma de penas no superior a dos años, con la innovación de que tras la reforma no solo no se tendrán en cuenta -como hasta ahora- los antecedentes penales por delitos imprudentes, delitos cancelables o delitos leves (que se añaden en el catálogo de delitos no relevantes a tales efectos tras la desaparición de las faltas), sino también se despreciaran aquellos otros delitos que le pudieran constar al penado y que no tengan relevancia para valorar una posible reincidencia en el futuro. Consecuentemente, la nueva regulación otorga al tribunal un margen discrecional más amplio, aunque continúa siendo potestativa la decisión de otorgar la suspensión.

    Como ya se ha dejado dicho, se deja atrás la severidad del régimen anterior por el que la constancia de cualquier antecedente penal vedaba el acceso a tal beneficio, habiéndose valorado la opinión de la doctrina que abogaba por tener en cuenta solo los delitos cuya reiteración denote la necesidad del cumplimiento de la pena, prescindiendo de aquellos otros de distinta naturaleza que permitan mantener en el beneficiario el pronóstico favorable de no reincidencia.

    Se sigue exigiendo como requisito para la suspensión el pago de la responsabilidad civil aunque en la nueva regulación se equipara el requisito con el compromiso de pago de las responsabilidades civiles, salvo que el penado careciera de capacidad económica. Se implementa un sistema distinto porque antes era necesario el pago de la responsabilidad civil, y ahora resulta suficiente asumir el compromiso de pago, siendo posteriores actuaciones dirigidas a ocultar bienes, a no aportar información sobre los existentes o a obstaculizar el decomiso, lo que justificaría su revocación.

    b) La suspensión extraordinaria (art. 80.3 C.P).

    Se trata de un precepto novedoso. La antigua sustitución de la pena suprimida tras la eliminación del art. 88 C.P. se canaliza como una modalidad extraordinaria de suspensión que permite aplicar “excepcionalmente” los beneficios de la suspensión a delincuentes reincidentes, estableciendo como único límite perceptible que sus beneficiarios no sean reos habituales y que las penas individualmente computadas no excedan de dos años. Es una vía excepcional que pone el acento en el esfuerzo particular del penado para acceder a esta modalidad extraordinaria de suspensión atendiendo a las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y en particular, el esfuerzo en reparar el daño causado, de tal forma que la ponderación de todas estas variables en sentido positivo así lo pudiesen aconsejar.

    Como es sabido y en relación a los reos habituales, el art. 94 C.P. considera que son aquellos que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo en un plazo no superior a 5 años, habiendo sido condenados por ello. La jurisprudencia ha complementado el precepto dejando claro que el plazo de los cinco años es el inmediatamente anterior a la fecha en la que se acuerda sobre la suspensión, siendo mayoritarios igualmente los pronunciamientos que consideran que de los tres delitos necesarios para considerar al penado reo habitual debe excluirse el que es objeto de análisis por la posible suspensión.

    Su adopción está condicionada a la reparación efectiva del daño o indemnización del perjuicio conforme a las posibilidades económicas o cumplimiento de acuerdo de las partes (art. 84.1.1º reforma) y al cumplimiento efectivo de una pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Respecto de esta última condición se modifican las reglas de equivalencia estableciendo un mínimo y un máximo, siendo el límite mínimo un quinto de la pena impuesta (art. 80.3) y el máximo dos tercios de duración, lo que dota al tribunal de una amplia libertad para fijar la cuantía sustitutiva dentro de la modalidad de suspensión. Por tanto, desaparece la sustitución de la pena del art. 88 C.P. y se establece como medida de cumplimiento configurada como una modalidad de la suspensión.

    c) Regímenes de suspensión especiales

    En la nueva regulación no hay cambios relevantes respecto de la suspensión por enfermedad grave o por razones humanitarias (art. 80.4 reforma), así como la suspensión por drogadicción (art. 80.5 reforma) aplicable a penas de hasta 5 años siempre que el hecho delictivo se cometiera por su dependencia a las drogas y al alcohol, vinculando la suspensión al seguimiento de tratamiento de deshabituación como se exigía en el art. 87 C.P. anteriormente vigente, con las únicas novedades de que la exigencia anterior de previo informe del médico forense sobre el particular se diluye en una previsión más laxa por la cual “El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos”. Otra modificación que afecta a la comprobación del cumplimiento de los condicionantes referidos es la precisión de que no se entenderá como abandono las recaídas en el tratamiento si éstas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación (art. 81.5, párrafo 2º in fine), redacción que conllevará inevitablemente amplios márgenes interpretativos.

    En cuanto a los plazos, en cualquiera de las modalidades precitadas, se mantienen los plazos de suspensión de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años y de tres meses a un año para las penas leves. El plazo de suspensión en los casos de drogadicción será de tres a cinco años. La única novedad es que el plazo de suspensión se computará desde la fecha de la resolución que la acuerda (art. 82.2 C.P.). Y se pretende imponer al tribunal la obligación de resolver en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena siempre que sea posible, previsión que puede quedar en papel mojado, pues salvo en los casos de conformidad, en dicho momento procesal no suelen constar en la causa todos los elementos que deben valorarse para resolver sobre el particular. Si no existiese pronunciamiento sobre el particular en sentencia se establece un trámite de audiencia para resolver sobre dicha cuestión.

    d) Medidas aparejadas a la suspensión

    En el art. 83 C.P. se recogen las medidas susceptibles de exigirse al beneficiario condicionando la suspensión (antiguo art. 84), que de forma potestativa puede imponer el tribunal cuando accede a la suspensión, ampliando el número y descripción de medidas a imponer. Son básicamente las mismas medidas (añadiendo otras relativas a los tratamientos de deshabituación que se encontraban en el art. 87) si bien recogidas con una mayor precisión, añadiendo dos nuevas medidas que si pueden reputarse como novedosas respecto al régimen anterior: 1) “prohibición de establecer contacto con personas determinadas o con miembros de un grupo determinado, cuando existan indicios que permitan suponer fundadamente que tales sujetos pueden facilitarle la ocasión de cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo (art. 83.1.2); 2) Prohibición de conducir vehículos de motor que no dispongan de dispositivos tecnológicos que condicionen su encendido o funcionamiento a la comprobación previa de las condiciones físicas del conductor, cuando el sujeto haya sido condenado por un delito contra la seguridad vial y la medida resulte necesaria para prevenir la posible comisión de nuevos delitos (art. 83.1.8).

    El apartado segundo del art. 83 establece que cuando se trate de delitos de violencia de género se impondrán siempre las reglas 1ª (prohibición de aproximarse o comunicar), 4ª (prohibición de residir o de acudir) y 6ª (participación en programas formativos, de igualdad de trato y no discriminación).

    Reseñable igualmente que el control del cumplimiento de dichas medidas y prohibiciones se atribuye con carácter más específico a los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la administración penitenciaria y a los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado con la obligación de que éstos den cuenta de cualquier incidencia, y en el primero de los casos, con informes periódicos.

    Finalmente, en relación a las medidas a adoptar, el art. 84, dejando al margen la sustitución extraordinaria del art. 80.3 C.P. anteriormente comentada, supone la traslación del anterior artículo 88 del Código Penal, de tal forma que la anterior institución de la sustitución de la pena, se incardina como una modalidad de la suspensión, previendo la posibilidad potestativa de condicionar la suspensión de la pena al cumplimiento de lo acordado en procedimiento de mediación, al pago de una multa (que no podrá ser superior a dos cuotas multas aplicadas respecto de cada día de prisión con un máximo de dos tercios de su duración) o trabajos en beneficio de la comunidad, equiparando un día de prisión por un día de trabajos en beneficio de la comunidad, y estableciendo igualmente que la suspensión de la pena no puede condicionarse a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad con una duración superior a los dos tercios de la condena. En cualquier caso, en los delitos de violencia de género se condiciona la posible suspensión y sustitución por la pena de multa a que no existan relaciones económicas entre el penado y la víctima.

    3. Revocación de la suspensión de la ejecución de la pena

    Regulada en el art. 86 C.P. Se mantiene como primer motivo de revocación de la suspensión el hecho de haber sido condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión establecido, precisando la redacción del anterior art. 84 que se recogía en los términos de “delinquiera” (más abstracto, indeterminado e interpretable), con la exigencia de “ser condenado”, otorgando, por ende, una mayor flexibilidad al tribunal al no ser automática la revocación en ese caso sino vinculada a que el delito cometido “ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión ya adoptada ya no puede ser mantenida” (art. 86.1). Con lo que se permite ponderar el delito cometido y la relevancia que éste puede tener en el mantenimiento o no de la expectativa por la que se accedió en su momento a la suspensión. Se trata de una previsión concordante con la nueva exigencia regulada en el art. 80.2.1ª de abrir la posibilidad de suspensión de la ejecución de las penas a los beneficiarios con antecedentes penales por delitos que “por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros”.

    Por tanto, la comisión de un delito en el periodo de suspensión, no conllevará de forma automática la revocación del beneficio de la suspensión, y deberá analizarse el delito cometido y si éste, por su naturaleza y circunstancias, pone de manifiesto que “la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión ya no puede ser mantenida”.

    En mi opinión, tal exigencia debe dar lugar ineludiblemente a la valoración del tipo de delito cometido durante el periodo de suspensión, estimando razonable acudir a criterios valorativos como la comprobación de si el delito cometido pertenece al mismo título del Código y, en su caso, misma naturaleza, realizando una cierta equiparación con las previsiones del art. 22.8 C.P. en relación a los criterios exigibles para determinar si existe reincidencia. Tal método comparativo puede resultar válido cuando en el periodo de suspensión el beneficiario comete un único delito, siendo razonable que en tal caso se analice el delito cometido para determinar si la expectativa de buen pronóstico futuro por la que se acordó la suspensión puede ser mantenida, pero por el contrario, estimo que en caso de comisión de dos o más delitos debe procederse con carácter general y salvo excepciones justificadas a la revocación sin entrar en mayores consideraciones porque el hecho de que no nos encontremos ante un hecho aislado y de distinta naturaleza sino que se constate la reincidencia en el periodo de suspensión, pondría de manifiesto por razones evidentes que “la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida”.

    Otras causas de revocación que se recogen en el art. 86 C.P. son los incumplimientos “graves” y “reiterados” de las prohibiciones o deberes impuestos conforme al art. 83 o 84 o la sustracción al control de los servicios de gestión de penas, al que como hemos dicho ut supra se le encomienda el control del cumplimiento de las prohibiciones o deberes. Un último motivo de revocación, también novedoso pero concordante con el cambio de enfoque en la exigencia de satisfacción de la responsabilidad civil, es que el penado facilite información inexacta sobre el paradero de sus bienes u objetos cuyo comiso se acordó, o no cumpla el compromiso de pago de la responsabilidad civil al que se comprometió salvo que careciera de capacidad económica para ello. Se trata de la inversión del sistema en relación a la obligación de reparar el perjuicio causado o satisfacer la responsabilidad civil, bastando para acordar la suspensión el compromiso de satisfacerla, y valorándose a posteriori para su posible revocación las posibles actividades llevadas a cabo por el beneficiario para obstaculizar la satisfacción o reparación del daño causado.

    Se prevé igualmente en caso de que los incumplimientos no sean graves y no tengan entidad suficiente para justificar la revocación, la imposición de nuevos deberes o medidas, o la modificación de las ya impuestas, así como la prórroga del plazo de suspensión, con el límite de la mitad de la duración del inicialmente fijado.

    Finalmente, desde un punto de vista procedimental, con carácter previo a la revocación de la suspensión es preceptivo un trámite de audiencia a las partes procesales, si bien podrá el tribunal por razones de urgencia ordenar el ingreso inmediato en prisión, para evitar la reiteración delictiva, el riesgo de fuga o asegurar la protección de la víctima. Para adoptar tal decisión el tribunal podrá convocar una vista o acordar la práctica de las diligencias que considere necesarias para fundamentar su decisión (art. 86.4 C.P).

    4. Sustitución de la pena de prisión por la de expulsión

    La nueva regulación aclara el sistema estableciendo en el art. 89 C.P. que solo son sustituibles las penas de más de un año de prisión, modificando la anterior previsión que lo hacía posible con penas de prisión de más de tres meses. Excepcionalmente, y por razones de confianza en el sistema, se contempla la posibilidad de ejecutar los dos tercios de la pena impuesta, y sustituir el último tercio por la expulsión, que en todo caso se acordará cuando el penado acceda al tercer grado o a la libertad condicional. Se establece como elemento de ponderación en el art. 89.4 C.P. que no procederá la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada, todo ello acogiendo la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que exige la valoración de las circunstancias personales del condenado con carácter previo a decidir sobre su expulsión, siendo elementos ponderables el arraigo social o tiempo de permanencia en España así como la posible existencia de familia dependiente. Una vez acordada la expulsión, el extranjero no podrá volver a España en un plazo de 5 a 10 años desde su expulsión, previéndose que en caso de hacerlo deberá hacer frente a la pena que le reste por cumplir, salvo que excepcionalmente se juzgue contraproducente. En caso de ser interceptado en fronteras, se acordará directamente su expulsión por la autoridad gubernativa, comenzando a computar de nuevo el plazo de prohibición de retorno.

     Luis Geras Montilla

    Juez Sustituto

  • Delitos leves, defensa y representación y tasación de costas

    Delitos leves, defensa y representación y tasación de costas

    15 de Marzo de 2018

    Óscar Daniel Ludeña Benítez

    Letrado de la Administración de Justicia - Doctorando en Derecho

      

    Resumen: En el presente artículo se abordará el estado de la cuestión en relación a la práctica de la tasación de costas en el procedimiento para el juicio sobre delitos leves, regulado en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 962 a 982). 

    SUMARIO

    I.       INTRODUCCIÓN. PROBLEMÁTICA POR LA DIFERENCIA ENTRE FALTAS Y  DELITOS LEVES Y SU TRATAMIENTO PROCESAL

    II.      REPERCUSIÓN DE LA NUEVA FIGURA DEL DELITO LEVE EN LA INTERVENCIÓN DE PROFESIONALES EN EL JUICIO SOBRE DELITOS LEVES

    III.         LA PRÁCTICA DE LA TASACIÓN DE COSTAS EN EL JUICIO SOBRE DELITOS LEVES

    III.1 La situación anterior, vigente el procedimiento sobre juicio de faltas

    III.2. La situación actual en el procedimiento para el juicio sobre delitos leves

    IV.         CONCLUSIÓN

    ANEXO BIBLIOGRÁFICO

    1. INTRODUCCIÓN. PROBLEMÁTICA POR LA DIFERENCIA ENTRE FALTAS Y  DELITOS LEVES Y SU TRATAMIENTO PROCESAL

    En el presente artículo se abordará el estado de la cuestión en relación a la práctica de la tasación de costas en el procedimiento para el juicio sobre delitos leves, regulado en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 962 a 982).

    La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (por la que se modifica La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) introduce la destacada novedad de eliminar el libro III del Código Penal, es decir, las infracciones leves denominadas faltas y sustituir gran parte de dichas conductas por una nueva denominación, la de “delitos leves”. Así, como exponen JAÉN VALLEJO/ PERRINO PÉREZ[1], España se suma a otros países -como Alemania, Austria o Portugal- los cuales reformaron sus legislaciones para suprimir estas infracciones de menor relevancia penal. Con la reforma (y así se hizo también en estos países), algunas faltas se reconducen a delitos leves, otras pasan al ámbito del Derecho Administrativo (como la de falta de respeto a miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado – antiguo 634 CP-, deslucimiento de inmuebles – antiguo 626 CP, etc.) y otras dejan de formar parte del Derecho sancionador y se remiten a la jurisdicción civil (lesiones por imprudencia leve –antiguo 621 CP-, incumplimiento del régimen de visitas –antiguos 618 y 622 CP-, etc.).

    Así pues, una nueva regulación de las infracciones penales y la desaparición de las antiguas faltas hacía necesario efectuar las oportunas modificaciones de corte procesal en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De este modo, la propia Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en su Disposición Final 2.8, reformó la rúbrica del Libro VI de la LECRIM, y los apartados siguientes de dicha Disposición, diversos artículos del mencionado Libro. También hizo lo propio la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LECRIM para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. El nuevo procedimiento es una mera adaptación del juicio de faltas, de manera que los nuevos delitos leves tendrán el mismo tratamiento procesal que tenían las faltas penales, instruidas y enjuiciadas por los Juzgados de Instrucción, como nos recuerdan  JAÉN VALLEJO/ PERRINO PÉREZ.

    Con lo dicho podría parecer que la desaparición de las faltas y la conversión en delito leve ha sido más o menos automática. Y que no debería plantear más problemas. Es decir, una falta -por ejemplo el hurto que no exceda de 400 euros- estaba en el antiguo art. 623.1 CP y se ha trasladado al 234.2 CP. Pero la realidad es que no ha sido exactamente así. Comenzando porque el plazo de prescripción de la infracción ha cambiado de seis meses (falta) a un año (delito leve, art. 131 CP). Continuando por la obligatoriedad de inscribir todo delito leve en el Registro Central de Penados (cosa que no ocurría con las faltas). Sin embargo, quizás la diferencia más trascendente entre las faltas y los delitos leves se encuentra en la modificación del art. 33 CP, donde se expone qué se entiende por penas graves, menos graves y leves. Recordemos que el art. art. 13.3 CP dice que “son delitos leves las infracciones que la Ley castiga con pena leve”. Pero esto no es del todo cierto, como comprobaremos en un instante. Si acudimos a comprobar qué entiende el CP por penas leves en el art. 33.4.g), nos encontraremos con la “multa de hasta tres meses” (con la legislación anterior sólo era hasta dos meses). Bien, pues en el Código Penal hay numerosos ejemplos de delitos con penas que van desde los dos o tres meses de multa como límite inferior a tiempos superiores que ya entran dentro de la pena menos grave (art 33.3.j) CP). Y ahí es donde entra en juego el distorsionador segundo inciso del artículo 13.4 CP, que además cambia la regla general que existía anteriormente cuando la duda se planteaba entre el delito menos grave y grave. En resumidas cuentas: con la legislación anterior, todas las faltas se castigaban con pena leve y no había más problema. Por ello no existía el segundo inciso art. 13.4 CP, porque el ámbito de extensión de la pena en las faltas era un coto cerrado: a toda falta le correspondía siempre una pena leve. Sin embargo,  con la legislación actual, un numeroso número de delitos llevan el límite inferior de la pena como leve y el superior como menos grave. En ese caso el legislador ha optado por lo siguiente: “Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve” (art. 13.4, segundo inciso). Esto ocurre, por ejemplo,  en el art. 142.2 CP (homicidio por imprudencia menos grave, multa de 3 a 18 meses). O en el art. 152.2 CP  (lesiones graves por imprudencia menos grave, multa de 3 a 12 meses).  La doctrina, la Fiscalía General del Estado y el CGPJ han criticado con dureza esta situación legal.

    Como recuerdan JAÉN VALLEJO/ PERRINO PÉREZ[2] el segundo inciso del art. 13.4 CP invierte la regla general, establece que cuando la pena prevista en la infracción puede considerarse como leve o menos grave es leve, a diferencia de lo que ocurre cuando la pena por su extensión pueda ser grave y menos grave, que se considera en todo caso como grave (art. 13.4 CP, primer inciso). Esta decisión legislativa es de gran relevancia, pues de este modo han pasado a formar parte del catálogo de delitos leves infracciones que antes de la reforma no eran faltas sino delitos menos graves, con las consecuencias procesales que ello conlleva.

    Autores como DE VICENTE MARTÍNEZ[3] creen que esa extensión del juicio de faltas a los nuevos delitos leves es de dudosa constitucionalidad al no ser el estatuto penal de estos nuevos delitos asimilable a la de las faltas. Recoge esta autora cómo el  Consejo Fiscal en su Informe al Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2012[4]decía que “esta solución es manifiestamente errónea, pues no tiene sentido suprimir, al menos nominalmente, el Libro III del CP para conservar el procedimiento vigente y lo que es más grave, para acabar dejando subsistentes la mayor parte de las faltas bajo el ropaje de delitos leves, que serán enjuiciados por los mismos órganos judiciales – los jueces de instrucción- en el mismo cauce procesal – de faltas. Esta solución no es sólo insatisfactoria sino que encierra un auténtico fraude de etiquetas”.

    También para FARALDO CABANA[5], el criterio contradictorio entre el primer y segundo inciso del art. 13.4 CP ha suscitado abundantes críticas. En primer lugar, un delito leve puede ser castigado con pena menos grave, siendo  ésta la que determina la prescripción de la pena. Por otro lado, la Ley no resuelve el problema de las penas alternativas. Aunque, en caso de que una de las alternativas se encuentre sólo dentro del ámbito del delito menos grave, no se podrá nunca enjuiciar el delito por el procedimiento de delitos leves, por pura lógica. Así lo cree también la Circular 1/2015, de 19 de junio, de la Fiscalía General del Estado[6]. Por consiguiente, la FGE descarta la aplicación del procedimiento del Libro VI de la LECRIM al elenco de delitos leves cuando hay tipos que disponen alternativamente penas leves y menos graves (Por ejemplo, la difusión de mensajes o consignas que inciten a alterar orden público -559 CP-, que tiene asignada una multa de 3 a 12 meses o prisión 3 meses a 1 año). En estos casos, habría que tramitarlo por diligencias previas del Procedimiento Abreviado.

    Como dice DE VICENTE MARTÍNEZ[7], el hecho de que conductas penales que siguiendo el criterio general deberían considerarse como delitos menos graves -a tenor del nuevo inciso introducido por la reforma- sean considerados delitos leves y, por tanto, sometidos en su caso al régimen procesal del antiguo juicio de faltas, es altamente discutible[8]. Así, no se da la necesaria correspondencia entre tipo de infracción (menos grave y leve) y cuantía de pena, sino que la categoría de delito leve puede conllevar pena leve o menos grave. Y la consecuencia de ello es que la diferencia de denominación entre infracción leve y menos grave es poco relevante, dependerá de la pena que recaiga. El CGPJ también criticó esta decisión en el Informe al Anteproyecto, como recoge DE VICENTE MARTÍNEZ: “la falta de adecuación del precepto a la sistemática general del Código Penal es evidente habida cuenta que para la determinación del umbral de gravedad de una pena, el criterio de referencia se establece en función de su techo y no de su suelo”.

    Para la autora mencionada, La introducción del segundo inciso del 13.4 CP produce un efecto seguramente no querido por legislador de degradar a categoría de delito leve un número determinado de delitos menos graves castigados con penas a caballo entre penas leves y menos graves. Así, se expande el ámbito aplicativo del juicio de faltas y la competencia objetiva de los juzgados instructores, que pasan a conocer del enjuiciamiento, aunque ello parezca incompatible con la función de instruir, pues algunas conductas antes eran consideradas delitos menos graves.

    Así parece confirmarlo la Circular 1/2015, de 19 de junio, de la Fiscalía General del Estado cuando dice: “hay razones para sospechar que la voluntad del legislador no era degradar estos delitos menos graves, pues nada se dice en el Preámbulo y las penas nominalmente asignadas a cada tipo no sufren mutación con el cambio legislativo”. Es relevante cómo se llama la atención sobre el delito de omisión del deber de socorro, que tiene asignada una pena de  multa de tres a doce meses, pero que al seguir  atribuido a la competencia del Tribunal del Jurado, ha de sujetarse a ese procedimiento especial.

    Así pues, para FARALDO CABANA[9], el motivo real por el que el legislador ha optado por esta solución del segundo inciso del art. 13.4 CP, es -sin duda- no cargar a los Juzgados de lo Penal, donde la duración del procedimiento es muy superior a la de cualquier otro órgano de la jurisdicción penal, incluido el TS. Pero está por ver hasta qué punto es una buena solución.

    En definitiva, nos encontramos –como destacan estos autores, en opinión que se comparte- ante una decisión poco meditada que reapertura el debate sobre constitucionalidad de aquel procedimiento penal en el que el mismo Juez que instruye es el que falla, ahora en delitos que llevan aparejada pena menos grave y sin conformidad del acusado.

    1. REPERCUSIÓN DE LA NUEVA FIGURA DEL DELITO LEVE EN LA INTERVENCIÓN DE PROFESIONALES EN EL JUICIO SOBRE DELITOS LEVES

    Una vez expuesta la problemática planteada por la existencia de delitos leves enjuiciados por el procedimiento para el juicio sobre delitos leves del Libro VI de la LECRIM que llevan aparejada pena menos grave, se pasará a analizar las cuestiones relativas a la intervención de profesionales en el juicio, fundamentalmente cuando se dan este tipo de situaciones. La LECRIM tuvo que introducir una nueva redacción al art. 967. Dicho artículo fue modificado por art. único 20 de la LO 13/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LECRIM para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, entrando en vigor el 6 de diciembre de 2015. Según el art. 967 LECRIM, “1. En las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del investigado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado.

    Sin  perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación”[10].

    Así pues, se añade un segundo párrafo teniendo en cuenta que existen delitos leves con límite máximo de al menos seis meses, y para los cuales ya sí sería necesaria la intervención de Letrado y Procurador, con las reglas generales (como en el juicio oral derivado de procedimiento abreviado, sumario...).

    Con la legislación anterior, como decía ALHAMBRA PÉREZ[11], se podía solicitar nombramiento de abogado de oficio y el Juez acceder a dicho nombramiento (mediante auto motivado) cuando no se hiciese con la finalidad de dilatar el procedimiento y se observase una manifiesta desigualdad entre las partes. Se apoyaba esta tesis en lo expuesto por el TC en sentencia de 25-1-1993: “Es un dato real e innegable que en ocasiones estos procesos simplificados sirven para decidir conflictos de gran complejidad, por lo que la solución adoptada por la sentencia impugnada no solo es arbitraria, sino que además resulta adecuada para garantizar el acceso de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva y sin indefensión que ordena el art. 24 CE en la línea que marca la STC 47/87”.

    Sin embargo, la tranquilidad que existía con la legislación anterior de las faltas –a estos efectos- era que el acusado de una falta siempre iba a ser castigado con una pena leve.  Hoy ya no. Dependiendo del delito del que se le acuse, podrá ser castigado con una pena leve o con una pena menos grave, por lo que se ha tenido que prever que si la extensión de la pena del delito leve del que se le acusa tiene un límite superior de al menos seis meses, tenga que acudir al juicio con Abogado y Procurador. No se entiende muy bien tampoco este límite de seis meses, cuando entre tres meses y un día y seis meses la pena sigue siendo menos grave y se puede acudir al juicio sin Abogado ni Procurador. Parece también una contradicción. Pero al menos, sí se ha establecido este límite de al menos seis meses como cierta garantía.

    Por ello se torna necesario hacer mención en la citación al denunciado a que si el delito que presuntamente ha cometido tiene una extensión superior de pena de multa de al menos seis meses, tiene derecho a acudir con Abogado y Procurador de su elección o a solicitar justicia gratuita. Si no lo nombra o no lo solicita, se le debe nombrar por parte del Colegio de Abogados y Procuradores, antes de la fecha del juicio.

    1. LA PRÁCTICA DE LA TASACIÓN DE COSTAS EN EL JUICIO SOBRE DELITOS LEVES

    Y aquí es donde entran en juego las diferencias que pueden existir entre el régimen sobre tasación de costas que se daba anteriormente en el juicio de faltas y el que se plantea ahora en el juicio sobre delitos leves.

    Partimos de la base de que en el juicio de faltas no existía –como se ha visto- un segundo párrafo del art. 967.1 LECRIM, que dice actualmente: “Sin  perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación”. 

    Por ello, era plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial contraria a la práctica de la tasación de costas.

    III.1 La situación anterior, vigente el procedimiento sobre juicio de faltas

    El artículo 967 LECRIM aplicable al juicio de faltas (regulación anterior a la L.O. 1/2015), establecía la intervención no preceptiva de Letrado en el juicio de faltas al disponer que “en las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de faltas se les informará de que pueden ser asistidos por Abogado si lo desean”.

    No obstante el carácter no preceptivo de la intervención de Letrado y Procurador en el juicio de faltas, la parte podía comparecer asistida de Abogado, bien designado a su elección, o nombrado de oficio. De esta manera, el art. 6.3 de la Ley 1/96 admite la designación de Abogado y Procurador de asistencia gratuita, aun no siendo preceptivos, cuando motivadamente así lo acuerde el Juzgado o tribunal “para garantizar la igualdad de partes en el proceso”. Sin embargo, esta posibilidad que permite la Ley no implica que deban ser satisfechos los honorarios  de dichos profesionales por la parte condenada en costas, según entendía la Jurisprudencia menor (así, por ejemplo, el Auto nº 188/06, de 18-5-2006, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante).

    De este modo, teniendo en cuenta el concepto de costas que establece el art. 241  de la LECRIM, y que en el juicio de faltas no era necesaria la intervención de Abogado y Procurador ni aún para formular querella, se deducía que no procedía cargar las costas de la acusación particular al condenado, no pudiéndose integrar los honorarios del Abogado en el concepto de costas.

    El art. 124 CP contempla que las costas incluirán los honorarios de la acusación particular, pero sólo cuando se trate de delitos perseguibles  a instancia de parte.

    No obstante lo expuesto, la Jurisprudencia incorporó una excepción a esta regla general sostenida de forma mayoritaria, según la cual, cuando el juicio de faltas se inicia por denuncia de parte que es asistida de Letrado, el Juez podría acordar por medio de resolución  motivada, con el fin de evitar un desequilibrio entre las partes que pueda provocar indefensión  en el denunciado, que se le nombre un Abogado de oficio. En este supuesto, si el denunciado no gozaba del beneficio de justicia gratuita, recaía sentencia absolutoria, y se producía una condena en costas, el denunciante debería correr con el importe de los honorarios del Letrado. Este es el único supuesto en que procedería realizar la tasación de costas en el ámbito del juicio de faltas.

    No cabía tasación para el supuesto de una condena en costas genérica y sin prever específicamente la inclusión de los honorarios del Letrado de la acusación particular dentro del concepto de costas en atención a alguno de los criterios que hubiesen servido para fundamentar esa inclusión, a juicio de la jurisprudencia favorable a la  misma  (complejidad  del  asunto, concurrencia de circunstancias que  hagan necesaria la intervención letrada en el caso concreto para obtener una tutela judicial efectiva , la problemática probatoria de la cuestión fáctica, la aplicación más o menos automática del sistema legal de valoración de la indemnización, etc. ).

    Para estos supuesto, de no haber estado conforme la acusación particular con dicha condena en costas genérica, podría haber planteado recurso de apelación para que el órgano ad quem hubiese estimado su pretensión de condena especifica y concreta; siendo ese el momento procesal oportuno para plantear esa cuestión. Por tanto, una vez precluída la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia en tal sentido, se debía considerar que no era el momento de proceder  a practicar  tasación  alguna.

    En consecuencia, era razonable concluir que  no  correspondía al Letrado de la Administración de Justicia en el momento de practicar la tasación de costas valorar tales circunstancias para entender incluidos los honorarios de la acusación particular dentro del concepto de costas cuando no existía en la sentencia una condena  específica  a estos efectos, y máxime cuando dicha inclusión, en sí misma, era una cuestión debatida en el ámbito de la jurisprudencia “por entrar en juego” los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica. Así, existía múltiple jurisprudencia que analizaba este tema en torno a una idea central: la previsión de la LECRIM de no entender preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador en los juicios de faltas, sin que el legislador, tras las sucesivas reformas, hubiese requerido la asistencia de Letrado en este tipo de juicios, sin hacer distinción alguna ya sea por la complejidad de la materia o porque intervenga o no el Ministerio Fiscal, entendiéndose que era competencia del mismo determinar en qué procedimientos era preceptiva o no dicha intervención, dada la inseguridad jurídica que se generaría si ello dependiese de una decisión judicial (en este sentido, se pronunciaban resoluciones de las Audiencias Provinciales de Cádiz de 1-9-2009, de Les Illes Balears de 26-7-2012 y de Las Palmas de Gran Canaria de 21-5-2012 ). Con los hechos probados, en muchos casos las partes eligieron la vía penal, cuando podían haber optado directamente la vía civil, en la que, con la cuantía del pleito, podría haberse resarcido de las costas, en caso de condena.

    En conclusión, a la hora de solicitar la tasación de costas por parte de un Abogado, éste se podía encontrar con un decreto del Letrado de la Administración de Justicia del siguiente tenor: “

    DISPONGO: No proceder a la práctica de la tasación de costas solicitada por la parte, al no ser preceptiva la asistencia de Letrado ni Procurador en los juicios de faltas, de acuerdo con lo expresado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, y no prever específicamente la sentencia de xxxxx la inclusión de los honorarios del letrado de la acusación particular dentro del concepto de costas, en atención a las circunstancias especiales del caso.  Debe, por tanto,  correr el abono de los honorarios del Letrado de cuenta y cargo de la denunciante, quien concertó para la celebración del juicio sus servicios profesionales, admisibles pero no preceptivos en este tipo de juicios, según la legislación vigente”[12].

    III.2. La situación actual en el procedimiento para el juicio sobre delitos leves

    Con la nueva regulación y la introducción del segundo párrafo del art. 967.1 LECRIM, consecuencia de todo lo expuesto en la primera parte de este artículo en relación con la problemática de la existencia de delitos leves con penas menos graves, se hace necesario replantear la situación de la práctica de la tasación de costas en el juicio sobre delitos leves.

    Como se verá en el repaso de la reciente jurisprudencia menor que efectuaré, en la mayor parte de los supuestos la doctrina anterior para los juicios de faltas sigue estando plenamente vigente. Es decir, en todos aquellos delitos leves que no tengan pena de multa con límite máximo de al menos seis meses, en donde no es necesaria la defensa y representación obligatoria (967.1, 2º párrafo LECRIM), la regla general ha de tener el mismo fundamento: no cabe incluir honorarios de letrado y/o suplidos-derechos de Procurador por las mismas razones expuestas en el juicio de faltas (salvo aquellos casos excepcionales en que sí cabía y que ya han sido explicados).  De este modo, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 de noviembre de 2017 dice: “Se cuestiona también que se haya hecho un pronunciamiento condenatorio sobre imposición de costas, pero igualmente carece del más mínimo fundamento, pues tanto el artículo 123 CP, como el 240 de la LECrim., son imperativos en cuanto a la imposición de las costas a los criminalmente responsables, como es el caso. Cuestión distinta será que para realizar la correspondiente tasación no haya costas devengables, pero ello no enerva, obviamente, la necesidad legal de efectuar en la sentencia ese pronunciamiento”[13]. Por ello, vemos cómo deja en manos del Letrado de la Administración de Justicia la decisión final de práctica de la tasación, considerando imprescindible y necesaria la condena en costas, que siempre ha de existir. Otra cosa será el resultado de la tasación. En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de octubre de 2017[14]: “Discute, por último, la defensa del señor Remigio la condena en costas. Olvida que dicho pronunciamiento resulta imperativo - art. 123 del Código Penal -.Cuestión distinta es qué conceptos puedan incluirse en la tasación de costas (…)”. Para la Audiencia Provincial de Lleida (sentencia de 11 de octubre de 2017[15]) “el artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito, incluidos por tanto los delitos leves como antes estaban incluidas las faltas; por otro lado, el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Todo ello implica que la condena en costas debe ser impuesta a todo responsable de una infracción penal por la que fuere condenado. Lo que hizo la Juzgadora de instancia no fue sino aplicar el citado artículo 123. Si los recurrentes fueron condenados como autores de un delito leve, su condena en costas era preceptiva legalmente. Cuestión distinta es la relativa a los conceptos susceptibles de ser incluidos en tales costas, extremo sobre el que al no pronunciarse la juzgadora, este Tribunal no puede resolver, y que deberá ser objeto de la tasación de costas que en su momento se practique. A ello debe añadirse además que en este caso y aunque finalmente la condena ha sido por delitos leves, se siguió un procedimiento abreviado de modo que la asistencia letrada de los acusados era preceptiva de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 767)”. La Audiencia Provincial de Navarra deja igualmente la efectividad de la condena para el momento de la práctica de la tasación (sentencia de 3 de julio de 2017)[16]:“Sostiene el impugnante la improcedencia de la inclusión de las costas devengadas por la intervención de Procurador y Letrado de la acusación particular, ya que su intervención no es preceptiva en sede de enjuiciamiento de delitos leves. Ciertamente se está adelantando la impugnación, ya que tal cuestión ha de dilucidarse, en su caso, cuando el Letrado de la Administración proceda a la tasación de costas, pues el apelante tendrá oportunidad de impugnarlas por indebidas o excesivas, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 244 a 246 (a.i.), de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

    Interesante también es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2017[17] cuando expone: “En consecuencia la regla general es que dado que en el juicio de delitos leves, como sucedía con el de faltas, no es necesaria la intervención de Abogado ni Procurador, ni tan siquiera para formular querella, no procede cargar las costas de la acusación particular, o bien las de la defensa en caso de sentencia absolutoria. Ello tiene una excepción recogida en el auto del Tribunal Constitucional de 25 de Enero de 1993. ” (Ya comentada anteriormente). Y continúa “Pero en el caso de autos estamos ante un procedimiento relativamente sencillo cual es la producción de unas lesiones a la persona denunciante por parte del denunciado, en el que el resultado lesivo es de escasa entidad y la indemnización es reducida. Considera este Tribunal que en estos supuestos, como el enjuiciado, no es necesario el asesoramiento por profesionales del derecho”.

    Sin embargo, existen situaciones en las que la Jurisprudencia entiende que sí sería necesaria la intervención de Abogado, tal como se explicaba con el juicio de faltas. Así lo expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2016[18]: “Pero también es cierto que teniendo en cuenta los conceptos que como costas enuncia el artículo 241 de la referida Ley y que en el juicio por delito leve no resulta preceptiva la intervención de abogado y procurador, a tenor de lo dispuesto en los artículos 962 y 967 de la misma norma , se podría suscitar alguna duda sobre la inclusión de las generadas por la acusación particular, especialmente a la vista de la redacción del párrafo primero, in fine del último precepto legal citado, pues es verdad que el hecho de que no sea preceptiva o necesaria la asistencia técnica de abogado en el marco del procedimiento por delito leve no resultaría argumento suficiente por sí para excluir de las costas los honorarios del letrado que defendió los intereses de quien ejercitó la acción penal contra la persona definitivamente condenada. En este sentido, no se discute el hecho de que la parte puede acudir al juicio sin abogado, más ello no elimina que exista un auténtico derecho a la asistencia letrada en el mismo. Debe tenerse en cuenta que la decisión de considerar necesaria la asistencia de abogado, dependiendo de la complejidad de la causa, no es arbitraria, pues efectivamente, de acuerdo con la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC. de 22-4-87 y 1-2-88), como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Afrey y Pakelf), debe procederse al nombramiento de letrado, aun no siendo preceptiva su intervención, cuando la parte hubiese comparecido sin defensor libremente designado, sea o no por insuficiencia de medios, "si la efectividad de los principios de igualdad de defensa, contradicción y equilibrio entre las partes así lo demanda, o la complejidad del debate procesal".

    Para todos aquellos casos en los que sea preceptiva la asistencia de profesionales en virtud del art. 967.1, 2º párrafo, es esclarecedor lo manifestado por DE LA ROSA CORTINA[19] al decir: “Cuando el juicio por delitos leves lo sea por aquellos que exigen postulación, entendemos serán aplicables los criterios generales acuñados para el procedimiento abreviado y el sumario. De esta manera siguiendo las SSTS nº 271/2010, de 30 de marzo, 1034/2007 de 19 de diciembre, 518/2004 de 20 de abril la inclusión de los gastos generados por la acusación particular ha de estimarse procedente salvo que su intervención haya sido notablemente perturbadora y sus peticiones absolutamente heterogéneas en relación con las acogidas en la sentencia. Las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia (SSTS 1424/1997, de 26 de noviembre, 1429/2000, de 22 de septiembre, 1980/2000, de 25 de enero, 175/2001 de 12 de febrero 2002/2001, de 22 de octubre)”.

    Por otra parte, también es interesante ver cómo – en los casos en los que no cabe inclusión de costas- tampoco es de aplicación el art. 32.5 de la LEC con el fin de incluirlas, en cuanto a que el litigante sea de domicilio distinto al de celebración del juicio. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid[20] de  dice: “Sin embargo, no precede la aplicación supletoria de las previsiones contenidas en el artículo 32.5 de la LEC porque contienen unas excepciones a la regla general específicamente aplicables al proceso civil. Así, la regla según la cual el condenado en costas debe pagar los honorarios de los profesionales de la parte contraria que no sea preceptiva su intervención cuando haya actuado con temeridad no es aplicable al proceso penal porque en éste rige la regla del vencimiento y, por tanto, la condena en costas se produce por ministerio de la ley respecto del condenado y nunca respecto de la acusación. De otro lado, la regla según la cual el condenado en costas debe pagar tales honorarios cuando litigue en un municipio distinto al de su residencia está vinculada al posible cumplimiento de otros trámites que no se aplican en el proceso penal. Nos referimos a la obligación de comunicar en la demanda y contestación la intención de utilizar la defensa y representación técnica para que la parte contraria pueda hacer lo mismo”.

    Como resumen, podemos incluir la doctrina establecida en dos sentencias.  Por un lado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 31 de octubre de 2017[21]: “Por el recurrente se impugna la condena en costas al no ser preceptiva la intervención de Abogado y Procurador. Asiste la razón al recurrente en el sentido que el art. 967 de la LECRIM , recoge que el ofendido o perjudicado será informado de que puede asistir al juicio asistido por abogado si lo desea. Si bien el segundo párrafo establece que para el enjuiciamiento de los delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea al menos de seis meses, se aplicaran las reglas generales de defensa y representación. De lo anterior se desprende que, en el presente caso no es preceptiva la intervención de abogado, teniendo en cuenta la pena con la que se castiga el delito leve por el que es condenado el recurrente. Otra cosa es que, en supuestos de especial complejidad jurídica de las cuestiones planteadas para evitar la indefensión que podría generar a la parte el desconocimiento de las leyes se haga precisa la intervención de letrado, y en estos casos deberían incluirse en la tasación de costas. Supuesto que no concurre en el caso de autos donde se enjuicia una discusión y agresión con no reviste especial complejidad jurídica”.  Y por otro, las tesis establecidas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de enero de 2017 [22] “Por consiguiente, las sentencias condenatorias por delitos leves han de contener expresamente la condena en costas ( artículo 240 LOPJ ), y así se ha verificado en la Instancia por lo que el motivo ha de ser desestimado; otra cuestión es la relativa a si en esa condena en la mitad de las costas debe comprenderse el pago de los honorarios yhabiendo sido objeto de condena por un delito leve de lesiones, que lleva aparejada pena de multa de 1 a 3 meses, no procede la aplicación de la norma prevenida en el segundo inciso del párrafo 1º del artículo 967 de la LECrm y en su consecuencia, no procede incluir en dicha condena el pago de honorarios de abogado,debiéndose estimar particularmente el recurso sobre este particular. Sobre el alegato de la representación del recurrido, apelando al principio de igualdad de armas entre las partes (en la medida que la parte denunciada compareció con dirección letrada), significar que en la doctrina de la mayoría de las Audiencias Provinciales se considera que una cosa es la necesidad real de la asistencia de Abogado, dependiendo de la complejidad de la causa, y que puede venir exigido por la efectiva tutela judicial nombrar de oficio Letrado a la parte, a fin de no vulnerar el principio de igualdad de armas procesales, y otra muy distinta que deban ser reintegrados sus honorarios por la parte condenada en costas (…)La sentencia del T. Supremo de 9 Mar. 1991 ya estableció también el criterio de que no procede cargar los honorarios de los letrados de la acusación particular a la parte condenada en costas en estos procesamientos habida cuenta de que su intervención no es preceptiva.”. En esta última resolución parece que el Tribunal, a diferencia de otras resoluciones estudiadas, no deja en manos exclusivamente del Letrado de la Administración de Justicia la práctica de la tasación sino que directamente se atreve a sentenciar que “no procede incluir en la condena el pago de honorarios de abogado”. Es una diferencia de matiz, que al final llega a la misma conclusión: no hay costas. Pero con esta teoría, si que cabría que el Letrado de la Administración de Justicia dictase un decreto denegando la práctica de la tasación (como habitualmente se hacía en el juicio de faltas) en lugar de practicar una tasación de valor “cero”. Sin embargo, como explicaré en el último apartado de este artículo, entiendo que con la nueva normativa es preferible tasar siempre que tengamos una resolución firme (aunque la tasación sea de valor “cero”).

    1. CONCLUSIÓN

    Por todo lo expuesto en el presente artículo se debe llegar a la conclusión de que, ante la posibilidad de que en el juicio por delito leve pueda haber casos en los que sea preceptiva la intervención de profesionales (dependiendo de la pena de multa, 967.1 LECRIM, 2º párrafo), la regla general debería ser proceder a practicar por parte del Letrado de la Administración de Justicia  la tasación de costas en todos los casos en los que se solicite y, a partir de dicha solicitud, tener en cuenta todas las circunstancias.

    Así, si el delito leve es en cierto modo equiparable a una falta antigua y su extensión de pena de multa es de pena leve o menos grave de hasta al menos seis meses, sólo se incluirían  honorarios y partidas en los mismos casos en los que se incluía en los juicios de faltas, según la Jurisprudencia menor. A saber, cuando el juicio de delito leve se inicia por denuncia de parte que es asistida de Letrado, donde el  Juez ha podido acordar que se le nombre un Abogado de oficio al denunciado por medio de resolución  motivada (con el fin de evitar un desequilibrio entre las partes que pueda provocar indefensión  en el denunciado). En este supuesto, si el denunciado no goza del beneficio de justicia gratuita, recae sentencia absolutoria, y se produce una condena en costas, el denunciante debería correr con el importe de los honorarios del Letrado. Este sería, por tanto, el único supuesto en que procedería incluir honorarios y partidas en la tasación de costas en el ámbito de juicio por delito leve que lleva aparejada pena leve o pena menos grave de límite máximo inferior a “al menos seis meses”.

    Si no se da la excepción antedicha se practicaría una tasación con “valor cero”, excluyendo los honorarios y partidas incluidas, sometiéndose su posible impugnación a las reglas generales de los arts. 244, 245 y 246 de la LEC.

    En los demás supuestos, cuando el delito leve en aplicación del art. 13.4 CP segundo inciso, lleva aparejada una pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses - donde hay que aplicar las reglas generales de defensa y representación-, la intervención de profesionales se entiende preceptiva y por tanto hay que practicar la tasación de acuerdo con los arts. 241 y ss. de la LEC,  incluyendo los honorarios y todos aquellos suplidos y partidas que no sean superfluas.

    En definitiva, mientras que - vigente el juicio de faltas-  se solía dictar decreto denegando la práctica de la tasación por las razones expuestas en este artículo, en la actualidad considero que habrá que practicar en todo caso la tasación que se solicite una vez firme la resolución de condena. Si bien, como suele pasar en el proceso civil, unas veces será de “valor cero” (si no corresponde incluir honorarios o partidas, -véase el juicio monitorio que no versa sobre propiedad horizontal o el verbal de menos de 2000 euros con domicilio del beneficiario de la condena en la misma sede que la del juicio-) y otras veces se incluirán tal como correspondan legalmente.

    Finalmente, la reforma –como se ha expuesto- es criticable dada la situación creada: delitos leves con pena menos grave contradiciendo la propia definición de delito leve del art. 13.3 CP; extensión del ámbito de un juicio sobre delitos leves donde el mismo Juez que instruye falla en numerosos delitos con pena menos grave (con las dudas de constitucionalidad que ello ocasiona) y; posible laguna en la pena de multa de entre tres meses y un día y seis meses, que –siendo pena menos grave- no precisa de la intervención preceptiva de Abogado y Procurador. Confiemos en que, con la práctica, se puedan mejorar dichas cuestiones y proceder a una modificación legal, con la finalidad de conseguir un proceso penal claro, garantista y adecuado plenamente a la Constitución, sin que se dé margen a ninguna indefensión.

  • La responsabilidad de los administradores al no instaurar programas de compliance en las PYMES

    La responsabilidad de los administradores al no instaurar programas de compliance en las PYMES

    13 de Marzo de 2018

    Implantación del compliance

    A raíz de la reforma del Código Penal del año 2015 se establece un formato de aplicación de sistemas deCompliance y las posibles responsabilidades penales que existen para la Sociedad en el caso de no implantar dichos planes en su estructura empresarial.

    Lo que hasta la fecha ha sido un tema sin apenas repercusión es la posibilidad que existe por parte de la sociedad de atenuar e incluso eximir la totalidad de su responsabilidad para así transferir ésta a los administradores de la sociedad, en el caso de que se pruebe la existencia de dolo o negligencia en el ejercicio de sus funciones.

    En este sentido el marco legal aplicable sería :

    Entre los delitos que previene el Compliance Program se encuentran:

    • Delitos contra el medio ambiente y la salud.
    • Delitos fiscales.
    • Delitos societarios.
    • Delitos contra los consumidores.
    • Delitos contra la propiedad industrial e intelectual.
    • Delitos contra el mercado.
    • Delitos tecnológicos.
    • Delitos contra los derechos de los trabajadores.
    • Delitos de cohecho o alzamiento de bienes.
    • Delitos de estafa.
    • Delitos urbanísticos.
    • Delitos entre particulares.
    Peculiaridad del compliance officer en la pyme 

    El compliance officer es la persona encargada de vigilar y velar por el cumplimiento del programa delcompliance.

    En los supuestos de las PYMEs según nos indica el art. 31 BIS, Apartado 3 se permite que dichas funciones sean desempeñadas por el Órgano de Administración siempre y cuando la empresa presente Cuenta de Pérdidas y Ganancias abreviadas.

    Según el art. 258 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Las personas jurídicas de pequeñas dimensiones:

    1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
      a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.
      b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.
      c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

    La principal peculiaridad del compliance para con las Sociedades a raíz de la reforma del Código Renal es que se le responsabilice penalmente a la empresa de manera inmediata al no tener instaurado un programa de compliance, es decir, no cumplir sus deberes de supervisión, vigilancia y control.

    Al referirnos a “Sociedades” es necesario hacer una pequeña apreciación que por obvia que pueda parecer es necesaria para aclarar dudas. En una Sociedad independientemente del tipo (limitada o anónima) existen dos órganos totalmente diferenciados:

    • La junta de accionistas/ socios que son los propietarios de la sociedad.
    • El órgano de administración, que es el órgano encargado de supervisar el buen funcionamiento de la sociedad.

    Esta precisión resulta importante reseñarla porque la finalidad de este artículo versa en distinguir la Sociedad como tal (junta de socios) y el Órgano de Administración. Lo más normal en una S.L. de reducida dimensión es que exista uno o dos accionistas y los mismos coincidan con el Órgano de Administración, principalmente bajo la figura de un administrador único o administradores solidarios.

    Una opción poco recomendable para salvaguardar el patrimonio del empresario sin contratar uncompliance officer, es que este siga realizando funciones propias de un administrador, pero sería recomendable externalizar la administración de la sociedad y otorgar poderes (teniendo en cuenta la amplitud de los mismos al poder considerarse un administrador de hecho dependiendo de las funciones).

    En este sentido la persona jurídica podría evadir toda la responsabilidad al argumentar que por su parte se ha llevado a cabo todas las actuaciones posibles y diligentes para instaurar un programa decompliance. En ese caso el responsable podría ser la persona física autora del tipo penal imputable, es decir, al acreditarse por parte de la sociedad que ha sido el administrador, como encargado de dicha implantación y supervisión el que no ha cumplido con su cometido.

    Si se optase por la contratación de un compliance officer y no se llegara a instaurar un programa decompliance ¿quien sería el responsable de implantación del programa de compliance? ¿El administrador o el compliance officer?

    Al tratarse de un hecho punible por omisión de funciones, la comisión por omisión se ha de apreciar cuando su deber es de garante y consiste en impedir el resultado, siendo equiparable la actitud omisiva a la del sujeto activo del delito.

    Extrapolando este supuesto al ámbito laboral y debido a su similitud de los sistemas de compliance con los planes de prevención de riesgos laborales se puede extraer el criterio del Tribunal Supremo entendiendo este que quien tiene posibilidad fáctica de evitar la situación de peligro y encontrándose jurídico-laboralmente obligado a hacerlo no lo cumple, es el autor del delito.

    Dicho esto, si la empresa optase por contratar los servicios de un compliance officer y se determinara que el delito ocasionado dentro de la empresa hubiera surgido a raíz de una negligencia de sus funciones quedando perfectamente delimitada su responsabilidad , sería él el responsable.

    En este sentido, de cara a una pyme ¿resulta aconsejable externalizar los servicios de compliance?

    A modo de resumen, resultaría aconsejable que la pequeña empresa externalice el servicio, independientemente de que no es obligatorio para una empresa de reducido tamaño el contar con uncompliance officer, si es cierto que contaría con los servicios de un profesional independiente que realizaría un estudio de prevención más exhaustivo que un administrador interno. Contando para ello con una formación y experiencia especifica. En este caso el compliance officer debe de contar con todos los medios que estén al alcance de la pyme.

    También depende del objeto social de la sociedad y de los posibles riesgos que pueda tener, es por ello que aunque la ley permite a una empresa de reducida dimensión prescindir de un compliance officer, si la naturaleza de su actividad se considera delicada sería recomendable la implantación del mismo para así evitar responsabilidades para sus socios.

    Autor: Diego San Martín, Abogado en Bufete Casadeley


  • Mediación notarial: cómo resolver conflictos con la ayuda de un notario

    Mediación notarial: cómo resolver conflictos con la ayuda de un notario

    13 de Marzo de 2018


    La mediacion notarial tiene aplicación en todo tipo de controversias entre particulares y/o empresas sobre las que cabe alcanzar un acuerdo, utilizando soluciones creativas y amistosas. Los notarios, por su experiencia y preparación, reúnen muchas de las características inherentes a la mediación: preparación, independencia, imparcialidad y garantía de la seguridad jurídica.

    ¿Hay vías alternativas a los tribunales para la resolución de conflictos? ¿Cómo se pone en marcha un proceso de mediación? ¿Es una alternativa más económica a la vía judicial? ¿En qué ámbitos podemos recurrir a ella? Para resolver todas estas dudas, el Consejo General del Notariado ha elaborado un documento informativo en el que se abordan las claves para resolver conflictos de manera extrajudicial. Los notarios, como funcionarios públicos del Estado y expertos en Derecho, pueden asesorar al ciudadano e incluso ejercer como mediadores ayudándoles a resolver conflictos civiles, mercantiles o familiares sin tener que ir a juicio.

    La mediación es un procedimiento de resolución de conflictos o desavenencias de manera privada y pacífica dirigido por un mediador que fomenta un mejor diálogo entre las partes. El Consejo General del Notariado ha creado una infografía que desarrolla las claves de esta alternativa rápida y económica, que tiene aplicación en todo tipo de controversias entre particulares y empresas sobre las que cabe alcanzar un acuerdo, utilizando soluciones creativas y amistosas. Los notarios, funcionarios públicos, a los que el Estado atribuye la función de dar fe pública y controlar la legalidad, reúnen muchas de las características inherentes a la mediación: preparación, independencia, imparcialidad o garantes de la seguridad jurídica.

    Las fases de la mediación

    En la infografía se detallan los pasos a seguir en el proceso de mediación, desde la sesión informativa, pasando por el proceso de mediación, hasta llegar al acuerdo:

    La sesión informativa consistirá en la presentación general del proceso de mediación y explicación a ambas partes de los pilares básicos de este proceso: voluntariedad, imparcialidad, confidencialidad y flexibilidad.

    Durante el proceso de mediación se creará un espacio de diálogo, con el objetivo de que ambas partes adquieran una visión conjunta del conflicto y se identifiquen las de controversias. El notario mediador identificará los temas e intereses que preocupan a las partes. Convocará las sesiones que sean necesarias, también de manera individual, para definir intereses y alternativas de consenso, identificar puntos en común, generar ideas, aportar soluciones y plantear acuerdos.

    Una vez logrado el acuerdo, el mediador redactará el acta final con los pactos alcanzados, con la posibilidad de elevarlo a Escritura Pública, es decir, otorgarle a este documento una    fuerza ejecutiva. De esta manera, la parte que incumpla estos acuerdos se verá forzada a cumplirlos en un procedimiento de ejecución judicial en el que el juez se limitará a obligar a la parte que ha incumplido a realizar lo acordado.

    Sin acuerdo

    Puede darse el caso de que el acto de mediación puede finalizar sin acuerdo, bien porque alguna de las partes da por terminada las actuaciones, haya transcurrido el tiempo acordado por las partes para la duración del procedimiento o el mediador aprecie que las posiciones son irreconciliables. Si así sucede, se procederá a redactar un acta final que recogerá la conclusión del procedimiento sin acuerdo, que deberá ser firmada por ambas partes.

    Fuente: Consejo General del Notariado



  • Apartamentos Turísticos: escenario de incertidumbre y desigualdad entre Comunidades Autónomas

    Apartamentos Turísticos: escenario de incertidumbre y desigualdad entre Comunidades Autónomas

    20 de Febrero de 2018

    Begoña Costas de VicenteDirectora Técnica de Sepín Apartamentos Turísticos


    En todas las Comunidades Autónomas, prácticamente, existen a diario noticias sobre apartamentos turísticos y viviendas de uso vacacional y es fácil oír hablar sobre este tema a familiares y amigos preocupados, porque no saben si su piso que alquilan en la playa quince días entra dentro de esta categoría, al igual que es tema planteado en las juntas de propietarios, donde la discusión está en la prohibición de este tipo de alojamiento en la Comunidad.

    Nos encontramos ante un escenario de incertidumbre absoluta. Por un lado, el particular esta afectado, porque ha destinado sus ahorros y ha invertido en un inmueble para obtener cierta rentabilidad y le han asesorado que el alquiler de una vivienda residencia habitual supone más limitaciones y menores ingresos. Por otro lado, las Comunidades se plantean si por el hecho de que un Decreto autonómico u Ordenanza municipal apruebe una regulación sobre estos apartamentos y viviendas de uso vacacional, deben permitir esta modalidad en su edificio con las molestias que conlleva.  Y, por último, las grandes promotoras y fondos de inversión, porque han invertido enormes cifras, incluso comprando edificios enteros en grandes ciudades, cuando todavía se están regulando las características y los trámites.

    Comenzamos por señalar que la Constitución española en el art.150 transfiere competencias a las CCAA, y por otro lado, la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994 con la reforma de esta Ley en 2013, en el art.5 e) excluyó de la misma las cesiones temporales de una vivienda amueblada, comercializada o promocionada en canales de oferta turística, realizada con finalidad lucrativa, sometidas a régimen específico derivado de “normativa sectorial”. Y esto dio lugar a la aprobación de cientos de normas, Decretos, Ordenanzas para regulan esta actividad. Lo que no podíamos saber entonces es que esto iba o originar un boom, que hoy aún continua.

    Precaución es nuestra recomendación, nadie pone en duda que puede ser un buen negocio, pero habrá que estar muy atento a la exigente normativa, que en algunas Comunidades Autónomas se encuentra en tramitación, como en las Comunidades Autónomas de Madrid, Castilla-La Mancha y Cantabria donde existen borradores del Decreto para su regulación. En otras, en cambio, ya se aprobaron recientemente y a ellas habrá que estar. Pero también, las grandes ciudades como Madrid, Barcelona, han legislado la suya propia, no exenta de polémica, y ya son otros lugares como San Sebastián, Murcia y algunas otras… que tienen o van a tener su propia normativa, siendo en ocasiones su competencia muy discutida.

    La conclusión es más de 100 normas existentes en España y con consecuencias muy diferentes, por eso es fundamental estar muy atentos e informados. Las exigencias son muchas, existen inspecciones diarias en edificios y cualquier incumplimiento será sancionado.

    Existen miles de preguntas que hacerse acerca de los apartamentos turísticos.  Hoy me centraré en mostrar las diferencias entre dos CCAA, como ejemplo, simplemente respecto a sus definiciones y sus sanciones, y lo importante de hacer un seguimiento si no queremos encontrarnos con alguna sorpresa.

    ¿Cuál es la diferencia entre apartamento turístico y vivienda de uso turístico?  

    1.-Apartamento turístico:  Se consideran apartamentos turísticos los inmuebles integrados por unidades de alojamiento complejas, dotadas de instalaciones, equipamientos y servicios en condiciones de ocupación inmediata, destinados de forma habitual al alojamiento turístico ocasional, sin carácter de residencia permanente, mediante precio.

    2.- Vivienda de uso turístico: Tienen la consideración de viviendas de uso turístico aquellos pisos, estudios, apartamentos o casas que, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad o por habitaciones a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio.

    En sus apartados 3 y 4 exige un certificado de idoneidad para vivienda de uso turístico y define lo que es canal de oferta turística.

    Apartamentos turísticos:
    1. Tienen la condición de apartamentos turísticos los inmuebles integrados en bloques de pisos o en conjuntos de unidades de alojamiento tales como chalés, bungalows y aquellas edificaciones semejantes que estén destinadas en su totalidad al alojamiento turístico, sin carácter de residencia permanente. Cada unidad de alojamiento estará dotada de instalaciones y servicios adecuados para la conservación, elaboración y consumo de alimentos y bebidas.
    2. Los apartamentos turísticos estarán dotados del equipamiento y mobiliario necesario para su inmediata utilización, que se extenderá al uso y disfrute de los servicios y de las instalaciones incluidas en el bloque o conjunto en el que se encuentre.
    Viviendas turísticas:
    1. Se entiende por viviendas turísticas los establecimientos unifamiliares aislados en los que se preste servicio de alojamiento turístico, con un número de plazas no superior a diez y que disponen, por estructura y servicios, de las instalaciones y del mobiliario adecuado para su utilización inmediata, así como para la conservación, elaboración y consumo de alimentos dentro del establecimiento.
    2. La comercialización de la vivienda turística deberá consistir en la cesión temporal del uso y disfrute de la totalidad de la vivienda, por lo que no se permite la formalización de contratos por habitaciones o la coincidencia dentro de la vivienda de usuarios que formalicen distintos contratos.
    Vivienda de uso turístico:
    1. Son viviendas de uso turístico las cedidas a terceras personas, de manera reiterada y a cambio de contraprestación económica, para una estancia de corta duración, amuebladas y equipadas en condiciones de inmediata disponibilidad y con las características previstas en este decreto. La cesión de este tipo de viviendas será de la totalidad de la vivienda, sin que se permita la cesión por estancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.e) de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos. Las viviendas de uso turístico podrán ser comercializadas, además de por las empresas turísticas reguladas en el artículo 33.1 de la Ley 7/2011, de 27 de octubre, por sus propietarios/as o persona física o jurídica que los/las represente. En este último supuesto no se aplicará lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley 7/2011, de 27 de octubre.
    1. A efectos del presente decreto constituyen estancias de corta duración aquellas en las que la cesión de uso es inferior a treinta días consecutivos, quedando fuera del ámbito de aplicación las que sobrepasen esa duración. Se considerará cesión reiterada cuando la vivienda se ceda dos o más veces dentro del período de un año.

    En conclusión, distintas definiciones, categorías, y exigencias como sucede con el Borrador del Decreto de Madrid donde es imprescindible un certificado de idoneidad del arquitecto, que Galicia, por el contrario, no lo solicita. Por tanto, muy importante estar a la normativa de cada CCAA, por muy injusta que parezca, pues cualquier infracción dará lugar a sanciones con importes desorbitados.

    ¿Cuál es la sanción por no haber presentado la declaración responsable de inicio de actividad de apartamento turístico?

    • En  la Comunidad de Madrid , hay que acudir al art.21 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo , donde califica “La oferta, prestación de servicios y la realización de actividades, sin haber presentado la declaración responsable, exigida por la normativa turística.” como infracción MUY GRAVE, y la sanción estará entre 30.001 y 300.000 €, y producirá la suspensión o cierre por un plazo de hasta cinco años , la anulación de inscripción en el Registro de Empresas Turísticas y la clausura definitiva del establecimiento.
    • En la Comunidad de Galicia, lo establece el art.110 de la Ley 7/2011, de 27 de octubre, del turismo de Galicia, y su calificación es infracción GRAVE, establece: “Se consideran infracciones administrativas de carácter grave: 1. La realización de actividades y prestación de servicios turísticos sin haber presentado la correspondiente declaración responsable u obtenido la preceptiva autorización turística, en su caso.”, siendo su sanción la establecida en el art.114, letra b), con multa de 901 a 9000€, pudiendo tener sanciones accesorias como la suspensión de la actividad turística o del ejercicio profesional.

    Como pueden ver un mismo incumplimiento, no dar de alta su apartamento turístico, con consecuencias  económicas muy distintas.

    En definitiva, muchos temas polémicos para aclarar y debatir, o incluso, como ya piden algunos Presidentes de algunas CCAA para regular los apartamentos turísticos a nivel nacional, y aprobar una Ley de armonización conforme tiene prevista la Constitución en su artículo 150, apartado 3.

  • 4 pasos imprescindibles para cumplir con el RGPD

    4 pasos imprescindibles para cumplir con el RGPD

    6 de Febrero de 2018

    Akamai Technologies, Inc. (NASDAQ: AKAM), la mayor plataforma de entrega en la nube del mundo y en la que confían más usuarios, advierte a las organizaciones de toda Europa que deben adoptar un enfoque basado en los riesgos a la hora de procesar los datos personales.


    Faltan solo cinco meses para que entre en vigor el RGPD por lo que las empresas deben adoptar los protocolos de seguridad adecuados y ser capaces de demostrar su aplicación en caso de que se produzca una filtración de datos. Este consejo, que forma parte del último white paper de Akamai, Protección de recursos web basada en pruebas, destaca la necesidad de que las organizaciones empiecen a analizar exhaustivamente todos sus sistemas para entender bien dónde están los riesgos y garantizar el cumplimiento de una nueva normativa que promete ser muy extricta.

    Gerhard Giese, responsable de Arquitectura de Seguridad Empresarial de Akamai Technologies advierte:  ” Hay que contar con pruebas suficientes de que se han adoptado las medidas adecuadas para proteger los datos personales que se procesan para mitigar los riesgos asociados a las actividades de procesamiento de datos y así evitar cuantiosas multas para las empresas. En el caso de una filtración, la responsabilidad de justificar que se tomaron las medidas adecuadas recae en la organización.”

    No hacer uso de la tecnología más reciente o basarse en un conocimiento limitado del panorama de amenazas en rápida evolución podría llevar a las autoridades a preguntarse hasta qué punto se tuvieron en cuenta los riesgos.

    Giese agrega: “Muchas empresas siguen utilizando tecnologías que las exponen a más ataques, ya se trate de vulnerabilidades asociadas a conexiones VPN en forma de accesos innecesarios a la red corporativa o de la selección de soluciones de seguridad simplemente menos eficaces.  Si existe una solución sencilla y práctica que no han implementado, deben plantearse si pueden afirmar de verdad que han mitigado el riesgo de forma adecuada“.

    La localización también aumenta la complejidad asociada a los requisitos de conformidad y se traduce en la obligación de las empresas de cumplir los establecidos localmente en varios países del mundo. Si bien existen similitudes, los matices individuales complican la tarea de demostrar el cumplimiento de cada una de las normativas.

    Pasos para demostrar el cumplimiento del RGPD

    Akamai, nos sugiere cuatro pasos que estiman son primordiale para que las empresas demuestren que se tiene un enfoque basado en los riesgos adecuado con respecto a la protección de sus recursos online:

    1. Aprender de los fallos de otros

    Si una empresa espera hasta que es atacada para responder a una nueva amenaza, será menos probable que se defienda adecuadamente. Los proveedores de seguridad que protegen a las empresas de todo el mundo son capaces detectar las amenazas en una ubicación y aplicar lo que aprenden al resto de clientes antes de que se produzca un nuevo ataque.

    1. Mantener y documentar las reglas del firewall de aplicaciones web

    Si se produce una infracción de seguridad dentor de una empresa, la autoridad de protección de datos requerirá pruebas en las que se describan los pasos dados para reducir el impacto al mínimo. Por lo tanto, en el caso los recursos online resulta prioritario demostrar que la empresa cuenta con un firewall específico de aplicaciones eficaz que se actualiza constantemente para responder al panorama de amenazas en constante evolución.

    1. Controlar el acceso de terceros a datos de carácter personal

    Proporcionar acceso de tercer o terceras personas a las redes sociales es una necesidad para las empresas, pero este acceso puede poner los datos personales y la seguridad general en riesgo. Por lo tanto, asegurarse de utilizar un sistema que permite realizar un seguimiento de los accesos a estas redes y mitigar los riesgos asociados a los no autorizados es imprescindible si las empresas quieren ser capaces de demostrar ante la autoridad de protección de datos que se han tomado las medidas necesarias.

    1. Crear una barrera entre la red y las amenazas potenciales

    Si la primera línea de defensa de una empresa se sitúa en el perímetro de la red, la amenaza está demasiado cerca para sentirse cómodo. Establecer una barrera, como una red de distribución de contenido (CDN), entre la infraestructura de la empresa y cualquier posible actor malintencionado, puede ayudar a detectar amenazas antes de que se conviertan en un problema, además de permitir a la empresa canalizar el tráfico en caso de ataques de denegación de servicio.

  • Mediación notarial: cómo resolver conflictos con la ayuda de un notario

    Mediación notarial: cómo resolver conflictos con la ayuda de un notario

    6 de Febrero de 2018

    La mediación es un procedimiento de resolución de conflictos o desavenencias de manera privada y pacífica dirigido por un mediador que fomenta un mejor diálogo entre las partes. El Consejo General del Notariado ha creado una infografía que desarrolla las claves de esta alternativa rápida y económica, que tiene aplicación en todo tipo de controversias entre particulares y empresas sobre las que cabe alcanzar un acuerdo, utilizando soluciones creativas y amistosas. Los notarios, funcionarios públicos, a los que el Estado atribuye la función de dar fe pública y controlar la legalidad, reúnen muchas de las características inherentes a la mediación: preparación, independencia, imparcialidad o garantes de la seguridad jurídica.

    Las fases de la mediación

    En la infografía se detallan los pasos a seguir en el proceso de mediación, desde la sesión informativa, pasando por el proceso de mediación, hasta llegar al acuerdo:

    La sesión informativa consistirá en la presentación general del proceso de mediación y explicación a ambas partes de los pilares básicos de este proceso: voluntariedad, imparcialidad, confidencialidad y flexibilidad.

    Durante el proceso de mediación se creará un espacio de diálogo, con el objetivo de que ambas partes adquieran una visión conjunta del conflicto y se identifiquen las de controversias. El notario mediador identificará los temas e intereses que preocupan a las partes. Convocará las sesiones que sean necesarias, también de manera individual, para definir intereses y alternativas de consenso, identificar puntos en común, generar ideas, aportar soluciones y plantear acuerdos.

    Una vez logrado el acuerdo, el mediador redactará el acta final con los pactos alcanzados, con la posibilidad de elevarlo a Escritura Pública, es decir, otorgarle a este documento una    fuerza ejecutiva. De esta manera, la parte que incumpla estos acuerdos se verá forzada a cumplirlos en un procedimiento de ejecución judicial en el que el juez se limitará a obligar a la parte que ha incumplido a realizar lo acordado.

    Sin acuerdo

    Puede darse el caso de que el acto de mediación puede finalizar sin acuerdo, bien porque alguna de las partes da por terminada las actuaciones, haya transcurrido el tiempo acordado por las partes para la duración del procedimiento o el mediador aprecie que las posiciones son irreconciliables. Si así sucede, se procederá a redactar un acta final que recogerá la conclusión del procedimiento sin acuerdo, que deberá ser firmada por ambas partes.

    Fuente: Consejo General del NotariadoLa mediacion notarial tiene aplicación en todo tipo de controversias entre particulares y/o empresas sobre las que cabe alcanzar un acuerdo, utilizando soluciones creativas y amistosas. Los notarios, por su experiencia y preparación, reúnen muchas de las características inherentes a la mediación: preparación, independencia, imparcialidad y garantía de la seguridad jurídica.




  • La nueva Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales

    La nueva Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales

    6 de Febrero de 2018

    La nueva Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales obligará a abogados y asesores a inscribirse en el Registro Mercantil



    La Comisión Europea ha abierto un procedimiento de infracción contra España por no haber trasladado completamente a la legislación nacional la cuarta directiva europea sobre blanqueo de capitales (Dir.849/2015) El plazo para adaptar la ley expiró el pasado 26 de junio, dos años después de su aprobación, sin que España cumpliera a tiempo con las exigencias comunitarias. 

    Decimos "completamente", porque si bien es verdad que la vigente Ley 10/2010 incorpora ya la mayor parte de las previsiones normativas contenidas en la Directiva tampoco es menos cierto que existe la necesidad de, entre otras cosas, llevar a cabo determinadas adaptaciones conceptuales en ciertos artículos, revisar el régimen de la potestad sancionadora para alinearlo con las nuevas exigencias y la regulación en materia de procedimiento administrativo que entró en vigor a finales de 2016”, etc.

    Y es que, aunque no debería ser así, la trascendencia de los cambios a introducir en la normativa vigente quizás justifique el retraso en su aprobación. Sirva de muestra la nueva obligación de inscripción en el Registro Mercantil a la que estarán sometidos los abogados y el resto de profesionales y sociedades dedicadas a la asesoría de empresas. 

    Actividades

    La obligación alcanzará a las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional constituyan sociedades u otras personas jurídicas; ejerzan funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; que faciliten un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos. El incumplimiento de esta obligación podría sancionarse con multas de 6.000 euros o más. 

    También deberán registrarse aquellos profesionales que ejerzan funciones de fideicomisario en un fideicomiso (trust) expreso o instrumento jurídico similar o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones. Y, además, lo estarán, quienes ejerzan funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conforme con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza esas funciones.

    Forma 

    La formalización de la inscripción variará dependiendo del tipo de obligado:

    • Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil .
    • Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática en base a un formulario preestablecido aprobado por Orden del Ministerio de Justicia

    En el caso de personas jurídicas, además de la declaración sobre la titularidad real (manifestación obligatoria en todo caso) deberán de indicar cualquier cambio de administradores o modificación del contrato social.

    Cuentas Anuales

    Por otra parte, las personas físicas -salvo los profesionales- y las jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo disponen sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil acompañadas de un documento del que resulten los siguientes datos:

    1. Los tipos de servicios prestados
    2. El ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.
    3. La prestación de este tipo de servicios a no residentes.
    4. El volumen facturado por estos servicios en el ejercicio vigente y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se debe indicar así expresamente.
    5. El número de operaciones realizadas Si no se hubiera realizado operación alguna se deberá indicar así expresamente.
    6. En su caso titular real si existiere o la modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro.

    Los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar un documento similar al descrito pero obviando, como es lógico, el contenido referente a la titularidad real.

    El depósito se deberá efectuar dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática. El incumplimiento de esta obligación tendrá la consideración deinfracción leve y podrá ser sancionada con multas de 6.000 euros o más.

    En cualquier caso y para terminar, tengan en cuenta que dispondrán de un año, contado desde la entrada en vigor de esta nueva norma para inscribirse y si, por otras causas, ya estaban inscritos, para presentar en el registro una manifestación de estar sometidos, como sujetos obligados, a la normativa de Prevención de Blanqueo de Capitales

  • El importe de los inmuebles pitiusos hipotecados crece un 41%

    El importe de los inmuebles pitiusos hipotecados crece un 41%

    10 de Enero de 2018

    Los créditos constituidos hasta octubre suben un 28%, pero son la mitad que en 2008.

    José Miguel L. Romero 

    Ibiza 10.01.2018 | 12:39

    Una obra en Buscastell J.M.L.R.

    El número de fincas sobre las que se constituyeron hipotecas en los diez primeros meses de 2017 aumentó un 28,3% respecto al mismo periodo de 2016, según los últimos datos suministrados por el Instituto Balear de Estadística (Ibestat) a partir de la información del Instituto Nacional de Estadística (INE). Paralelamente, el importe de esos créditos garantizados subió, pero mucho más, un 41,5%: entre enero y octubre de 2016 se contabilizaron un total de 370 millones de euros en hipotecas, mientras que esa cantidad ascendió a 524,6 millones de euros en 2017, casi 154 millones de euros más.

    ¿Es mucho o es poco? Es mucho, la mayor cantidad hipotecada de los últimos nueve años. Desde 2009 no se había registrado una cifra tan alta. Pero es poco si se echa la vista a los años 2006 (1.306 millones de euros), 2007 (1.270 millones de euros) o 2008 (917 millones de euros), cuando la desmesura se apoderó del país, que se endeudó por encima de la cordura.





    31% más de fincas urbanas. La mayor parte del incremento habido durante el último año se debe a las fincas urbanas. Se constituyeron 1.838 hipotecas sobre inmuebles de esas características, un 31,3% más que durante similar periodo de 2016. En euros, eso significó un total de 462,7 millones de euros, un 46,8% más que un año antes. Es la mayor cantidad desde 2008, cuando se llegó a los 785 millones de euros, si bien en 2006 se tocó techo con 1.207 millones, y en 2007 se firmaron por valor de 1.110 millones.

    Menos rústicas pero más caras. Lo curioso es que aunque se hipotecaron menos fincas rústicas, el importe acumulado creció. Se constituyeron 111, ocho menos que en 2016, pero el valor ascendió a 62 millones de euros, un 11% más en términos interanuales. Aunque hay diversos factores que influyen, entre otros la superficie, la revalorización del suelo ha sido fundamental en ese incremento.

    45% más de viviendas. En total, se firmaron 1.414 créditos por viviendas entre enero y octubre de 2017. Es un 45% más que en el año 2016, pero es una cantidad inferior a la que hubo en 2015, cuando se constituyeron 1.553. Lo interesante es que el valor de las casas hipotecadas en 2017 ha sido muy superior al del año 2015: el importe acumulado durante los 10 meses de 2017 fue de 246 millones de euros, un 47% superior al de 2016, y un 81% mayor que el de 2015. Aun así, se está lejos de los registros de 2007 (733 millones de euros) y de 2006 (738), tres veces superiores.

    Se busca solar. Basta con examinar la estadística de los solares gravados desde hace una década para comprobar que apenas queda suelo libre en las Pitiüses o que su precio está por las nubes. En 2017 sólo se constituyeron cinco hipotecas sobre solares, la mitad que hace un año. Pero ese descenso no es algo coyuntural. En 2006 se firmaron sobre 249 solares (50 veces más que ahora), cifra que bajó paulatinamente hasta la actualidad: 165 en 2007, 107 en 2009, 76 en 2010, 43 en 2011, 20 en 2013... De los 194 millones de euros invertidos en este tipo de bienes inmuebles en 2006 se ha pasado a solo dos millones en la actualidad, la cantidad más baja de la década.

    Igual número de locales, pero más caros . Se firmaron hipotecas sobre 419 locales y garajes, aproximadamente los mismos que en 2015 (415) y 2016 (412), pero por mucho más dinero, otro indicativo de la revalorización de ese activo: el importe en 2017 ascendió a 214,6 millones de euros, un 56,5% más que un año antes.





  • 2017, el año que cambió el curso de la plusvalía municipal Autor: @David Marrero 27 diciembre 2017,

    2017, el año que cambió el curso de la plusvalía municipal Autor: @David Marrero 27 diciembre 2017,

    9 de Enero de 2018

    La llamada plusvalía municipal es uno de los impuestos con los que los ayuntamientos consiguen mayores ingresos, junto al IBI. Sin embargo, 2017 quedará como el año en el que las sentencias del Tribunal Constitucional han cambiado la forma de cobrar el Incremento del Valor de los Terrenos Urbanos (IIVTU). Repasamos las principales sentencias que han dado un giro de 180 grados a un gravamen que hasta ahora se pagaba incluso si se vendía con pérdidas, y que está a la espera de que el Supremo decida si la fórmula para calcularlo se ajusta a derecho.

    En lo que va de año, el Tribunal Constitucional ha tumbado el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos Urbanos (IIVTU) cuando se vende un inmueble con pérdidas, mientras que el Supremo ultima un dictamen para decidir si la fórmula para calcular este gravamen, y que afecta a las ventas con ganancia y a las herencias, es acorde a derecho. Hacienda y los Federación de Municipios y Provincias ya trabajasobre el proyecto de Ley de reforma de las Haciendas Locales para reformular el impuesto.

    Entre febrero y abril, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales los impuestos de la plusvalía municipal que se aplicaban en las diputaciones vascas de Álava y Guipúzcoa. Era solo cuestión de tiempo, que el Constitucional también dictara sentencia contra algunos puntos de la norma estatal que rige las Haciendas Locales, cuando se vende un inmueble en pérdidas.

    Según los expertos de idealista/news, José María Salcedo y Carmen Giménez, la fórmula para realizar el cálculo del impuesto gravaba cantidades ficticias y no reales. “Se realiza sobre valores catastrales del suelo que bien se habían quedado estancados o bien que no habían dejado de aumentar, a pesar de la caída real tanto del precio de las viviendas, como del precio del suelo”.

    El Tribunal Constitucional afirmó además que la forma de determinar la existencia o no del incremento del valor del terreno es algo que solo corresponde al legislador. 

    Con esta situación, el Gobierno aprobó el pasado mes de julio el proyecto que modifica la Ley reguladora de las Haciendas Locales para regular la plusvalía municipal en caso de la transmisión de un inmueble a pérdidas. La piedra angular de la nueva regulación es la forma de determinar la existencia del incremento del valor del terreno. En el caso de la venta de una vivienda, la escritura de la compraventa será la que determine si se ha transmitido en pérdidas o no.

    Recordemos que la plusvalía municipal se paga tanto en las transmisiones onerosas, como las compraventas de viviendas, como de las gratuitas, en donaciones y herencias. En ambos casos, el borrador especifica que serán las escrituras, en el primer caso, y el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, en el segundo, el que determine el pago del impuesto.

    Pero mientras se espera la aprobación definitiva de la modificación de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (LHL), el cobro de la plusvalía se encuentra en un vacío legal. Muchos tribunales están dictando sentencias nulas contra las liquidaciones dictadas por las administraciones autonómicas.

    Otra estocada que puede sufrir la plusvalía municipal es el frente que tiene en el Tribunal Supremo, que debe decidir si las liquidaciones del impuesto están sujetas a derecho, ya no solo cuando no ha existido ganancia sino además cuando sí que se ha producido un incremento de valor del terreno. Mientras no se pronuncia el Alto Tribunal, juzgados provinciales y autonómicos están ofreciendo diferentes sentencias sobre si anular o no las liquidaciones ya establecidas.

    Las personas que se han visto afectadas por el pago de la plusvalía pese a haber vendido en pérdidas, o incluso ahora, las que quieran reclamar, aunque haya existido incremento de valor tienen cuatro años desde que finalizó el plazo para presentar la autoliquidación.

    Habrá que estar atentos al dictamen del Tribunal Supremo para ver cómo evoluciona el cobro de la plusvalía municipal.

  • Cómo impugnar una comprobación de valores en Baleares

    Cómo impugnar una comprobación de valores en Baleares

    9 de Enero de 2018

    En la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, la Administración realiza la comprobación de valores mediante el método del dictamen de peritos (artículo 57.1.e de la Ley General Tributaria). Sin embargo, los dictámenes realizados tienen ciertas particularidades, según el despacho Ático Jurídico.

    El valor del suelo se calcula de forma automática, multiplicando por dos el valor catastral del terreno.

    Cabe preguntarse, qué ocurre cuando la valoración catastral parte de una superficie de metros cuadrados superior a la real. ¿Es válida la comprobación de valores?

    Además, una reciente sentencia del TSJ de Andalucía afirma que la Administración debe explicar cómo ha obtenido el valor catastral que utiliza en la valoración.

    El valor de la construcción por su parte, se calcula en función de la tipología de la edificación, los precios medios aprobados por el colegio de arquitectos, y aplicando una serie de coeficientes en función de la antigüedad, del estado de conservación, etc… La metodología empleada para este tipo de valoraciones es la prevista en una Instrucción que se publica anualmente. No obstante, el perito que realiza la valoración nunca visita el inmueble.

    El TSJ de Baleares, de momento, ha dado el visto bueno a este tipo de valoraciones. Sin embargo, parece que valoraciones como la descrita cada vez tienen menos visos de legalidad, a raíz de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de comprobaciones de valores.

    Y es que, ya en el año 2012, el Tribunal Supremo declaró que la visita del perito es necesaria cuando se utilizaba el método del dictamen de peritos, y en la valoración se tenían en cuenta circunstancias tales como el estado de conservación, las calidades de edificación, etc… Dicho criterio ha sido reiterado en sentencias posteriores, y se puede decir que a día de hoy está totalmente consolidado.

    Además, el mismo Tribunal Supremo, en una reciente sentencia, ha afirmado que cuando la Administración comprueba el valor de un inmueble utilizando el método del “dictamen de peritos”, puede basarse o fundamentar dicho dictamen en los precios medios de mercado o en los coeficientes o metodologías previamente aprobados, pero debe razonarse en todo caso su aplicación al caso concreto.

    Es decir, no es posible que el dictamen de peritos se convierta en un paraguas de varios métodos de valoración, que son recogidos y aplicados por el perito sin ningún tipo de razonamiento ni individualización al caso concreto.

    En definitiva, el perito debe casar su valoración personal del inmueble, con la metodología prevista en la Instrucción que anualmente aprueba la Administración balear, y no aplicar ésta de forma automática, limitándose a firmar al final de la valoración. El problema es que actuar así obligará, en la mayoría de los casos, a una inspección personal del inmueble.

    Por tanto, recomendamos impugnar las liquidaciones que se dicten siguiendo un patrón similar al descrito por la Hacienda balear, invocando la última jurisprudencia del Tribunal Supremo a que nos hemos referido.

  • Los riesgos de pactar que el vendedor de una casa usada pague el ITP (y no el comprador)

    Los riesgos de pactar que el vendedor de una casa usada pague el ITP (y no el comprador)

    9 de Enero de 2018

    Artículo escrito por José María Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico

    Las transmisiones de inmuebles entre particulares están gravadas por elImpuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), siendo el comprador el que tiene que asumir el pago al ser el sujeto pasivo de este tributo. Nuestro Derecho permite, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil, la libertad de pacto. Sin embargo, antes de asumir el pago de un impuesto que no le corresponde, el vendedor debe tener muy en cuenta los riesgos que pueden derivarse de dicho pacto.

    ¿Afecta este pacto a la Administración Tributaria?

    Es necesario comenzar aclarando que los pactos entre particulares no afectan a la Administración Tributaria. Dispone el artículo 17.5 de la Ley General Tributaria que “los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas”.

    Por tanto, la condición de sujeto pasivo del comprador frente a la Administración Tributaria no se modifica por el hecho de haber pactado que el impuesto lo pagará el vendedor. Lo pagará, sí, pero para Hacienda el sujeto pasivo seguirá siendo el comprador.

    Y ahí es donde pueden comenzar los problemas para el bondadoso vendedor…

    Qué problemas pueden derivarse del pacto

    Básicamente, son dos los principales problemas que pueden derivarse del pacto entre comprador y vendedor, para que el impuesto lo pague este último.

    El primero de ellos vendrá si la Administración decide iniciar una comprobación de valores, y como consecuencia de la misma, notifica una liquidación de la que resulta un importe a ingresar adicional al que ya pagó en su día el vendedor del inmueble, a pesar de no ser el sujeto pasivo.

    En virtud del pacto alcanzado, dicho impuesto adicional deberá pagarlo también el vendedor. Pero, ¿puede al menos recurrir la comprobación de valores y la liquidación, para evitar dicho pago?

    El segundo problema puede venir si el vendedor que pagó el ITP sin estar obligado a ello, quiere rectificar el impuesto pagado y solicitar la devolución de ingresos indebidos, porque no aplicó algún beneficio fiscal, erró en el tipo impositivo o en general autoliquidó mal el impuesto, en su perjuicio. ¿Podría el vendedor, que no es el sujeto pasivo, solicitar la rectificación del ITP presentado, y la devolución de ingresos indebidos? Veamos caso por caso.

    1. ¿Puede el vendedor recurrir la comprobación de valores notificada al sujeto pasivo?

    En este punto, existen pronunciamientos judiciales enfrentados, y hay serias dudas de que el vendedor de un inmueble, que no es el sujeto pasivo del ITP, pueda recurrir la liquidación y comprobación de valores que se notifique a dicho sujeto pasivo, en relación al impuesto presentado.

    Aunque se dictaron en asuntos de plusvalía municipal, son válidas las conclusiones que resultan de dos sentencias (del TSJ de Madrid y de Andalucía), que ya comentamos en el blog de Ático Jurídico.

    La primera de ellas reconoce la legitimación del contribuyente, que ha pagado un impuesto sin ser el sujeto pasivo del mismo, para interponer un recurso contra la liquidación que pudiera dictarse. Considera el Tribunal madrileño que lo que hay que tener en cuenta no es la titularidad de la relación jurídica, que corresponde obviamente al sujeto pasivo, sino la circunstancia de si el resultado del recurso va a afectar positiva o negativamente al que pretende su interposición. Y si se da esta circunstancia, existiría legitimación para interponer el recurso, aunque el que recurre no sea el sujeto pasivo del impuesto.

    El TSJ de Andalucía, sin embargo, considera que, de acuerdo con el artículo 17.5 de la Ley General Tributaria antes citado, si el comprador sigue siendo el sujeto pasivo del impuesto a pesar del pacto alcanzado con el vendedor, también será únicamente aquél el que podrá recurrir la liquidación del impuesto que se notifique. Y ello independientemente de que el vendedor tenga interés directo en oponerse a la liquidación de ITP notificada, por haber sido él el que pagó el impuesto.

    2. ¿Podría el vendedor rectificar la autoliquidación presentada y solicitar la devolución de ingresos indebidos?

    Cuestión distinta es la de si dicho vendedor que pagó el ITP sin ser el sujeto pasivo podría solicitar la rectificación del impuesto presentado en su día, y la devolución del ingreso indebido.

    Hay que tener en cuenta que dicha autoliquidación se presentó a nombre del verdadero sujeto pasivo del ITP, es decir del comprador. Y ello, independientemente de que el pago efectivo del tributo lo soportara el vendedor.

    Esta cuestión ya la analizamos en relación al impuesto de plusvalía municipal, y la conclusión a la que llegamos entonces puede extrapolarse al supuesto que hoy comentamos.

    Por un lado, el Real Decreto 1065/2017 se refiere únicamente al obligado tributario a la hora de regular el procedimiento de rectificación de autoliquidación. Por otro lado, y si como consecuencia de dicha rectificación se solicita además la devolución de ingresos indebidos, la Administración Tributaria viene obligada a comprobar si el solicitante está legitimado para obtener la devolución de ingresos indebidos que reclama.

    Ello nos lleva al artículo 14 del Real Decreto 520/2005, que únicamente reconoce dicha legitimación al obligado tributario y a su sucesor. Y fuera de estos casos, a los que han soportado la retención o la repercusión legal del impuesto. Por tanto, el vendedor que pagó el ITP sin ser el sujeto pasivo, en virtud de un acuerdo privado, no podría obtener la devolución del impuesto erróneamente pagado.

    Conclusión

    En definitiva, vemos cómo el vendedor que asume el pago del ITP que no le correspondía, queda muy desprotegido en los casos en los que la Administración notifique una liquidación y exija el pago de un impuesto adicional al ya abonado, o cuando pretenda rectificar la autoliquidación erróneamente presentada, y la solicitud de devolución de ingresos indebidos.

    Por ello, y si se quiere llevar a cabo dicho pacto, es conveniente que se incluya en el contrato algún tipo de cláusula que exija al comprador sujeto pasivo del ITP la presentación de un recurso a requerimiento del vendedor contra la liquidación que pudiera dictarse, o que prevea la presentación por aquél de la solicitud de rectificación del impuesto, si se estimara necesario.

  • El impacto de la política monetaria sobre el precio de la vivienda

    El impacto de la política monetaria sobre el precio de la vivienda

    9 de Enero de 2018

    Un nuevo ciclo alcista se va afianzando en el sector inmobiliario. La evolución del precio de la vivienda es una buena muestra de ello: lleva dos años y medio creciendo y, en algunas zonas, el incremento acumulado alcanza el doble dígito. La recuperación del sector es sólida, se apoya en una notable recuperación de la actividad y en el auge de la demanda, propiciada por el dinamismo del mercado laboral y la mejora de las condiciones financieras. A este último punto dedicamos el Focus.

    Empezamos con un sencillo ejemplo para ilustrar la relevancia de la política monetaria llevada a cabo por el BCE para apoyar a aquellos hogares más afectados por la crisis: una reducción de 1 p. p. en los tipos de interés hipotecarios permite compensar una caída de la renta bruta de un hogar del 8% y mantiene la ratio de esfuerzo para la compra de vivienda sin cambios.1 Sirva de referencia que, entre 2012 y 2016, la renta de los hogares cayó un 6,3% en promedio en términos acumulados, y la política monetaria acomodaticia que se llevó a cabo ayudó a que el tipo de interés hipotecario disminuyera 1,3 p. p.

    Hasta el momento, todo apunta a que el entorno de tipos seguirá siendo favorable. Si bien el BCE está empezando a cambiar el tono de su discurso, no se esperan subidas de tipos de interés hasta mediados de 2019 y, además, todo apunta a que serán muy graduales. En particular, prevemos que el tipo medio sobre el saldo vivo de crédito hipotecario se mantenga por debajo del 2,5% en los próximos dos años, muy por debajo del 5,0% que se registró, en promedio, en el ciclo anterior.2 Por tanto, se espera que los hogares más afectados por la crisis económica puedan seguir contando con el apoyo de un entorno de tipos de interés muy bajos.

    Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el entorno de bajos tipos también está presionando el precio de la vivienda al alza. Por un lado, incentiva la inversión en vivienda, al generar un menor retorno de los productos financieros de ahorro y, además, permite el acceso a viviendas más caras. Un ejemplo lo ilustra muy bien: una reducción de 1 p. p. en los tipos de interés hipotecarios permite financiar un inmueble un 10% más caro.1 Si trasladamos el ejemplo al entorno de tipos actual, obtenemos que, con una cuota mensual hipotecaria de 550 euros durante 20 años, un tipo de interés del 3,2%3 permite financiar la compra de una vivienda de un importe de 120.943 euros, un valor un 18% más alto del que se podría financiar si los tipos de interés fuesen del 5%, como en el ciclo anterior.

    Más allá de los ejemplos ilustrativos para hogares con características determinadas, los artículos académicos que intentan aislar el efecto agregado de la política monetaria sobre el precio de la vivienda de manera más exhaustiva estiman que este es notable. En particular, en los países desarrollados, una disminución de 1 p. p. del tipo de interés real puede llegar a presionar al alza el precio de la vivienda cerca de 1 p. p.4

    1. Se asume una reducción de tipos del 3% al 2%, con una hipoteca a 20 años.

    2. Las diferencias en los tipos de interés reales probablemente no serán tan amplias porque se espera que la inflación se mantenga en cotas inferiores a las del ciclo anterior.

    3. Se asume una hipoteca equivalente al 80% del valor de la vivienda. Sirva de referencia que, en la actualidad, la cuota hipotecaria mensual media se sitúa en 549 euros, el vencimiento medio es de 23,4 años y el tipo de interés para las hipotecas constituidas a tipo fijo es del 3,16% (3T 2017).

    4. Véase Kuttner, K. (2012), «Lower Interest Rates and Housing Bubbles: Still No Smoking Gun» y Jarociński, M. y Smets, F. R. (2008), «House Prices and the Stance of Monetary Policy», Federal Reserve Bank of St. Louis Review, 90.

  • La fiebre de las criptomonedas

    La fiebre de las criptomonedas

    9 de Enero de 2018

    En 2017, el precio del bitcoin –la criptomoneda más conocida– llegó a multiplicarse por 20 entre principios de año y mediados de diciembre, desde los 1.000 a los 20.000 dólares. Al precio máximo alcanzado por el bitcoin, aquella pizzería que en 2010 ingresó 10.000 bitcoins por la venta de dos pizzas, en lo que fue la primera transacción de la historia de la moneda, habría llegado a tener 200 millones de dólares.

    El alto precio del bitcoin podría ser razonable si esta moneda se llegara a convertir en un medio de pago comúnmente aceptado y/o en un activo utilizado como reserva de valor.

    Actualmente, sin embargo, no es lo uno ni lo otro. Su utilización en el comercio electrónico o en otros ámbitos de la economía formal es anecdótica, aunque cabe sospechar que su uso está más extendido en actividades ilícitas. Para dichas actividades, la anonimidad que ofrece el bitcoin es muy valiosa. Por otra parte, la enorme volatilidad que ha exhibido hasta la fecha dificulta su rol como reserva de valor, pese a que la convierte en un instrumento fenomenal para la especulación.

    Su grado de aceptación futuro también es una gran incógnita. Entre sus ventajas, tiende a destacarse la privacidad que ofrece la anonimidad, el compromiso de que solo se crearán un número fijo de bitcoins y unos supuestos bajos costes de transacción. Desde un punto de vista social, sin embargo, la anonimidad para grandes transacciones suele favorecer la economía sumergida (por algo los países tienden a prohibir las transacciones en efectivo por encima de un cierto monto); la congelación de la oferta de moneda contraviene los principios básicos de política monetaria, porque es deflacionaria, y los costes de transacción no son tan bajos cuando uno tiene en cuenta la energía y el poder computacional que consume la criptomoneda.

    En su contra juegan otros factores. En primer lugar, no solo nadie está obligado, por ley, a aceptarlo (no se trata de una moneda de curso legal), sino que corre un serio riesgo de que se restrinja su uso, especialmente si su utilización en actividades ilícitas gana peso. Además, el bitcoin deberá competir con otras criptomonedas, y no puede descartarse que algunas cuenten con el apoyo del Estado y que sean de curso legal (¿por qué no un criptoeuro emitido por el BCE?). Y, por último, como han puesto en evidencia distintos ataques sobre plataformas de custodia e intercambio, el riesgo de fraude o robo para los tenedores de bitcoins no es despreciable.

    Todas estas incertidumbres cuestionan la espectacular alza que ha experimentado el bitcoin. En estos momentos, el precio al que se paga un bitcoin parece más sustentado en la especulación y las emociones que en un cálculo racional. Y, como resultado, es posible que se esté hinchando una burbuja. De hecho, la evolución del bitcoin hasta hoy encaja bastante bien con las fases iniciales de una burbuja identificadas por Kindleberger y Minsky: la aparición de una nueva tecnología, en este caso el blockchain, con un gran potencial que va mucho más allá de su utilización en las criptomonedas; un boom de precios que pueden alejarse del valor fundamental, y la fase de euforia, con una escalada exponencial de los precios. Las siguientes fases implicarían la toma de ganancias por los inversores más avezados y, por último, una fase de pánico y un desplome de precios.

    Quién sabe qué sucederá. Parafraseando lo que dijo Isaac Newton tras perder su inversión en la burbuja de la Compañía del Mar del Sur en 1720, «es más fácil predecir el movimiento de los cuerpos celestes que las emociones de los inversores».

    Fuente: Enric Fernández

    Economista jefe Bancaixa


  • La inversión en suelo urbano se dispara más de un 40% en apenas tres años

    La inversión en suelo urbano se dispara más de un 40% en apenas tres años

    9 de Enero de 2018

    Comienzan a dinamizarse las compras de suelo y la venta sobre plano en otras capitales de provincia más allá de las ciudades más pobladas de España. Ésta es una de las conclusiones del último informe que ha publicado Solvia, la agencia inmobiliaria de Banco Sabadell, que sostiene que la inversión en suelo para levantar viviendas está creciendo con fuerza en los últimos tiempos.

    A pesar de que todavía no hay cifras oficiales del cierre de 2017, sus cálculos apuntan a que la inversión en terrenos urbanos llegó a superar los 3.500 millones de euros durante el pasado ejercicio, una cifra que arroja un incremento de hasta el 41% respecto a 2014, cuando se invirtieron unos 2.470 millones.

    “La creación de empleo y de empresas, la mejora en la confianza empresarial y el aumento del consumo de los hogares han desembocado en un aumento de la inversión inmobiliaria por parte de empresas e inversores en a locales comerciales, instalaciones logísticas e industriales y oficinas. Asimismo, la recuperación de la demanda en el sector residencial ha desencadenado un fuerte aumento en las transacciones de suelo urbano, cuyo comprador son fundamentalmente promotoras o fondos de inversión. Adicionalmente, las rentabilidades que pueden obtenerse en esta tipología de activos son superiores a las del producto prime, por lo que se configura como una oportunidad interesante para inversores con un mayor perfil de riesgo”, afirma Javier García del Río, director general de Solvia.

    Para la inmobiliaria, el mercado ha entrado en una tercera fase de desarrollo. La primera fue la que se desarrolló en 2014 y parte de 2015, poco después de que los permisos para construir nuevas viviendas marcaran mínimos históricos. En estos primeros meses de recuperación, la actividad se centró fundamentalmente en Madrid, Barcelona y Málaga-Costa del Sol, los grandes polos de atracción del mercado doméstico.

    En la segunda fase, desarrollada entre 2015 y 2016, la actividad se fue acelerando y se extendió a capitales como Alicante, Valencia, Sevilla, Palma, Córdoba, Gerona y Zaragoza, hacia áreas metropolitanas de Madrid y Barcelona, así como a otros municipios de la Costa del Sol.

    En cambio, la tercera fase (2017), la compra de suelo se ha dinamizado y se ha extendido por capitales de provincia a como Jaén, Murcia, Huelva, Lérida, Valladolid, Oviedo, Las Palmas, Bilbao, Pamplona o La Coruña.

    ¿Y qué espera de cara a este ejercicio? La respuesta es que prevé un repunte en la concesión de visados, esto es, en los permisos para construir obra nueva. De acuerdo con el informe, en 2018 podríamos ver unas 100.000 licencias, cifra que supera en más de tres veces los mínimos de la crisis y que supera en un 25% al volumen de visados previstos para 2017 (unos 80.000).

    Dónde están los solares más caros

    El informe de Solvia también analiza el precio aproximado de los solares según su ubicación, así como la situación del stock actual por provincias, de acuerdo con las operaciones de venta que ha llevado a cabo en los últimos meses.

    ¿Y cuáles son las conclusiones? Básicamente, que Madrid y Alicante son las provincias que han acaparado la mayor parte de las ventas. Junto con Barcelona y Málaga,acaparan el 60% de la inversión en suelo. Toda una señal de que los inversores están apostando por las regiones de España con mayor demanda de vivienda.

    En lo que se refiere al precio, los suelos más caros se encuentran en Madrid (1.106 euros/m2), Vizcaya (1.012 euros/m2), Baleares (828€/m2), Málaga (699€/m2), Barcelona (675€/m2) y Valencia (643 €/m2). Alicante es la única provincia donde los suelos se están comprando a menos de 600 euros por m2.

    En lo que se refiere al stock, Solvia asegura que Barcelona es la provincia con mayor volumen de suelos en venta de su cartera (casi 9.300), seguida de Madrid (unos 6.730), Valencia (4.230), Alicante (3.850), Baleares (3.640), Málaga (3.170) y Girona (3.070).

    Qué demandan los inversores en cada zona

    Solvia asegura que los productos más demandados por los inversores son actualmente los suelos finalistas de uso residencial (es decir, para levantar nuevas promociones), seguidos los activos de industrial y logística. Esto es lo que sucede por ejemplo en Madrid, Comunidad Valenciana y Murcia.

    Sin embargo, en regiones como Cataluña, también es importante la demanda de locales comerciales, mientras que en Andalucía destaca la demanda de activos hoteleros, igual que sucede en Baleares y Canarias,

    En el País Vasco, en cambio, se ha producido un fuerte crecimiento de la demanda de activos logísticos e industriales en las tres capitales y sus entornos metropolitanos. En este segmento, es especialmente relevante la demanda por parte de los operadores en la zona del Corredor del Henares (Madrid-Guadalajara), donde prima el proyecto llave en mano, ya que permite al operador optimizar su almacén (superficies, alturas, ahorro energético…).

    En Castilla y León se buscan activos de todo tipo: en la zona de Palencia principalmente oficinas, mientras que en Valladolid tira más la logística y los suelos residenciales, algo que también se busca en Burgos. En Asturias destaca la demanda de oficinas y activos terciarios, mientras que en Galicia destaca la demanda de solares residenciales situados en el centro de las ciudades.


    Fuente: Redacción el idealista.com

  • El ICIO, ¿cuánto he de pagar por este impuesto?

    El ICIO, ¿cuánto he de pagar por este impuesto?

    8 de Enero de 2018

    Antes de pasar a dar respuesta a la pregunta con la que titulamos nuestro nuevo post, vamos a hacer una descripción de qué es el ICIO, quién está obligado a su pago, cuál es la normativa que regula este impuesto, explicaremos cómo se calcula este impuesto, cómo se calcula la base imponible sobre la que se aplicará el gravamen, qué cantidades y qué conceptos son los que hay que tener en cuenta para calcular la base imponible y, por último, explicaremos cuánto ha de tributar por el ICIO un autopromotor.

    • ¿Qué es el ICIO? ¿Cuál es su naturaleza y hecho imponible?

    El ICIO es el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.  El ICIO es un Impuesto que viene regulado en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 marzo, por el que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, (TRLRHL) en su artículo 100 y siguientes.

    Se trata de un impuesto indirecto cuyo hecho imponible consiste en la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija la obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya concedido o no dicha licencia, o para la que se exija la presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al ayuntamiento de la imposición.

    También existen exenciones del pago de impuesto; es el caso de la realización de cualquier construcción, instalación u obra de la que sea dueño el Estado, las comunidades autónomas o las entidades locales, que estando sujetas al impuesto, vaya a ser directamente destinada a unos usos que la ley prevé concretamente.

    • ¿Quién está obligado al pago (sujetos pasivos)?

    Son sujetos pasivos, como contribuyentes, los dueños de la construcción, instalación u obra, sean o no propietarios del inmueble sobre la que se realiza, pero que soporten los gastos o los costes que comporten su realización. (Así lo define el artículo 101 del TRLRHL). Pero cuando las construcciones, instalaciones u obras, no sean realizadas directamente por el sujeto pasivo contribuyente, será sujeto pasivo, como sustituto del contribuyente, quien solicite la correspondientes licencias o presente las correspondientes declaraciones responsables  o comunicaciones previas, o las ejecuten efectivamente. En cualquier caso, el sustituto podrá exigir del contribuyente el importe de la cuota tributaria satisfecha.

    • ¿Cuándo se devenga el impuesto?

    El impuesto se devenga en el momento de iniciarse la construcción, instalación u obra, aún cuando no se haya obtenido la correspondiente licencia de obra (es decir, que también se devenga para obras sin licencia u obras ilegales).

    La Ley no regula un plazo específico para autoliquidar, pero si nos remitimos a la Ley 58/2003 General Tributaria (LGT), podemos especificar que el sujeto sujeto pasivo deberá presentar la autoliquidación en el plazo de 30 días hábiles a contar desde el inicio de la instalación, construcción u obra y, en el caso de presentación voluntaria fuera de plazo, determinará la obligación de ingresar los recargos que la propia LGT establece en su artículo 27.

    • ¿Existen bonificaciones?

    La ley que desarrollan los Ayuntamientos (TRLHL) establece una serie de bonificaciones potestativas, es decir, cuyo establecimiento depende de la voluntad del Ayuntamiento manifestada en la Ordenanza reguladora.

    • ¿Cómo se gestiona este impuesto?

    Este impuesto está gestionado por los Ayuntamientos a través del sistema de autoliquidación, o de declaración, según establezca la Ordenanza que desarrolle el TRLRHL.

    Cuando se concede la licencia preceptiva (no cuando se solicite, como ilegalmente establecen no pocas Ordenanzas) o se presenta la declaración responsable o la comunicación previa o cuando, no habiéndose solicitado, concedido o denegado aún aquélla o presentado éstas, se inicie la construcción, instalación u obra, se practicará una liquidación provisional a cuenta, determinándose la base imponible.  Es decir, que la gestión del ICIO se desdobla:

    • En un primera liquidación provisional a cuenta (aunque el TRLHL hable de “liquidación provisional a cuenta”, su naturaleza es la de un ingreso a cuenta o anticipado) en el momento de la concesión de la licencia preceptiva.
    • En una segunda liquidación definitiva, una vez finalizada la construcción, instalación u obra.
    • Cálculo de la autoliquidación: base imponible

    La base imponible de este impuesto es el “coste real y efectivo de la obra, construcción o instalación”. No hay más, no puede ser otra. Si la obra ha costado 3000 €, ésa es la base imponible sobre la que se aplica el tipo impositivo (hasta un 4% puede ser). Ahora bien, como ya adelantábamos, existen dos momentos: uno primero, en el que se calcula una base imponible “aproximada”; y un segundo momento en el que, cuando la obra ya está realizada, la inspección de tributos correspondiente de cada municipio corrobora el coste real y efectivo de las  obras y practica la liquidación definitiva que corresponda (habrá que comprobar si esa cantidad se correspondía con el coste real y efectivo y, dependiendo del saldo, tendremos que abonar la diferencia o tendremos que solicitar la devolución).

    A. Primera fase: cálculo de la base imponible de la liquidación provisional.

    En este punto es cuando más dudas aparecen, ya que normalmente el ciudadano, cuando autoliquida, cree que esa será la cantidad final sobre la que se calculará el ICIO. Es más, muchos ayuntamientos, en su afán recaudatorio, se quedan en esta fase, y calcula la base imponible en base a unos parámetros y sobre esa cantidad aplican el tipo impositivo (hasta un 4%) y no hacen ninguna comprobación posterior para saber si ése fue o no el verdadero coste real y efectivo (por experiencia, las comprobaciones y procedimientos de inspección se incoan cuando tienen la certeza de que el coste real y efectivo ha sido superior al liquidado de manera provisional al inicio de las obras o a la concesión de la licencia).

    Veamos pues cómo se calcula esta base imponible en esta primera fase de autoliquidación:

    • En función del presupuesto presentado por los interesados, siempre que hubiera sido visado por el colegio oficial correspondiente cuando ello constituya un requisito preceptivo (aunque la Ley habla de visado, en realidad, basta con que el presupuesto esté firmado por un técnico colegiado).
    • Cuando la ordenanza fiscal así lo prevea, en función de los índices que ésta establezca a tal efecto. Es decir, cada Ayuntamiento puede (suele) regular en sus ordenanzas que la primera liquidación se calcule respecto a unos “haremos”.

    Por poner un ejemplo: obtenemos Licencia de Obra para construir una vivienda de 200 m2t y tenemos que autoliquidar provisionalmente. El Ayuntamiento en cuestión nos exige un presupuesto de ejecución material realizado conforme a los parámetros del Colegio Oficial de Arquitectos del municipio o de la provincia y, una vez realizado el presupuesto conforme a esos parámetros, nos da un resultado de 200.000 €. Supongamos que el tipo impositivo de ese municipio es el máximo permitido, un 4%. Realizamos pues un una liquidación provisional a cuenta de 8.000 € (insistimos, con carácter provisional).

    B. Segunda fase: liquidación definitiva.

    Cuando la obra, construcción o instalación esté finalizada, es cuando realmente el hecho imponible se ha producido; sin esto, y aunque la Licencia, por ejemplo, esté concedida, no se produce ningún hecho imponible y, por tanto, el coste real y efectiva de la obra es nulo, lo que conllevaría inexorablemente a la devolución de las cantidades aportadas en la liquidación provisional a cuenta.

    Pues bien, una vez que la obra, construcción o instalación está finalizada, es cuando los Ayuntamientos deben realizar “la comprobación” del coste real y efectivo de la obra.

    Cuando el resultado sea una cantidad negativa, a reintegrar al sujeto pasivo, no tiene consideración de ingreso indebido, y en ese caso debe ser devuelta, de conformidad con la LGT, en un plazo máximo de 6 meses, y sólo en ese caso producirá intereses de demora (pero nunca desde que se abonó la “liquidación provisional”, como comúnmente se piensa).

    Siguiendo el ejemplo de nuestra casa por la que ya hemos abonado 8000 € nos asalta la siguiente duda. ¿Realmente nos ha costado 200.000 € la obra? ¿ha sido finalmente ese el coste real y efectivo?

    La devolución, reintegro o reembolso procederá tanto en los casos en que, ingresada la liquidación provisional, se desista del inicio de las obras, en los casos en que la liquidación definitiva arroje un resultado inferior a la cantidad ingresada provisionalmente (incluido el caso de que sólo se ejecute parte de las obras comprendidas en la licencia); en estos casos, el Ayuntamiento debería hacer una comprobación y realizar una liquidación definitiva.

    • ¿Cuál es el coste real y efectivo?

    Es el coste de ejecución material de la obra, y se entiende por tal, estrictamente, el presupuesto de ejecución material de la obra y, en ningún caso, se pueden computar los siguientes conceptos:

    • Gastos generales.
    • Beneficio industrial.
    • IVA y demá tributos.
    • Control de calidad.
    • Seguridad y salud.
    • Honorarios técnicos.

    Es decir, que en ningún caso puede cuestionarse que los conceptos de gastos generales y beneficio industrial no forman parte de la base imponible del impuesto. Ahora bien, la exclusión de estos conceptos de gastos generales debe de efectuarse en virtud de su precisa cuantificación, es decir, que deberán estar debidamente acreditados en la documentación que soporta el coste total de la obra realizada.

    • ¿ Cómo podemos probar el coste real y efectivo de nuestra obra?

    En Urbanística 91 hemos tenido numerosos casos en los que hemos tenido que impugnar estas liquidaciones definitivas, calculadas en su momento bajo unos parámetros “orientativos” y que, terminadas las obras, no se correspondían con la “liquidación” inicial o provisional. Los medios probatorios son los siguientes:

    • Facturas abonadas al contratista (éstas, por encima de todas las demás, ya que constituyen documentos de comprobación por la Administración en la contabilidad pública de las empresas que han devengado y deducido el IVA correspondiente).
    • Contratos con contratistas.
    • Presupuesto y ofertas con contratista.

    Por supuesto -como ya hemos dicho- con detracción de todo lo no computable para el cálculo de la base imponible, es decir: como mínimo, IVA, otros impuestos, gastos generales y beneficio industrial.

    • ¿Y si finalmente no se realiza la obra? ¿Y si finalmente se realizan menos metros cuadrados de obra, o directamente hay partes de la obra que no se han ejecutado?

    El concepto de coste real y efectivo de la obra, es delimitador de la base imponible del ICIO, luego si la construcción no ha sido realizada, no puede determinarse dicho coste real y no se origina el hecho imponible del impuesto, ni tampoco se puede determinar su base imponible. De modo que, si no hay obra, no hay impuesto, y de las partes que no se hayan construido, tampoco habrá impuesto y no computarán esas partes a efectos del cálculo de la cuota de ICIO.

    • Los autopromotores.

    Por último, existe otro caso que es muy recurrente: se trata de aquellos autopromotores de sus viviendas, pero que no sólo son autopromotores en sentido jurídico, sino que se “se construyen la vivienda por sí mismos”; diríamos que son autopromotores y autoconstructores, propietarios que realizan sus propias obras con el único coste de ejecución material de obra que el de los materiales.

    En este caso, cuando se realiza esa mal llamada “liquidación provisional”, el propietario deberá abonar un ICIO calculado sobre una base imponible irreal, pero cuando finalmente se finaliza la obra, tendrá que instar al Ayuntamiento a que dicha base le sea calculada respecto del coste real y efectivo de su obra, que no será otro que el de los materiales adquiridos para la realización de su obra, con detracción del IVA.

    Conclusiones:

    • El ICIO es un impuesto que grava la realización de obras, construcciones e instalaciones.
    • Su devengo se produce al inicio de la obra, instalación o construcción, o al momento de la concesión de la licencia, presentación de declaración responsable o comunicación previa; nunca se devenga cuando se solicita la licencia de obra.
    • Para determinar su importe, aplicaremos un tipo impositivo que nunca podrá superar el 4% sobre una base imponible.
    • La base imponible se calcula en base al coste real y efectivo de la obra, determinado en función del pago efectivo de dicha obra, acreditado esencialmente en todas las facturas abonadas al contratista (descontado el 19% y el IVA, si lo ejecuta un tercero), o en las facturas abonadas por la compra de material si lo ejecuta uno mismo (descontado el IVA igualmente).
    • Este impuesto está desarrollado por ordenanzas municipales y gestionado íntegramente por los municipios, y muchos de ellos, actualmente por razones recaudatorias desorbitadas, realizan prácticas durante la gestión de impuesto de dudosa legalidad; es más, muchas de estas ordenanzas que desarrollan el impuesto, son ilícitas y tergiversan por completo la naturaleza jurídica del ICIO.

    Fuente: URBANISTICA91

  • ¿Cuánto cuesta una Licencia de Obras?

    ¿Cuánto cuesta una Licencia de Obras?

    8 de Enero de 2018

     ¿Qué es y cuánto cuesta el Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras?

    > ¿Qué es y cuánto cuesta la Tasa por Prestación de Servicios Urbanísticos?

    > ¿Tengo que hacer efectivo siempre ambos pagos?


    La Licencia de Obra es la autorización que otorga un ayuntamiento para que un promotor pueda ejercer su derecho a edificar, previa comprobación de que las características del futuro edificio se ajustan a la normativa urbanística vigente.

    El procedimiento consiste en la presentación en el ayuntamiento del Proyecto visado, para que sea informado por los servicios técnicos municipales acerca de su conformidad con dicha normativa urbanística.

    Los servicios técnicos municipales no van a entrar en cuestiones de diseño, sino en comprobar el cumplimiento de los valores urbanísticos fijados para el emplazamiento del futuro edificio, tales como el uso del suelo, la tipología del edificio, la superficie de la parcela a edificar, la altura de cornisa, el número de plantas, la edificabilidad, la ocupación de la parcela y los retranqueos a linderos o fachadas.

    Además, los servicios técnicos municipales verificarán que el Proyecto se ajusta a lo establecido por las ordenanzas municipales aprobadas por el municipio.

    Algunos ayuntamientos tienen establecidos procedimientos que externalizan el proceso de concesión de la Licencia de Obra mediante entidades colaboradoras privadas.

    La concesión de una Licencia de Obra implica el pago del denominado Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO). Además, en muchos ayuntamientos se debe abonar también la denominada Tasa por Prestación de Servicios Urbanísticos (TPSU).

    El Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) sólo se paga cuando se produce la concesión de la Licencia de Obras. Su importe es un porcentaje sobre el valor total de la obra. Cómo este valor no se conoce hasta que la obra está terminada, en el momento de la concesión de la Licencia de Obra se abona una cantidad a cuenta en base al presupuesto del proyecto. Al final de la obra, este pago provisional se deducirá del valor definitivo del ICIO obtenido a partir del importe de la liquidación de la obra. El porcentaje para el cálculo oscila aproximadamente entre el 5%  y el 2% en función del tamaño del municipio.

    La Tasa por Prestación de Servicios (TPSU) se paga siempre por el simple hecho de presentar la solicitud de la Licencia de Obra y sirve para pagar el gasto municipal que el ayuntamiento realiza por la tramitación del expediente. El importe de la TPSU suele ser una cantidad fija en función del tipo de obra (nueva planta, demolición, reforma, etc) y de la superficie afectada por la actuación.

    Puede darse el caso de una solicitud que por no haber obtenido la Licencia de obra, no tenga que pagar el ICIO pero siempre tendrá que hacer efectiva la TPSU.

    El ICIO y en su caso, la TPSU son abonados por el promotor, por lo que en el caso de que éste no tenga experiencia previa, es recomendable que su arquitecto o su arquitecto técnico le orienten sobre el importe aproximado en el municipio donde se emplaza la obra. En cualquier caso, los importes a pagar por ambos conceptos se establecen en la Ordenanza Fiscal que anualmente aprueba el Pleno el Ayuntamiento,

    Una vez otorgada la Licencia de Obra, el promotor puede iniciar los trabajos de construcción, debiendo cumplir con las condiciones que le vengan impuestas en el propio documento de concesión.

    Fuente: Luis Jurado

    Arquitecto

  • Las novedades jurídicas que nos esperan en 2018

    Las novedades jurídicas que nos esperan en 2018

    8 de Enero de 2018

    Repetimos un año más prediciendo noticias jurídicas que tendrán impacto en 2018. Algunas de ellas las ha anunciado el Gobierno, que espera aprobar en esta legislatura 287 normas, tal y como avanza en el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para 2018. Otras derivarán de los trabajos de las comisiones parlamentarias del Congreso, y muchas vendrán determinadas por cuestiones que quedaron pendientes en 2017. 

    1.- Se incrementó el salario mínimo y el tope máximo y la base máxima de cotización

    Como así anunció unos días antes el Gobierno, se pasó de los 655,20€ actuales hasta los 707,62€ en 2017. También se actualizaron las bases máximas y los topes de cotización, incrementándose en un 3% respecto de las vigentes en 2016, en virtud de lo dispuesto por el RD-ley 3/2016, por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social.

    Al respecto, para 2018, el Gobierno y los agentes sociales (sindicatos y patronal) han pactado una nueva subida del 4% en el salario mínimo interprofesional (hasta alcanzar los 735€ en 14 pagas) y representa el primer paso para alcanzar los 850 euros en el año 2020.

    2.- Nueva Ley de autónomos

    Un hito legislativo de gran importancia en 2017 fue la aprobación de la Ley 6/2017, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo. Entre otras medidas, se amplían las bonificaciones en las cuotas, se aumentan las deducciones y se mejora la flexibilidad en las altas y bajas.

    3.- Conciliación de la vida laboral con la personal

    En materia de conciliación, si bien no se ha llegado a implementar el fin de la jornada laboral a las 18h, como así anunció a finales de 2016 la Ministra de Empleo y de Seguridad Social, Fátima Báñez, lo que sí es cierto es que se está hablando mucho del derecho a la desconexión digital, a raíz de su regulación en Francia  ¿Podría regularse también en nuestro país como medida de conciliación profesional y personal? Es una de las posibles predicciones que apuntamos para este año.

    Además, se incrementó el permiso de paternidad a 4 semanas y para 2018, el PP llegó un acuerdo con Ciudadanos para ampliarlo hasta las 5 semanas. El objetivo, tal y como ha señalado la formación naranja, es el de llegar progresivamente a una equiparación entre permisos de paternidad y de maternidad, ya no sólo como medida de conciliación sino también como una manera de luchar contra la discriminación de la mujer en el ámbito laboral.

    4.- Nueva Ley de Contratos del Sector Público

    El 9 de noviembre se publicó en el BOE la Ley 9/2017, de contratos del sector público, en la que destaca la incorporación en los contratos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo, dejando atrás la “oferta económica más ventajosa” y otros criterios puramente económicos en la adjudicación de contratos públicos.

    Ello es coherente también con la nueva regulación en materia de responsabilidad social corporativa y la apuesta por las empresas de dar una mayor importancia a cuestiones ambientales, diversidad, políticas de derechos humanos, y la lucha contra la corrupción y el soborno.

    5.- Pacto de Estado para luchar contra la violencia machista

    Una de las normas incluidas en el Plan Anual Normativo del Gobierno, es la Ley Orgánica de la modificación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, con el fin de dar cumplimiento a los compromisos internacionales, así como los que se deriven de la suscripción del Pacto de Estado en materia de violencia de género creada en el seno de la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados.

    6.- Exención del IRPF de la prestación por maternidad

    La sentencia del TSJ Madrid de 6 de julio de 2016 sobre la exención del IRPF de la prestación por maternidad, creó un gran revuelo e incertidumbre el año pasado, a esperas de que la Agencia Tributaria adoptase un criterio uniforme sobre esta materia.

    Esta aclaración llegó finalmente y la Agencia Tributaria publicó en su web una nota resolviendo las dudas al respecto, determinando que “las retribuciones satisfechas en forma de prestación por maternidad satisfechas por la Seguridad Social deben calificarse como rendimientos del trabajo… no siéndole de aplicación ninguno de los supuestos de exención previstos en la Ley 35/2006”.

    7.- Reclamaciones masivas a los bancos para recuperar lo cobrado por las «cláusulas suelo»

    La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que declaró abusivas con efectos retroactivos las cláusulas suelo, ha sido uno de los grandes hitos jurídicos del año y que ha tenido consecuencias de gran calado:

    - los bancos han tenido que reservar una parte de sus fondos al pago de lo debido por lo injustamente cobrado;

    - los juzgados han incrementado sus recursos humanos y materiales para hacer frente a la gran cantidad de demandas interpuestas por esta causa, y;

    - el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

    ¿Qué nos espera en 2018?

    1.- Entrada en vigor del Reglamento Europeo de Protección de Datos

    Quizás una de los hitos estrella de este año sea la entrada en vigor del Reglamento nº 679/2016, cuyo objetivo es establecer unas reglas comunes en la Unión Europea adaptadas al entorno digital, reforzar los derechos de los ciudadanos en el tratamiento de sus datos personales y garantizar unos elevados estándares de protección, confianza y seguridad jurídica.

    Como medidas novedosas, cabe destacar:

    - se refuerzan los derechos de los ciudadanos: aplicación del principio de transparencia, obligaciones de información adicionales al titular del dato y derecho a ser informado si los datos han sido pirateados;

    - se recoge el llamado derecho al olvido (el TS ya se ha pronunciado sobre esta materia en las sentencias de 15 de octubre de 2015; de 14 de marzo de 2016 y de 5 de abril de 2016);

    - se regula el marco de colaboración entre el responsable y el encargado del tratamiento;

    - se crea la figura del Delegado de la Protección de Datos (DPO). 

    Con el objetivo de adaptarnos a la normativa europea, ya está en tramitación la Ley Orgánica de Protección de Datos.

    2.- Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

    Esta es otra norma que está en tramitación para adaptarse a una normativa europea, en concreto, la Directiva hipotecaria 2014/17/UE, cuyo plazo de transposición finalizó el pasado 21 de marzo, y que supondrá reformar tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil como la Ley Hipotecaria.

    3.- Modificación sobre las normas de asilo y refugio 

    Con el objetivo de evitar la demora en las solicitudes de protección internacional, entre otros asuntos, según se desprende de las «Conclusiones del estudio sobre asilo en España» presentadas por el Defensor del Pueblo, se pretende la modificación de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

    4.- Asuntos sociales y medioambientales

    - Ley de menores sin alcohol, con el fin de adoptar medidas preventivas eficaces para evitar la problemática asociada al consumo de alcohol por parte de los menores de edad.

    - Reglamento de desarrollo de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado.

    Ley de cambio climático y transición energética, que tiene por objeto establecer un marco normativo que recoja los objetivos a medio y largo plazo de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero y los objetivos en materia de energía.

    5.- Protección de derechos

    - Ley Orgánica sobre el Registro de Nombre de los Pasajeros para la Prevención, Investigación y Enjuiciamiento de Delitos de Terrorismo y Delincuencia Grave.

    - Ley de modificación de la Ley 10/2010, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de Financiación del Terrorismo.

    - Ley reguladora de determinados aspectos de los Servicios Electrónicos de Confianza.

    - Reglamentos de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

    6.- Recuperación económica

    - Ley del sistema institucional de resolución extrajudicial de conflictos en el ámbito financiero.

    - Ley de transposición de la Directiva 2014/65/UE, reguladora del Mercado de Valores.

    - Ley de transposición de la Directiva 2014/50/UE, relativa a los requisitos mínimos para reforzar la movilidad de los trabajadores entre Estados Miembros en materia de derechos de pensión.

    - Ley por la que se modifica la Ley del Impuesto de Sociedades.

    7.- Hacienda y financiación autonómica

    - Ley de modificación de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

    - Ley de reforma del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales.

    - Leyes de Presupuestos Generales del Estado correspondientes a los años 2018 y 2019.


  • Hacienda obligará a las plataformas de alquiler turístico a informar de propietarios y clientes

    Hacienda obligará a las plataformas de alquiler turístico a informar de propietarios y clientes

    8 de Enero de 2018

    El Ministerio de Hacienda obligará a las plataformas de alquiler de viviendas de uso turístico, como Airbnb, HomeAway, Wimdu o Niumba, a enviar a la Agencia Tributaria a partir del próximo mes de julio la información relativa a los propietarios y los clientes, así como a presentar informes periódicos, con el objetivo de reforzar la vigilancia sobre el alquiler vacacional.

    Así figura en las 'Novedades informativas 2017' publicadas por la Agencia Tributaria, en la que señala que la entrada en vigor de la declaración informativa de la cesión de viviendas con fines turísticos está prevista para el mes de julio.

    La declaración será obligatoria para personas y entidades que presten el servicio de intermediación entre los cedentes y cesionarios. En particular, las personas o entidades constituidas como plataformas colaborativas que intermedien en la cesión de uso y tengan la consideración de prestador de servicios de la sociedad de la información.

    La información a suministrar tendrá que contemplar la identificación del titular de la vivienda, la del titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda (si es distinta del titular de la vivienda) y de las personas o entidades cesionarias.

    Asimismo, deberá procederse a la identificación del inmueble con especificación de la referencia catastral, en su caso; del número de días de disfrute de la vivienda con fines turísticos y del importe percibido, en su caso, por el titular cedente del derecho.

    La Agencia Tributaria introdujo como novedad en la Campaña de la Renta de 2015 la advertencia al contribuyente sobre anuncios de alquiler de inmuebles en diferentes medios publicitarios, incluido Internet, y recordando que si se percibían ingresos por este concepto, se debía declararlos.

    El control sobre los alquileres no declarados es uno de los principales objetivos que cada año se marca la Agencia Tributaria.

    Así, durante el pasado ejercicio la AEAT avisó a un total de 21.500 contribuyentes de que tenía constancia de que habían alquilado un inmueble, y que, por tanto, tenían que incluir el dinero que hubiesen recibido por este concepto en su declaración.

    Conservar identificación de los beneficiarios

    El proyecto de decreto indica que "los cedentes del uso de la vivienda con fines turísticos deberán conservar una copia del documento de identificación de las personas beneficiarias del servicio", y señala que el modelo de declaración, forma, plazo y lugar de presentación se aprobará mediante orden ministerial.

    El decreto que ultima Hacienda introduce un nuevo artículo que modifica el Reglamento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria. En la redacción del nuevo art.54 se entiende por uso turístico de una vivienda "la cesión temporal de la totalidad de un inmueble amueblado y equipado en condiciones de uso inmediato, cualquiera que sea el canal a través del cual se comercialice o promocione, y realizada con finalidad lucrativa y onerosa".

    Quedan excluidos de este concepto, los alojamientos turísticos que se rigen por su normativa específica, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles y los alquileres de vivienda, definidos en la Ley 29/1994 de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, y el subarriendo parcial de vivienda.

    Exceltur expresa su "satisfacción"

    Por su parte, Exceltur ha expresado su "satisfacción" por la nueva obligación al considerar que se trata de "un paso muy importante en la erradicación de la opacidad fiscal y falta de cumplimiento de la normativa que regula los alojamientos turísticos", con la que se ha venido desarrollando el alquiler turístico de viviendas en España.

    La patronal turística ha señalado que la realidad de muchos destinos turísticos españoles (Barcelona, Madrid, San Sebastián, Valencia o Palma) ha corroborado el crecimiento "descontrolado" de las viviendas de uso turístico "amparadas por las nuevas plataformas tecnológicas", y subraya que es el principal factor determinante de los episodios de crecimiento de la congestión turística que ha dado lugar a una contestación social al turismo en los destinos turísticos españoles de mayor éxito.

    "Esperamos y deseamos que esta medida, junto con la traslación al sector del alojamiento turístico de los principios que sustentan la reciente sentencia sobre Uber del Tribunal Superior de Justicia Europeo, ayude a hacer partícipes a las plataformas en el cumplimiento de la legislación turística vigente", ha añadido.

    Fuente:EFL-El Derecho

  • Ley 6/2017, de 31 de julio, de modificación de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las IB

    Ley 6/2017, de 31 de julio, de modificación de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las IB

    8 de Enero de 2018

    EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

    I

    El artículo 30.11 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears dispone que el turismo es una competencia exclusiva de la comunidad autónoma, en atención al artículo 148.1.18ª de la Constitución, que se refiere a la promoción y a la ordenación del turismo en el ámbito territorial respectivo. Por lo tanto, desde que el Real Decreto 3401/1983, de 23 de noviembre, aprobó el traspaso de las funciones y los servicios en materia de turismo del Estado a las Illes Balears, la comunidad autónoma ha ejercido esta competencia, tanto desde un punto de vista de ordenación material como de elaboración de normativa.

    También es importante mencionar el artículo 24 del Estatuto de Autonomía, que dispone que los poderes públicos de la comunidad autónoma reconocerán la actividad turística como elemento económico estratégico y que el fomento y la ordenación de la actividad turística se llevarán

    a cabo con el objetivo de hacerlos compatibles con el respeto al medio ambiente, al patrimonio cultural y al territorio.

    Esta competencia exclusiva en turismo ha permitido llevar a cabo una regulación de los alojamientos turísticos de las Illes Balears y también de las viviendas que se comercializan turísticamente. Así, hay que destacar la Ley 2/1999, de 24 de marzo, general turística, que regulaba y configuraba las viviendas turísticas de vacaciones como alojamientos turísticos; la Ley 2/2005, de 22 de marzo, de comercialización de estancias turísticas en viviendas, que llevó a cabo la regulación de ciertas viviendas, ya no como alojamientos turísticos, sino como viviendas objeto de comercialización turística; y la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las Illes Balears, que también configura con carácter general este tipo de actividad como una comercialización turística de viviendas, pero desde la definición clara del hecho de que se trata de viviendas de uso residencial. Las dos primeras normas solo permitían la comercialización turística en viviendas unifamiliares aisladas, pero la Ley 8/2012 amplió las posibilidades a las viviendas pareadas sometidas al régimen de propiedad horizontal y a las viviendas unifamiliares entre medianeras siempre que fueran únicas en la parcela.

    II

    Con la modificación que se lleva a cabo con esta ley se trata de hacer encajar también en las posibilidades de comercialización de estancias turísticas las viviendas residenciales sometidas al régimen de propiedad horizontal −o edificios plurifamiliares−, más allá de los conocidos como edificios pareados sobre parcela común, que ya estaban permitidos.

    En todos los casos, esta regulación no puede obviar las diversas problemáticas que la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial puede comportar, por lo cual se establecen unos límites y unas formalidades legales relacionados básicamente con la

    salvaguarda del derecho al domicilio libre de inmisiones, el urbanismo, la ordenación del territorio y el medio ambiente adecuado.

    Como punto de partida de la modificación que se lleva a cabo, se tiene que indicar el cambio del concepto mismo de empresas comercializadoras de estancias turísticas en viviendas. Se pretende recoger lo que la misma Ley de arrendamientos urbanos, en el artículo 5.e), excluye de su ámbito de aplicación y remite a las normativas turísticas. Es necesario observar, en todos los casos, que se exige finalidad lucrativa, lo cual excluye del concepto de vivienda comercializada turísticamente supuestos como la cesión temporal y gratuita de una vivienda y los intercambios de viviendas con finalidades turísticas, entre otros.

    Con respecto a los límites antes indicados, tomando en consideración el gran número de nuevas altas de viviendas comercializadas turísticamente que se ha dado en los últimos años, y en previsión de incorporar en esta ley la comercialización turística en viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal, se hace imprescindible un control de esta actividad desde los puntos de vista urbanístico,

    territorial, medioambiental y tributario. Debe prestarse especial atención a las repercusiones que esta puede suponer sobre la configuración de los barrios o las zonas donde se concentre la oferta y en la convivencia pacífica en estos; además de la existencia de infraestructuras adecuadas, y, a escala general, en el hecho de evitar una subida de los precios del arrendamiento o de la vivienda, así como en la falta de oferta de esta para la población residente.

    Otro aspecto que recoge la modificación que lleva a cabo esta ley está relacionado con el techo relativo a las plazas turísticas en alojamientos turísticos y a las plazas objeto de comercialización turística en viviendas de uso residencial, dado que se ha detectado en los últimos años una

    enorme presión sobre el territorio, las carreteras, las infraestructuras, el medio ambiente y los recursos hídricos y energéticos, entre otros.

    Por este motivo, se hace necesario establecer de manera real un techo o límite máximo de plazas turísticas, que debe venir determinado por las legalmente existentes más las integradas en las bolsas de plazas turísticas de que dispongan las administraciones turísticas. Este techo, podrá ser modificado por los planes territoriales insulares (PTI) y, en su caso, por los planes de intervención en ámbitos turísticos (PIAT).

    En estos casos, la determinación del número máximo de plazas turísticas tendrá en cuenta la capacidad de acogida que se determine en cada isla según criterios ambientales, poblacionales y de ordenación del territorio, tal y como señala la Organización Mundial del Turismo (OMT), y que se corresponden con el nivel de afluencia turística y de equipamientos que puede asumir una región para una mayor satisfacción de sus visitantes, sin que suponga una repercusión importante en sus recursos, en la capacidad de gestión y en la calidad de vida de sus habitantes.

    Estos instrumentos podrán determinar también la existencia de dos bolsas de plazas turísticas: una para alojamientos turísticos y otra para estancias turísticas en viviendas.

    Así, es importante observar que la limitación o el techo máximo de plazas turísticas en el archipiélago balear no es nueva. Ya está recogida en el ordenamiento jurídico propio desde el Decreto 9/1998, de 23 de enero, de medidas transitorias relativas al procedimiento de expedición de autorizaciones previas y de apertura de construcciones, obras e instalaciones de empresas y actividades turísticas.

    Posteriormente, en la Ley 2/1999 y, actualmente, en la Ley 8/2012. Todas estas normas ya upeditaban y supeditan la apertura de nuevos establecimientos de alojamiento turístico o la ampliación de los existentes a la aportación de plazas turísticas de establecimientos que se den de baja definitiva o adquiridas a los órganos gestores de plazas. Por lo tanto, esta modificación mantiene esta exigencia, pero elimina el gran número de excepciones que había, al tiempo que posibilita que los PIAT o los PTI puedan determinar otras cifras.

    Se mantiene en todos los casos la excepcionalidad que ya había para la isla de Menorca, a tenor de sus peculiaridades en la materia.

    También, y en esta línea de evitar una saturación turística no deseable ni sostenible, se eliminan determinadas excepciones a la ratio mínima de plazas por metro cuadrado de parcela y se mantienen solo para los establecimientos que no se podrían entender sin esta.

    Volviendo al control antes mencionado de carácter territorial y urbanístico relativo a las estancias turísticas en viviendas residenciales, este pasa, en primer lugar, por una delimitación de zonas aptas para poder llevar a cabo la comercialización turística. Tienen que llevar a cabo esta zonificación los consejos insulares y el Ayuntamiento de Palma respecto de las zonas en que, justificadamente y teniendo en cuenta las peculiaridades de las infraestructuras, la densidad poblacional u otros criterios insulares, se considere que esta dedicación extraordinaria de los edificios residenciales resulta compatible con el uso ordinario de vivienda que los caracteriza. Eso sí, será necesario en este procedimiento solicitar el informe a los ayuntamientos.

    Al margen de esto y con respecto a la comercialización de estancias turísticas llevada a cabo en viviendas residenciales sometidas al régimen de propiedad horizontal, y en las de las tipologías que se determinen reglamentariamente, se considera necesario fijar, por razones urbanísticas, un límite adicional de temporalidad para el ejercicio de la actividad. Este permiso sería renovable mediante la presentación de una comunicación y de un certificado de adquisición temporal de plazas, pero siempre que se siguieran cumpliendo todos los requisitos legales en el momento de la renovación, como, por ejemplo, que la zona donde se ubicaran siguiera siendo una zona apta para la

    comercialización de estancias turísticas en viviendas residenciales. Ello, porque con esta ley se regula de manera específica, por primera vez en las Illes Balears, la posibilidad con condiciones de comercialización turística de estas viviendas, en las cuales, por lo tanto, se llevará a

    cabo una actividad de carácter residencial turístico junto con el estrictamente residencial, lo cual, sumado a la generalmente mayor densidad poblacional por solar respecto de otras tipologías, conduce a la necesidad de que el legislador prevea la posibilidad de que las zonas donde se

    permita o los criterios urbanísticos o territoriales que se establezcan se puedan ir adaptando a las problemáticas y necesidades urbanísticas que puedan ir surgiendo, y, en consecuencia, estas viviendas que ofrezcan estancias turísticas estén siempre supeditadas a la permisividad o no de estos instrumentos, sin que la no posibilidad de renovación pueda generar derechos, incluido el derecho a indemnizaciones.

    Con respecto al establecimiento de las zonas aptas, hay que recordar que los consejos insulares son las instituciones de gobierno de cada una de las islas, a la vez que son instituciones de la comunidad autónoma y disfrutan de autonomía en la gestión de sus intereses de acuerdo con la Constitución, el Estatuto y las leyes del Parlamento en su ámbito territorial. Concretamente, con respecto al ámbito urbanístico y territorial, de acuerdo con el artículo 70 del Estatuto de Autonomía, los consejos insulares tienen atribuidas, en calidad de competencias propias, las materias de urbanismo, habitabilidad y ordenación del territorio, con el litoral incluido.

    El tratamiento peculiar del municipio de Palma se fundamenta en la condición de capital, sin olvidar su elevada población, razón por la cual la Ley de capitalidad ya le otorga unas competencias urbanísticas singulares.


    Dadas las peculiaridades geográficas y administrativas de Formentera, de conformidad con el Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, se reconoce su régimen singular jurídico-administrativo y competencial.

    En todo caso, será necesario en el proceso de zonificación un periodo de información pública con la posibilidad de hacer alegaciones, así como la solicitud de informe con carácter preceptivo a cada ayuntamiento, vistas sus competencias en urbanismo atribuidas por el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local.

    También se dispone que, reglamentariamente, se pueden establecer condiciones urbanísticas específicas, y, asimismo, que los diferentes instrumentos de ordenación territorial y urbanística pueden establecer otras condiciones para las viviendas de uso residencial objeto de

    comercialización de estancias turísticas, evidentemente en el ámbito y con el alcance limitado de estos instrumentos: la ordenación territorial y la urbanística.

    Asimismo, teniendo en cuenta la necesidad de proteger adecuadamente el medio ambiente y hacer un uso sostenible de las infraestructuras y de los recursos de las Illes Balears, así como de protección de los turistas y las turistas como personas consumidoras y usuarias, se exige a todas las viviendas residenciales que quieran comercializar estancias turísticas el requisito de disponer de un certificado energético concreto, en función de la antigüedad del inmueble. Asimismo, se determina que solo podrán presentar nuevas declaraciones responsables de inicio de actividad turística los propietarios que dispongan de medidores o contadores individuales de agua, y de otros suministros energéticos, si procede.

    De la misma manera y por razones de protección del acceso de la población de las Islas a una vivienda, se fija la prohibición de comercialización turística a las viviendas en régimen de protección oficial o precio tasado o que hayan estado sometidas a ello.

    Por otra parte, se tiene que hacer mención específicamente a una exigencia de antigüedad que se requerirá a las viviendas de uso residencial que quieran, a partir de ahora, presentar las declaraciones responsables para comercializar estancias turísticas, que será de cinco años durante

    los cuales, además, el uso tendrá que haber sido residencial privado. Ello, porque, como dice el mismo concepto, tienen que ser viviendas de uso residencial y, por lo tanto, tiene que haber una consolidación previa y real de este uso residencial antes de poder ser comercializada

    turísticamente. Se trata de evitar saturaciones, especulaciones urbanísticas y otros perjuicios al interés general.

    Con carácter general, y vista la protección especial que debe tener, se prohíbe llevar a cabo nuevas altas de viviendas residenciales comercializadas turísticamente en suelo rústico protegido. Los PTI o PIAT en cada isla podrán establecer otras previsiones de forma motivada.

    Con respecto a las consideraciones antes mencionadas y la relación de estas con la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, el considerando número 9 de la Directiva determina que esta no se aplica a las normas relativas a ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural. Asimismo, los artículos 9 y siguientes de la misma directiva permiten limitar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio si está justificado por razones imperiosas de interés general (RIIG), entre las que se encuentran, de acuerdo con el artículo 4.8, la protección de las personas consumidoras, la protección del medio ambiente y del entorno urbano o los objetivos de política social, entre otros.

    Hay que mencionar que también se modifican varios artículos de la Ley 8/2012 para procurar que los comercializadores de viviendas turísticas vigilen que la clientela alojada conozca y respete las normas de convivencia, en particular las que puedan constar en las normas de régimen interior de la comunidad de propietarios en casos de viviendas sometidas a propiedad horizontal, y que hagan una utilización adecuada de los servicios y de las cosas comunes, de manera que no se produzcan vulneraciones de derechos del resto de personas propietarias o residentes en el inmueble.

    Asimismo, se dispone que la capacidad de las viviendas se debe corresponder con la determinada en la cédula de habitabilidad o con el documento análogo que pueda expedir la administración insular competente.

    Volviendo estrictamente a las viviendas de uso residencial sometidas al régimen de propiedad horizontal, debe mencionarse que es cierto que el artículo 33 de la Constitución reconoce, en la sección de los derechos y deberes de la ciudadanía, el derecho a la propiedad privada, lo cual

    se podría considerar que concede el derecho a cualquier uso del inmueble, pero también es cierto que el derecho a la propiedad privada nacedelimitado por su función social. Por ello, no tan solo diferentes configuraciones legales que tengan que ver con el urbanismo, la ordenación del territorio, el medio ambiente, etc., pueden limitar el derecho de propiedad, sino que también las relaciones de vecindad (como las comunidades de propietarios) pueden limitarlo por razones diversas. Estas razones pueden afectar incluso a derechos constitucionales fundamentales, tales como el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la seguridad de los residentes habituales o el derecho al

    medio ambiente adecuado. En este sentido, se tiene que tener en cuenta que las personas usuarias de estancias turísticas irán cambiando cada pocos días o semanas; que tendrán acceso a zonas comunes y harán uso de ellas; que sus usos y dinámica horaria podrían no coincidir con los

    de los residentes habituales, etc.

    Vistos estos efectos directos sobre el vecindario residente y con independencia de la posibilidad de interposición de las acciones que la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal, en su artículo 7.2, otorga a las comunidades de propietarios, se impone la necesidad de que los poderes públicos procuren, mediante una intervención delimitadora general, no solo intentar reforzar el deber de vigilancia o control de los comercializadores respecto de la clientela e impedir que se produzcan molestias, sino velar por que el resto de miembros de la comunidad de propietarios puedan tener una potestad efectiva de decisión respecto a la posibilidad de admitir o no la comercialización turística de una o de varias viviendas pertenecientes a la comunidad, lo que les afectará directamente. Se tiene que partir de la idea de que esta posibilidad genérica en edificios sometidos a propiedad horizontal es nueva en el archipiélago y, por lo tanto, la falta de previsión expresa al respecto en los títulos constitutivos o los estatutos de las comunidades de propietarios puede ser frecuente. Ello conduce a la necesidad de dotar a las personas propietarias en régimen de propiedad horizontal, por medio de una ley, de instrumentos realmente claros y efectivos para determinar si se permite o no la comercialización turística en el edificio, lo cual pasa por atender, no tan solo a lo que disponga el título constitutivo o los estatutos, sino por reconocer capacidad efectiva a los acuerdos tomados válidamente por las juntas de propietarios al respecto.

    Por lo tanto, esta norma parte de exigir que en primer lugar se estará a lo que pudieran determinar los estatutos, en el sentido de que si determinan la no posibilidad de uso de los inmuebles para uso diferente al de vivienda, no se podrá llevar a cabo la comercialización turística.

    También establece que, si admiten expresamente la posibilidad de comercialización turística, esta se podrá llevar a cabo. Para la modificación de estas previsiones se estará al régimen determinado en la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal. En caso de que los estatutos no establezcan ninguna de estas previsiones, la norma advierte que para permitir llevar a cabo comercializaciones turísticas se estará a un acuerdo de la mayoría de propietarios, adoptado de conformidad con lo que determina el artículo 17.7 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal.

    La base competencial para llevar a cabo estas determinaciones es, por una parte, la competencia exclusiva en turismo —artículo 30.11 del Estatuto de Autonomía—, que ya ha permitido a esta comunidad dictar en la misma normativa turística reguladora de las estancias turísticas

    gran cantidad de normativa con contenido jurídico civil −así, en lo referente al régimen jurídico de los usuarios de estancias turísticas, la misma calificación como viviendas turísticas de aquellas en las cuales se produce una cesión temporal del uso de la totalidad de la vivienda con determinada tipología, etc. El otro fundamento competencial se encuentra en el artículo 30.27 del Estatuto de Autonomía, que determina como competencia exclusiva de la comunidad autónoma el desarrollo del derecho civil propio, siempre que no entre en determinadas competencias que se reservan al Estado.

    En este sentido, al margen de la regulación civil contenida en la regulación turística, se tiene que

    mencionar la existencia de derecho civil propio de las Illes Balears relativo a la propiedad y otros derechos reales.

    Todos los citados requisitos que se imponen a la comercialización de estancias turísticas constituyen una regulación completa de este tipo de actividad turística. Ello no obstante, muchos de los requisitos que recoge el texto de la ley son de aplicación supletoria a la regulación que puedan hacer las administraciones con competencia en ordenación turística, dado que en la misma ley ya se prevé que determinados aspectos deberán fijarse reglamentariamente y que lo establecido en la ley solo se aplicará en defecto de reglamento.

    Debe mencionarse, asimismo, que esta modificación afecta también a las sanciones en las viviendas de uso residencial objeto de comercialización turística que no hayan presentado la declaración responsable para llevarla a cabo, y ello en atención a los grandes perjuicios ya detectados que hace este tipo de oferta ilegal a la población en general de las Illes Balears, dado que provoca falta de oferta de inmuebles destinados a satisfacer las necesidades permanentes de vivienda, lo cual es especialmente sensible en determinados núcleos del archipiélago; un encarecimiento de precios, tanto de alquiler como de venta; fraude fiscal, y alteraciones del orden público y la convivencia. Las sanciones impuestas hasta ahora, si bien ya podían entrar en el rango que esta norma dispone, en la práctica no se imponían por las diferentes administraciones competentes, sino que se optaba por aplicar el rango más bajo, lo cual se ha demostrado que no es una herramienta adecuada para combatir una problemática tan perjudicial. Por lo tanto, esta modificación pretende que las sanciones a la oferta ilegal se apliquen en su tramo más alto y que se dé a las administraciones, en todos los casos, un margen suficientemente amplio de valoración y aplicación en el caso concreto. Eso sin olvidar la aplicabilidad del ya vigente artículo 106 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las

    Illes Balears, en los casos que puedan constituir infracción muy grave.

    Esta norma también cambia el cómputo de plazas a los hoteles de ciudad, con el fin de equipararlo al del resto de establecimientos hoteleros.

    Esta ley también incorpora una disposición transitoria destinada al hecho de que, vista la anulación de excepciones a la necesidad de adquisición de plazas y del cumplimiento de ratio turística, y a los cambios respecto del cómputo de plazas por hoteles de ciudad, se considera que los proyectos ya presentados en forma a la administración urbanística o que ya hayan obtenido la licencia de obra y, por lo tanto, se hayan elaborado y aprobado bajo determinadas condiciones, no se tienen que ver ahora afectados. Tampoco se tienen que ver afectados los que hayan solicitado en forma el informe preceptivo y vinculante a la administración turística a que hace referencia la disposición adicional cuarta de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las Illes Balears.

    También incorpora esta norma, en la disposición adicional tercera, una serie de preceptos dirigidos a fomentar la inversión en establecimientos turísticos, para mantener los niveles de ocupación laboral y fomentar la modernización de nuestra industria turística con especial atención a su sostenibilidad ambiental y a la seguridad y salud laboral.

    Asimismo, independientemente de la tipología de edificación, se introduce una modalidad denominada alquiler de vivienda principal cuando la comercialización se lleve a cabo por parte del mismo propietario en su vivienda principal durante un plazo máximo de 60 días en un período de un año.

    III

    Por todo lo que se ha expuesto hasta ahora, con respecto al cumplimiento de los principios determinados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, se constata que la norma cumple los principios de

    necesidad y eficacia, dado que la regulación de la comercialización de estancias turísticas en viviendas residenciales en general, y de las sometidas al régimen de propiedad horizontal en particular, es una cuestión ineludible, de innegables consecuencias para la sociedad, que ha

    tenido en cuenta los múltiples aspectos e intereses afectados. Asimismo, cumple el principio de proporcionalidad, dado que contiene la regulación imprescindible y no hay medidas menos restrictivas para hacer encajar todos los aspectos e intereses afectados, tanto generales como particulares.

    Por lo que respecta al principio de seguridad jurídica, también se ha acreditado la coherencia de esta norma con el resto del ordenamiento jurídico: autonómico, estatal y europeo, y se fija un marco normativo estable, predictible, integrado, claro y de certeza, que posibilita su conocimiento y comprensión.

    En cuanto al principio de transparencia, se ha seguido el trámite de audiencia para que las potenciales personas destinatarias tengan una participación efectiva en la elaboración de la norma y se han reflejado en esta exposición de motivos los objetivos perseguidos. También se han cumplido los términos del artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y así, entre otros, se ha publicado la Memoria de análisis de impacto normativo y se ha publicado el Anteproyecto de ley.

    Se han evitado, asimismo, cargas administrativas innecesarias para garantizar el principio de eficiencia y se han tenido en cuenta los gastos o los ingresos públicos presentes o futuros. También se ha cuantificado, valorado y acreditado que no alterarán el cumplimiento de los

    principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, a los cuales se supedita.

    Con respecto al aspecto formal, esta norma se estructura en un artículo, nueve disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una derogatoria y tres finales.

  • Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears

    Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears

    8 de Enero de 2018


    LA PRESIDENTA DE LAS ILLES BALEARS

    Sea notorio a todos los ciudadanos que el Parlamento de las Illes Balears ha aprobado y yo, en nombre del Rey y de acuerdo con lo que se

    establece en el artículo 48.2 del Estatuto de Autonomía, tengo a bien promulgar la siguiente:

    LEY

    EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

    I

    La Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo (LOUS) estableció por primera vez una regulación general de la actividad

    urbanística en la comunidad autónoma de las Illes Balears. Por su finalidad codificadora de una normativa hasta entonces fragmentaria y

    dispersa, la ley mencionada dio un paso importante en la evolución de la legislación urbanística en nuestra comunidad. No obstante, dejó

    fuera de su ámbito la regulación del suelo rústico, lo que suponía la renuncia a una regulación unitaria de las tres clases de suelo, que debe ser

    un objetivo básico de toda ley urbanística. Por ello, la presente ley incorpora tanto el régimen urbanístico del suelo rústico, como los aspectos

    de planeamiento y gestión relativos a esta clase de suelo, sin entrar en los detalles, ahora previstos en leyes urbanísticas sectoriales, que son

    más propios del desarrollo reglamentario. Su denominación, Ley de urbanismo de las Illes Balears (LUIB), pretende reflejar el propósito de

    regular integralmente esta actividad. Como ley técnica profundiza en múltiples conceptos en los tres grandes ejes del planeamiento, la gestión

    y la disciplina, lo que facilitará su utilización por los diversos agentes que intervengan en el ámbito urbanístico.

    La aprobación del Decreto ley 1/2016, de 12 de enero, de medidas urgentes en materia urbanística, que da cumplimiento a uno de los

    objetivos de hacer frente a la desregulación llevada a cabo la pasada legislatura en este ámbito, permitió asumir el compromiso de revisar en

    profundidad la Ley del suelo sin requisitos perentorios, pero con un plazo máximo de dos años para su aprobación. Partiendo de una premisa

    de consenso máximo en su elaboración, con la finalidad última de hacer de esta ley básica una ley perdurable, se establecieron ocho mesas

    técnicas de trabajo, organizadas en torno a los títulos habituales de las diferentes leyes de suelo autonómicas, con la participación de más de

    60 técnicos y profesionales de todos los campos de temática urbanística y territorial de las diferentes administraciones, autonómica, insular y

    local, entidades, organizaciones, asociaciones y colegios profesionales. Estas mesas se desarrollaron a lo largo de ocho meses del año pasado

    y, paralelamente, se desarrollaron unas jornadas abiertas a todo el mundo urbanístico sobre diferentes temáticas específicas con el objetivo de

    que profesionales de reconocido prestigio pudieran incidir en estas materias. La redacción final del anteproyecto de la ley se ha llevado a

    cabo con la participación y el acuerdo de representantes técnicos y jurídicos de todos los consejos insulares, dada su responsabilidad en el

    campo urbanístico en el marco competencial actual.

    Cuando se aborda la reforma de una ley, la decisión entre modificar la existente o tramitar una ley nueva tiene que adoptarse siguiendo las

    recomendaciones de técnica legislativa. En nuestra comunidad, las Directrices sobre la forma y la estructura de los anteproyectos, aprobadas

    por el Consejo de Gobierno de las Illes Balears el 29 de diciembre de 2000, se decantan rotundamente por la opción de dictar una ley

    “completamente nueva”, en el caso de modificaciones extensas o reiteradas, mientras que la técnica de la modificación se utilizará para dar

    una nueva redacción a partes de la ley anterior, añadir disposiciones nuevas, suprimir parte de las existentes y prorrogar o suspender la

    vigencia de otras. El mismo criterio se aplica en el ámbito estatal, según las Directrices de técnica normativa aprobadas por el Acuerdo del

    Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005. En nuestro caso, la entidad de las modificaciones que se introducen en el sistema de

    planeamiento, la novedad de numerosos preceptos en materia de gestión urbanística y la nueva estructura de la regulación de la edificación y

    la disciplina urbanística, unidas a la incorporación de importantes preceptos sustantivos de nuevo cuño, apoyan, sin duda, la opción por la

    aprobación de una ley nueva, sin perjuicio de que se mantengan todos los preceptos de la anterior que no se ha considerado necesario

    modificar.

    La LOUS configura la actividad urbanística como función pública, de acuerdo con un principio tradicional en el ordenamiento urbanístico

    español, pero inserta su regulación en el “bloque normativo ambiental”, constituido por los derechos a disfrutar de un medio ambiente

    adecuado, de una vivienda digna y del patrimonio histórico, cultural y artístico. El bloque normativo ambiental, presidido por el principio de

    desarrollo sostenible, constituirá el eje estructural de la política territorial e informará al resto de políticas públicas que incidan en el uso del

    territorio o de otros recursos naturales. El articulado de la LOUS refleja este planteamiento, en clara sintonía con el cambio de rumbo hacia

    un urbanismo sostenible que propició la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, y la consiguiente orientación de las políticas públicas hacia la

    http://www.caib.es/eboibfront/pdf/es/2017/160/998034

    Núm. 160

    29 de diciembre de 2017

    Fascículo 216 - Sec. I. - Pág. 43158

    http://boib.caib.es D.L.: PM 469-1983 - ISSN: 2254-1233

    rehabilitación de los tejidos urbanos existentes. El cambio de orientación se acentuó con la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación,

    regeneración y renovación urbanas, que aportó instrumentos jurídicos relevantes para la ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano,

    pero cuya regulación detallada corresponde a los legisladores autonómicos. La LOUS, aunque tuvo en cuenta las innovaciones introducidas

    por la legislación estatal, no las desarrolló suficientemente para garantizar su aplicación sin el riesgo de incertidumbre y, por lo tanto, sin

    menoscabo de la seguridad jurídica. Llenar este vacío es uno de los objetivos básicos de la presente ley, pero no es el único, porque se

    introducen novedades importantes en los tres grandes ejes tradicionales de la regulación urbanística: régimen del suelo y planeamiento,

    gestión y disciplina urbanística.

    II

    En materia de planeamiento, la LOUS continúa anclada en la concepción del plan general como un instrumento omnicomprensivo, que

    contiene la ordenación detallada en suelo urbano y cuya elaboración es un proceso muy complejo y dilatado, lo mismo que su revisión. Desde

    el punto de vista procedimental, la complejidad se ha acentuado por la proliferación imparable de informes preceptivos y en algunos casos

    vinculantes, impuestos por la legislación sectorial estatal y autonómica (carreteras, costas, puertos, aeropuertos, movilidad, paisaje,

    patrimonio histórico-arquitectónico y arqueológico, accesibilidad, sostenibilidad y, sobre todo, la evaluación ambiental estratégica). Casi

    todas las leyes sectoriales, conscientes de la importancia del planeamiento general municipal como instrumento de ordenación integral,

    pretenden que sus requerimientos tengan su reflejo en aquel y, para garantizar que así sea, atribuyen al organismo encargado de su aplicación

    el control del plan urbanístico a través de su informe. Si bien es cierto que estos informes cumplen una función coordinadora, no es menos

    cierto que multiplican las dificultades de los procesos de tramitación del planeamiento.

    A la gran complejidad en la formulación hay que añadir la creciente sensibilidad social a causa de la atribución de plusvalías diferenciadas en

    los diferentes suelos ordenados por el plan, lo que provoca en los periodos de información pública beligerantes demandas ciudadanas

    derivadas de presuntos agravios comparativos. De hecho, la mayor parte de las alegaciones que se presentan en este trámite corresponde a las

    personas propietarias del suelo, en defensa de sus intereses respectivos, mientras que son muy pocas las que se formulan por las instituciones

    públicas en defensa de los intereses generales que representan. Como consecuencia, los ayuntamientos huyen de los procesos de revisión, que

    suelen durar como mínimo ocho años -es decir, más de dos legislaturas- y optan de forma generalizada por la vía de las modificaciones

    puntuales continuadas, que acaban por desfigurar la coherencia del plan original y generan situaciones diferenciadas en el tratamiento de las

    determinaciones jurídico-urbanísticas (en particular, las modificaciones que comportan reclasificaciones o recalificaciones puntuales de

    suelo), lo que aviva la impresión de agravio comparativo y acentúa la inseguridad jurídica ante la eventualidad, nada remota, de que los

    órganos judiciales anulen estas modificaciones por considerarlas revisiones encubiertas o, sencillamente, carentes de fundamento.

    Para corregir mientras sea posible la situación descrita, esta ley, partiendo de la distinción ya existente entre determinaciones de ordenación

    estructural y de ordenación detallada, distingue dos instrumentos de ordenación, uno (el plan general) para las determinaciones estructurales y

    otro (el plan de ordenación detallada) para el detalle y desarrollo de las primeras. Con ello, además de aligerar el contenido del plan general,

    y centrarlo en la definición del modelo territorial, se aclara también la delimitación de competencias entre ayuntamientos de población

    superior a los 10.000 habitantes y consejos insulares en los procesos de aprobación del planeamiento: estos tienen que controlar la ordenación

    estructural (determinaciones de ámbito supramunicipal-territorial), mientras que la ordenación detallada (determinaciones de ámbito

    municipal, fundamentalmente urbana) se reserva a la autonomía municipal.

    La nueva regulación del sistema de planeamiento municipal ofrece ventajas importantes. En cuanto al plan general, se simplifica su

    documentación (memoria general, normas urbanísticas globales y planos únicamente de gran escala) y se facilita la comprensión del modelo

    de ordenación planteado, al establecer sólo las determinaciones estructurales. Ello puede contribuir a fomentar la presentación de alegaciones

    más centradas en el interés general, al mismo tiempo que desactiva la de personas propietarias concretas en demanda de mayores plusvalías

    derivadas de la clasificación y la calificación de sus suelos. Por su parte, los planes de ordenación detallada podrán formularse con gran

    flexibilidad, bien incluyendo toda la ordenación detallada correspondiente a las tres clases de suelo, o bien tramitando varios planes

    independientes, pero coordinados entre sí, en función de las demandas socioeconómicas y urbanísticas y de criterios de oportunidad política.

    Se podrán elaborar para ámbitos muy concretos, como el centro histórico, la regulación de los ensanches, el desarrollo de un sector

    residencial o turístico, etc., y podrán modificarse con facilidad, ya que no será necesario alterar el plan general.

    III

    En materia de gestión urbanística, la LOUS era ciertamente parca en sus previsiones. Regulaba los clásicos sistemas de actuación

    (compensación, cooperación y expropiación), y configura los dos primeros como modalidades de la reparcelación, y algunos procedimientos

    (muy limitados) destinados a la edificación y la rehabilitación edificatoria sobre la base del deber de edificar y conservar las edificaciones,

    pero sin profundizar en su desarrollo ni incorporar algunas técnicas relevantes ya previstas en otras legislaciones autonómicas. Había, pues,

    un vacío significativo por la ausencia de las novedades instrumentales derivadas de la legislación estatal reciente, sobre todo las que afectan a

    la intervención en la ciudad consolidada. La aprobación de la LOUS fue posterior al texto refundido de la Ley de suelo estatal 2/2008, de 20

    de junio y a la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, pero, seguramente, durante el proceso de

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    elaboración y tramitación de la ley autonómica eran otras las principales preocupaciones, por lo que en su articulado sólo se hizo referencia a

    la legislación estatal, sin desarrollar sus aportaciones. La presente ley contiene este desarrollo normativo, y lo adapta a las peculiaridades

    territoriales y a la actividad económica y empresarial, pública y privada de las Illes.

    En concreto, por su trascendencia, hay que destacar las cinco técnicas instrumentales siguientes que la nueva ley urbanística de las Illes

    Balears incorpora y desarrolla: las memorias de viabilidad económica, los informes de sostenibilidad económica, las actuaciones de dotación,

    los complejos inmobiliarios y la ejecución sustitutoria concertada. A continuación se explican, sucintamente, las características que la nueva

    ley establece para cada técnica:

    a) Las memorias de viabilidad económica tienen por objeto el análisis de la rentabilidad económica de las actuaciones urbanísticas de

    iniciativa privada que comportan un incremento de aprovechamiento sobre lo atribuido por el planeamiento vigente anteriormente; es

    decir, los procesos de reclasificación o de recalificación de suelo que, en virtud de revisiones o modificaciones puntuales del

    planeamiento, suponen un incremento de la plusvalía. La metodología consiste en realizar un estudio económico comparado de

    costes e ingresos aplicado a las dos situaciones, la inicial y la propuesta, lo que permitirá desvelar las plusvalías que estos procesos

    generan. Teniendo en cuenta que estos estudios, con sus resultados económicos, tienen que salir a exposición pública, se conseguirá

    una transparencia hasta ahora desconocida, ya que se podrá contrastar, a la vista de todos, si se producen rentabilidades económicas

    muy diferenciadas entre suelos localizados en situaciones análogas, lo que permitirá determinar, por una parte, el porcentaje de la

    plusvalía que tiene que corresponder a la administración actuante y, por otra, equilibrar, con criterios igualitarios, la atribución de los

    aprovechamientos urbanísticos a las diferentes personas propietarias del suelo reclasificado o recalificado. Todo ello con el propósito

    de dificultar al máximo eventuales procesos de corrupción que tan mala reputación han ocasionado al urbanismo español.

    b) Los informes de sostenibilidad económica se dirigen a evitar los impactos negativos en las haciendas públicas mediante la

    consecución de un equilibrio en la relación de ingresos tributarios y de gastos de mantenimiento ocasionados por la cesión a la

    administración de los suelos dotacionales públicos e infraestructuras que aquella recibe en el marco del proceso de producción de

    ciudad. El objetivo es, por una parte, imposibilitar la generación de déficits en la gestión municipal de estos suelos públicos y, de

    otra, dimensionar racionalmente los ámbitos de ejecución urbanizadora, al tener que adecuarlos a la capacidad de absorción por el

    mercado de los productos inmobiliarios que de ellos se deriven, para evitar la aparición de “ciudades fantasmas”, espacios

    urbanizados pero sin edificación ni habitantes.

    c) Las actuaciones de dotación tienen por objeto garantizar el mantenimiento del equilibrio entre aprovechamiento y dotaciones

    públicas en la evolución del suelo urbano, con la finalidad de evitar los anteriores crecimientos con déficits dotacionales que,

    lamentablemente, se venían produciendo en la ciudad consolidada. En este sentido, la técnica comporta que cualquier incremento de

    aprovechamiento que se atribuya a una o varias parcelas edificables en el suelo urbano en relación con lo establecido por el

    planeamiento anterior, comportará la previsión de una reserva de suelos dotacionales públicos que satisfagan las demandas sociales

    derivadas de los nuevos o las nuevas habitantes o personas usuarias generadas por este incremento de aprovechamiento, y quedan

    vinculadas a la gestión conjunta, tanto de las parcelas edificables como de las dotacionales públicas. Con ello se posibilita la

    obtención gratuita por la administración de estos suelos dotacionales públicos en la ciudad consolidada, en régimen de

    equidistribución entre los beneficiados por el incremento de aprovechamiento, y se acaba, de una vez por todas, con las dramáticas

    expropiaciones, que tanto quebranto vienen ocasionando a las siempre débiles haciendas locales, como única posibilidad de obtener

    los suelos dotacionales necesarios para satisfacer las demandas de la población en las zonas urbanas consolidadas.

    d) Los complejos inmobiliarios permiten la coexistencia de usos de dominio público con usos de dominio privado compatibles con

    los anteriores, localizados en una misma edificación. De esta manera se facilita la obtención y la disposición de las dotaciones

    públicas (que se pueden conseguir para el dominio público en superficie construida) y se potencia la sostenibilidad urbana y la

    mixtura de usos en la ciudad consolidada, si bien esta posibilidad legal tiene que utilizarse con cautela para evitar la

    desnaturalización y atribuir indebidamente usos privados a los propios del dominio público.

    e) La ejecución sustitutoria concertada es una técnica que se dirige al acuerdo entre propiedad inmobiliaria y empresario-promotor,

    siempre sometida a un control público estricto. Se podrá aplicar a actuaciones urbanizadoras de reparcelación sistemática (desarrollo

    de sectores de suelo urbanizable o unidades de actuación en suelo urbano) y, también, a actuaciones de edificación en que se hayan

    superado los plazos establecidos para edificar o rehabilitar. En las primeras, cuando la reparcelación adopta la modalidad de

    cooperación, la administración actuante podrá seleccionar, por concurso, a un empresario privado (empresario-urbanizador) que

    ejecute la urbanización en nombre de la administración y bajo su dirección y control, y repercutirá los costes de producción sobre las

    personas propietarias. Estas recibirán, en este caso, en la reparcelación, la totalidad de las parcelas edificables que les corresponda en

    proporción a sus derechos, y el empresario-urbanizador recibirá, a cambio, unos honorarios de gestión determinados en el concurso.

    Una segunda modalidad, de gran interés, consiste en que el empresario-urbanizador asuma los costes de producción a cambio de

    parcelas edificables de valor equivalente a los costes materializables en la reparcelación, contraprestación que también estará

    determinada en el concurso. En las actuaciones de edificación, cuando se hayan superado los plazos establecidos para edificar o

    rehabilitar, cabe también la selección de un operador privado (empresario-edificador o rehabilitador) que sin necesidad de convertirse

    en beneficiario privado de la posible expropiación del inmueble (por incumplimiento del deber de edificar/rehabilitar), asuma la

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    facultad de edificar/rehabilitar el inmueble mediante la convocatoria de un concurso público efectuada por la administración con

    sujeción a un pliego de condiciones estricto que establecerá, al menos, los costes máximos de edificación-construcción, los precios

    máximos de venta de los pisos o de las rentas de alquiler, el porcentaje de viviendas protegidas y otros extremos necesarios para

    garantizar que la edificación/rehabilitación se ejecuta bajo la dirección y el control de la administración; la actuación se financiará

    mediante la asunción de los costes de producción para el empresario a cambio de pisos de valor equivalente a los costes, a formalizar

    mediante el reparto correspondiente de beneficios y cargas en régimen de propiedad horizontal, y se fijará el porcentaje de la

    contraprestación en el concurso correspondiente; fórmula nada alejada de la práctica de pago en obra, tan habitual en el tráfico

    inmobiliario privado, y que ofrece grandes ventajas operativas para la salida de la crisis y la intervención sostenible en la ciudad

    consolidada.

    En síntesis, las novedades que se introducen en materia de gestión urbanística mejoran la transparencia en los procedimientos de

    reclasificación y recalificación de suelo, refuerzan la participación pública en la proporción adecuada y justa en el reparto de las plusvalías

    generadas por la acción urbanística, fomentan los procesos de concertación entre propietarios, empresarios y administración en proporción a

    los derechos que cada uno representa y, en definitiva, trata de garantizar un crecimiento urbano equilibrado dotacionalmente y sostenible en

    términos económicos, sociales y ambientales.

    IV

    La disciplina urbanística, que siempre ha sido entendida como el conjunto de medidas sancionadoras y de restablecimiento de la legalidad y

    de la realidad física que se tienen que adoptar ante las infracciones urbanísticas, se engloba en un único título, en contraposición con la ley

    precedente, donde aparecía dividida en dos.

    La deficiente sistemática y terminología de la LOUS, que mezclaba continuamente conceptos como los de protección de la legalidad

    urbanística, restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada, obliga a rehacer todo el contenido de

    este título.

    Se organiza en cinco grandes bloques: la inspección urbanística, las infracciones urbanísticas, las sanciones que corresponden a las

    infracciones urbanísticas, las licencias incompatibles con la ordenación urbanística y los procedimientos en materia de disciplina urbanística.

    Se deja claro que sólo hay dos procedimientos ante una infracción urbanística: el sancionador y el de restablecimiento; y que, por lo tanto, el

    restablecimiento tanto de la legalidad como de la realidad física alterada forman parte de un único procedimiento. En contraposición con el

    sistema poco claro de la ley precedente, se establece una sanción concreta para cada infracción.

    La demanda de seguridad jurídica de la población y de los operadores urbanísticos obliga a regular de forma expresa muchas cuestiones que

    generan conflictividad en materia de disciplina urbanística. La nueva ley resuelve, entre otros, la inseguridad jurídica de la precedente sobre

    la relación existente entre los procedimientos sancionador y de restablecimiento, así como sobre la infracción urbanística por el uso del vuelo

    de los terrenos sin título habilitante, uno de los grandes temas pendientes históricamente en el urbanismo de las Illes.

    Los consejos insulares y las agencias y los consorcios supramunicipales pasan a asumir todas las competencias en suelo rústico protegido de

    las ANEI, ARIP y APT costeras, por su origen supramunicipal. Se posibilita que los consejos insulares y las agencias y los consorcios

    supramunicipales se puedan subrogar en la competencia municipal de ejecución subsidiaria y de imposición de multas coercitivas para las

    órdenes de demolición dictadas por los ayuntamientos.

    Ante la evidente indisciplina urbanística que se viene produciendo históricamente en las Illes Balears, se hace necesario introducir numerosas

    medidas que aumenten la efectividad de la administración, siempre con pleno respeto a los derechos de defensa de los presuntos infractores.

    Se introduce la responsabilidad administrativa para las autoridades y los cargos públicos que, con conocimiento de causa y teniendo la

    posibilidad de impedirlo, permiten la indisciplina.

    Se regula por primera vez en la legislación urbanística balear el plazo máximo para la ejecución subsidiaria de las órdenes de demolición. Se

    simplifica la ejecución de las órdenes de demolición, de manera que quedan exentas de licencia urbanística previa. En su lugar, se propone un

    sencillo sistema similar a la presentación de los proyectos de ejecución: se presenta el proyecto de demolición y, si el ayuntamiento no

    resuelve en el plazo de un mes, ya se inicia el plazo para ejecutar la demolición.

    V

    La ley se estructura en 205 artículos, distribuidos en un título preliminar y ocho títulos, dieciséis disposiciones adicionales, quince

    disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

    El título preliminar, “Disposiciones generales”, se divide en dos capítulos, dedicados, respectivamente, a los principios generales y las

    disposiciones específicas y a las competencias administrativas. Su contenido básico, de principios generales de la ley y de competencias

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    administrativas, muy similares, en la mayoría de las legislaciones autonómicas, fue el título de la LOUS que consiguió el mayor apoyo

    unánime parlamentario, por lo que las alteraciones han sido mínimas. Se han precisado los criterios de interpretación de las determinaciones

    de los planes y se ha fijado un plazo máximo para los convenios de encomienda de gestión.

    El título I, “Régimen urbanístico del suelo”, se divide en tres capítulos, que regulan la clasificación del suelo, los conceptos generales

    (servicios urbanísticos básicos, actuaciones de transformación y aprovechamiento urbanístico) y los derechos y deberes de la propiedad, e

    incluye los relativos al suelo rústico, que no figuraban en la ley anterior.

    Se cambia completamente su organización, se establecen los diferentes capítulos en función de cada uno de los tres tipos de suelo, y se

    introduce o innova en cada uno de ellos el correspondiente al suelo rústico, donde se vuelve a introducir el término de los núcleos rurales. Se

    elimina la vía de escape que propiciaba la LOUS para la clasificación urbana de suelos de neta gestación ilegal. Se elimina también la

    incorporación de suelos con esta clasificación sin que computen como crecimiento. En contraposición a lo que contiene la ley anterior sobre

    este tema, se hace una ordenación jerarquizada y sistemática de las diferentes actuaciones urbanísticas, tanto de transformación urbanística y

    aisladas, como edificatorias, de acuerdo con la legislación estatal, que se pueden llevar a cabo en los diferentes tipos de suelo, y se incide

    fundamentalmente en las que se desarrollen en suelo urbano, dado que el presente urbanístico de las Illes está en las actuaciones sobre la

    ciudad consolidada y no tanto en la producción y utilización de nuevos suelos. Se recupera el concepto de aprovechamiento urbanístico, con

    todas sus modalidades, de larga tradición en el mundo urbanístico y por lo tanto utilizado por todos, y se elimina el término más ambiguo y

    perifrástico utilizado en la ley anterior de “edificabilidad media ponderada”, que figura en la ley estatal por razones competenciales. Se

    introduce en este caso una definición didáctica de los diferentes tipos que se utilizan, así como de los coeficientes de ponderación que

    intervienen en su determinación. Se incide en la temporalidad y la forma de cuantificar estos coeficientes de ponderación, así como en la

    garantía de actualizar los valores de mercado para su determinación mediante una sociedad de tasación reconocida.

    El título II, “Planeamiento urbanístico”, a causa del cambio de modelo de sus instrumentos más importantes (un plan general, dedicado

    exclusivamente a las determinaciones estructurales, y la creación de los planes de ordenación detallada, en los términos ya explicados),

    implica la práctica renovación de su contenido, aunque mantiene la estructura tradicional, que también tenía la ley anterior, de su

    organización en cinco capítulos: instrumentos; formación y aprobación; vigencia, modificación y revisión; efectos de la aprobación y normas

    de aplicación directa.

    Se establece un plazo para la revisión de todos los planeamientos generales para su adaptación a los requisitos de la nueva ley y se obliga,

    asimismo, a que se presenten en un único expediente, para la aprobación inicial, los dos documentos, el plan general y el plan o los planes de

    ordenación detallada, como punto de partida en este nuevo modelo de planeamiento.

    El título III, “Gestión y ejecución del planeamiento”, parte de la estructura de la ley anterior, pero incluye ahora un nuevo capítulo sobre los

    convenios urbanísticos, que la LOUS regulaba en su título preliminar. Los otros cinco capítulos se dedican, respectivamente, a disposiciones

    generales, sistemas de actuación, reparcelación, sistema de expropiación y ocupación directa. Las novedades más importantes, que ya hemos

    reseñado, se refieren a las actuaciones sobre el medio urbano con la finalidad de facilitar su ejecución.

    En el título IV, “Intervención en el mercado de suelo”, no se introducen modificaciones. En cambio, son muchas las que se incorporan en el

    título V, “Ejercicio de las facultades relativas al uso y edificación del suelo”. Las más importantes consisten en la regulación del

    procedimiento de ejecución sustitutoria forzosa y concertada mediante el concurso para la adjudicación de programas de rehabilitación

    edificatoria, así como, y sobre todo, la adición de un capítulo sobre las actuaciones de reforma interior y renovación urbana, con artículos

    completamente nuevos que regulan con detalle estas actuaciones. Asimismo, se han trasladado a este capítulo dedicado a la edificación los

    artículos correspondientes a usos y obras provisionales, y a edificaciones inadecuadas y fuera de ordenación, cuya ubicación en el título de

    planeamiento de la ley anterior no parecía la más adecuada.

    El título VI, “Expropiación forzosa por razón de urbanismo”, se divide ahora en cuatro capítulos, mejora su estructura, destacando la

    consideración de la expropiación de actuaciones aisladas, y altera sustancialmente su contenido, excepto en el último capítulo, donde se

    introduce y regula la composición y las funciones de la Comisión de Valoraciones de Expropiación de las Illes Balears, órgano que sustituye

    al Jurado Provincial de Expropiación.

    El contenido del título VII, “La intervención preventiva en la edificación y el uso del suelo”, se segrega del correspondiente de la LOUS,

    dedicado a la disciplina urbanística, por las razones sistemáticas explicadas anteriormente. En él se mantiene, en sustancia, la regulación de la

    ley precedente, con algunas modificaciones relevantes, como la posibilidad de una segunda prórroga para la finalización de las obras y la

    regulación de la licencia de ocupación o de primera utilización.

    Finalmente, el título VIII, “La disciplina urbanística”, se estructura en cinco capítulos: inspección urbanística, infracciones, sanciones,

    licencias u órdenes de ejecución incompatibles con la ordenación urbanística y los procedimientos en materia de disciplina urbanística. Hay

    que destacar la regulación detallada del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, la tipificación más precisa de las

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    infracciones y la atribución de competencias para su imposición. Especial mención merece la tipificación como infracción de la inactividad

    de las autoridades y de los cargos públicos que no adopten medidas de reacción ante actuaciones ilegales y dejen prescribir las infracciones y

    las sanciones, o caducar los procedimientos correspondientes.

    Las disposiciones adicionales se han duplicado respecto de las ya incluidas en la ley anterior, entre las que hay que destacar las relativas a la

    posible reconstrucción de edificaciones demolidas en terrenos rústicos afectados por la ejecución de una obra pública, y, sobre todo, la

    recuperación de ámbitos territoriales municipales que se habían sustraído al derecho de algunos ayuntamientos a decidir sobre su propio

    territorio, casos como el de la UIB y el Parc Bit en Palma.

    Las disposiciones transitorias regulan la incidencia de la ley sobre los instrumentos de planeamiento existentes y en tramitación a su entrada

    en vigor, la aplicación de los preceptos sobre disciplina urbanística, el régimen de las construcciones, edificaciones e instalaciones sin título

    habilitante y el de los terrenos clasificados como urbanos, pero que estén fácticamente en la situación básica de suelo rural.

    Finalmente, en la disposición derogatoria, además de las derogaciones provenientes de la acción de la misma ley, se han agregado otras con

    respecto a normas urbanísticas ya caducadas o que ya no tenían razón de ser, en una labor de limpieza normativa.

  • TRANSMISIBILIDAD DE LICENCIA URBANISTICA

    TRANSMISIBILIDAD DE LICENCIA URBANISTICA

    8 de Enero de 2018

    La justificación de la transmisibilidad se basa en que la licencia urbanística no se otorga en atención a las cualidades del sujeto, sino en orden a las condiciones técnicas relativas al uso urbanístico del suelo, edificabilidad, ocupación, retranqueos.

    Para la transmisión basta que el titular primitivo de la licencia y el nuevo lo pongan en conocimiento de la Administración, tal y como dice el art. 13.1 Decreto 17 de junio de 1955 , por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que establece que las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio serán transmisibles.

    La única sanción que impone el precepto al incumplimiento de dicha obligación de notificación es la sujeción de transmitente y adquirente a las responsabilidades que se derivaren para el titular, pero no vicia la transmisión efectuada, ni faculta a la Administración a ordenar la paralización de las obras, así como tampoco da lugar a la caducidad de la licencia, tal y como ha reconocido repetidamente la jurisprudencia (Sentencias del TS de 29 de septiembre de 1986, de 23 de junio de 1992, de 22 de octubre de 1996 y de 24 de mayo de 2000).

    Igualmente ha declarado la jurisprudencia que la transmisión sólo se entiende producida si consta la voluntad del titular, ya que la mera transmisión de la finca no supone per se aquélla (Sentencias del TS de 29 de diciembre de 1987 y de 5 de julio de 1993).

  • LA LICENCIA URBANISTICA

    LA LICENCIA URBANISTICA

    8 de Enero de 2018

    Etimológicamente "licencia" procede de la locución latina "licere" que significa permitir, autorizar, muy acorde con su definición y naturaleza jurídica.

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    Así, podemos definir la Licencia Urbanística como una autorización de potestad municipal de carácter reglado que, sin perjuicio de tercero, y dejando a salvo el derecho de propiedad, autoriza los actos de edificación y uso del suelo o subsuelo de conformidad a las previsiones que los instrumentos de ordenación urbanística ( Planes Generales, Planes Parciales, Planes Especiales....) y la Ley han previsto para cada Suelo.

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    La licencia municipal de obras es un acto administrativo de autorización de naturaleza reglada, que representa un sistema de control preventivo y declarativo para garantizar que la actividad del solicitante, la edificación definida con claridad en el proyecto de obras, se adecúa plenamente a los instrumentos del planeamiento y normativa urbanísticos vigentes. En este sentido, Sentencias del TS de 23 de julio de 1999 y de 16 de abril de 2004, y de AP Málaga de 25 de febrero de 2010. No puede existir mayor incumplimiento de las normas urbanísticas vigentes, que el otorgamiento de una licencia de obra sin sujeción a ningún planeamiento urbanístico (Sentencia de AP Málaga de 25 de abril de 2007).

    _

    Respecto a su naturaleza, cabe afirmar que la Licencia posee una naturaleza declarativa, no constitutiva ya que la misión esencial de la Administración otorgante es la de comprobar mediante la licencia, que la acción propuesta por el sujeto solicitante de la misma no perjudica ningún interés tutelado por el ordenamiento jurídico, reconociéndole, de este modo, un derecho del que ya era titular.

    _

    De su naturaleza declarativa se desprende su condición de ser un acto declarativo de derechos, consecuencia que hace que la licencia ni dé ni quite derechos, limitándose a autorizar a quien ya los tuviere en un momento anterior, su libre ejercicio. No se crea pues a través de la licencia un derecho nuevo, sino que se ciñe a declarar como operativo y válido, un derecho del que ya era titular el administrado, limitándose pues a comprobar que se dan los requisitos legalmente exigibles para ejercitar tal derecho.

    _

    La licencia es la constatación de que la actividad está dentro de la Ley y del Plan que permite al propietario el ejercicio del denominado "ius aedificandi", es decir, derecho a edificar o a la edificación sobre su suelo, pero no puede modificar los límites de tal derecho, ni en beneficio, ni en perjuicio del administrado.

    _

    Y como tal acto administrativo declarativo de derechos subjetivos, de los denominados favorables es, en principio, irrevocable. Cabe, por supuesto la reacción del ordenamiento jurídico contra la licencia, pero la anulación de la misma comportará el deber de indemnizar (art. 48.d) LS/15   art.48.d Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.).

    _

    La Licencia Urbanística posee como característica fundamental la de ser un acto de control preventivo por el que se vigila que los actos de edificación y otros usos del suelo y subsuelo se desarrollen dentro de los parámetros de la legalidad y que se adecuen a la legalidad urbanística.

    _

  • CALIFICACION Y CLASIFICACION DEL SUELO

    CALIFICACION Y CLASIFICACION DEL SUELO

    8 de Enero de 2018

    Fuera de los círculos profesionales del urbanismo es bastante frecuente la confusión entre "clasificación" y "calificación" del suelo. Ambas técnicas, sin embargo, responden a objetivos y realidades muy distintas, al margen de que constituyan, dos de las atribuciones típicas del planeamiento urbanístico.

    El Tribunal Supremo entiende que mientras que la clasificación responde a una técnica de "numerus clausus" en la medida en que el planeamiento urbanístico colocará los terrenos en compartimentos estancos para determinar distintos regímenes de uso en cada uno de ellos ( STS Sala 3ª de 14 octubre de 1992 ), la calificación es un sistema de "numerus apertus", lo que quiere decir que la discrecionalidad del planificador, en materia de calificación del suelo es muy amplia, y muy superior a la que se ostenta en materia de clasificación.

    La calificación constituye un paso más en el proceso de ordenación de los suelos. De este modo, una vez realizada la previa clasificación de los mismos, la calificación supone otorgarles un aprovechamiento urbanístico (componente económico), a través de la asignación de usos concretos o destinos específicos, intensidades y tipologías edificatorias, mediante su inclusión en zonas diferenciadas por los instrumentos de planificación urbanística. Algunas Leyes urbanísticas incorporan específicamente la definición de esta técnica. Así, la Ley Castilla y León 5/1999 de 8 abril de 1999 , de Urbanismo de Castilla y León, en cuyo art.42 Ley Castilla y León 5/1999 de 8 abril de 1999 , sobre las "Determinaciones de ordenación detallada", se define la calificación del suelo como "la asignación pormenorizada de uso, intensidad de uso y tipología edificatoria, para cada parcela, o bien por manzanas u otras áreas homogéneas".

    La calificación del suelo tiene una relación directa con el aprovechamiento urbanístico que podrá materializarse sobre un terreno, por lo que es típica de los suelos urbanos y urbanizables, en los que el planeamiento distingue entre distintos usos (industriales, residenciales, terciarios, turísticos, entre otros) y diferentes intensidades edificatorias. Esto no excluye, no obstante, la posibilidad de que en suelos no urbanizables la asignación de usos específicos constituya una verdadera calificación dentro de los mismos. Este régimen puede observarse en algunas Leyes autonómicas, en las que se crea un instrumento específico denominado "calificación urbanística" que legitima la ejecución de actos de aprovechamiento no consustanciales a la naturaleza rústica de los terrenos (edificaciones, construcciones e instalaciones de diverso tipo).

    La mencionada calificación, permitida tanto en los suelos no urbanizables como en los urbanizables no sectorizados, está presente en la Ley Andalucía 7/2002 de 17 diciembre de 2002 , de Ordenación Urbanística de Andalucía,  Ley Extremadura 15/2001 de 14 diciembre de 2001 , del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura o  Ley Madrid 9/2001 de 17 julio de 2001 , del Suelo de la Comunidad de Madrid, por poner algunos ejemplos.

    El art.60 DLeg. Castilla-La Mancha 1/2010 de 18 mayo de 2010 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística castellano-manchega, para aclarar la cuestión, permite a través de dichas calificaciones, en el denominado suelo rústico de reserva "la legitimación de obras, construcciones o instalaciones destinadas al desarrollo de actividades y usos que precisen emplazarse en el suelo rústico". Tales obras deberán tener como objeto alguno de los siguientes: obras de infraestructuras y servicios públicos estatales, autonómicos o locales, áreas de servicio de toda clase de carreteras, canteras, el depósito de materiales y residuos, el almacenamiento de maquinaria y el estacionamiento de vehículos al aire libre, instalaciones de hostelería o alojamiento temporal ubicables en el entorno de las carreteras, la implantación y el funcionamiento de cualquier clase de equipamiento colectivo, así como de actividades o establecimientos de carácter industrial, terciario, de turismo rural o de servicios y las edificaciones adscritas al sector primario con una altura total superior a 6 metros.

    En cualquier caso, conviene reiterar, como ha hecho la jurisprudencia ( STS Sala 3ª de 8 febrero de 1996 ) que "la clasificación y calificación de los terrenos lo dan las normas urbanísticas", para contraponerlas a cualesquiera otras, entre ellas las fiscales (contribuciones rústicas o urbanas), prevaleciendo siempre aquéllas en caso de contradicción con otros ordenamientos.

    Declara el TS ( STS Sala 3ª de 22 septiembre de 2011 ), que cuando el planeamiento urbanístico ordena y califica pormenorizadamente el suelo, concretando así el contenido del derecho de propiedad respecto de cada finca, debe especificar si se ha de destinar a un uso público o privado. Es decir, debe concretar si la parcela preexistente de titularidad privada debe incorporarse en ejecución del Plan al dominio público, para dedicarse a un uso o servicio público, o si, por el contrario, puede mantenerse en manos privadas. En el primer supuesto (uso público) el planeamiento habrá también de establecer en su programa de actuación un plazo o término concreto en el que los terrenos deberán ser obtenidos por la Administración actuante, y habrá de prever en su estudio económico-financiero el coste y modo de financiación de la adquisición del suelo por la Administración ( STS Sala 3ª de 22 febrero de 2005 ). En el segundo caso (uso privado), bastará con que el instrumento de planeamiento ordene los usos a los que se podrá dedicar el terreno en cuestión.

    Esa distinción entre el destino público o privado a que se ha de dedicar cada predio del término municipal opera de forma excluyente, porque de ella se derivan muy diferentes efectos y expectativas para los propietarios del suelo.

    La indeterminación sobre la vocación pública o privada de los citados terrenos genera, en efecto, una gran inseguridad jurídica y una indefinición del contenido concreto del derecho de propiedad; pues los propietarios no podrán exigir su expropiación por ministerio de la ley, al no haberse predeterminado su destino público con carácter insoslayable. Pero tampoco podrán operar en el tráfico inmobiliario como si de una finca con un uso privado se tratase, al pender sobre ella la posibilidad de que en cualquier momento la Administración actuante decida expropiarla para incorporarla al dominio público. La misma conclusión alcanza la STS Sala 3ª de 27 septiembre de 2006 .

  • RECALIFICACION Y RECLASIFICACION DEL SUELO

    RECALIFICACION Y RECLASIFICACION DEL SUELO

    8 de Enero de 2018

    Uno de los rasgos fundamentales del urbanismo es la mutabilidad natural de los Planes. Pese a que todas las leyes urbanísticas autonómicas, sin excepción, reconocen la vigencia indefinida de los mismos, lo cierto es que la propia idea de la ciudad lleva implícita la necesaria revisión o modificación de aquellos para adaptarse a una realidad que, en sí misma, también es cambiante.

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    Teniendo en cuenta que la clasificación y calificación de los suelos constituye uno de los contenidos fundamentales de la planificación urbanística, la natural alteración de la misma conllevará en gran medida, la de estos elementos.

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    Todo cambio en la clasificación de los suelos supone una "reclasificación" pese a que coloquialmente sólo se aluda a ella cuando la alteración se produce desde el suelo rural al urbanizado.

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    La legislación urbanística no ha acuñado el término de la "desclasificación", pero éste es utilizado por la jurisprudencia (STS Sala 3ª de 3 marzo de 1999) para aludir al efecto contrario al que se acaba de comentar. En rigor, puede argumentarse que ambos supuestos constituyen una alteración de la clasificación del suelo, por lo que supondrían una nueva clasificación o "reclasificación" del mismo.

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    Los mismo cabe argumentar en relación con la "recalificación" de los terrenos, que técnicamente hablando, constituye una modificación de los parámetros urbanísticos que hasta ese momento han constituido la calificación originaria de aquéllos. Ello es así, tanto si el efecto conseguido es el aumento de aprovechamiento urbanístico, como su disminución. Se tratará en todo caso de una alteración del mismo.

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    En cualquier caso, las dos técnicas comentadas inciden directamente en el contenido económico del derecho de propiedad, por lo que todas aquellas modificaciones que sean susceptibles de incorporar nuevos contenidos económicos al patrimonio del propietario del suelo (reclasificaciones que permiten la transformación urbanística de los suelos, o recalificaciones que aumentan el aprovechamiento urbanístico previamente otorgado) serán bien recibidas, mientras que aquellas otras en las que se pase de una situación favorable a otra más desfavorable (reclasificación de suelo urbanizado a rural o disminución de los aprovechamientos reconocidos por un planeamiento anterior) generarán conflictos y, normalmente, el ejercicio de la acción indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de la Administración.

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    La jurisprudencia ha resaltado reiteradamente que el "ius variandi de la Administración no encuentra su límite en el respeto a los derechos adquiridos en el ordenamiento anterior" (STS Sala 3ª de 27 abril de 1999). Como expuso el Tribunal Supremo en la STS Sala 3ª de 23 febrero de 1993 el éxito alegatorio en contra del ejercicio del ejercicio del "ius variandi" en la ordenación del suelo ", sólo podrá basarse en una clara actividad probatoria que acredite que la Administración ha incurrido en error, o se ha alejado de los intereses a los que debe servir, o no ha tenido en cuenta la función social de la propiedad, o ha actuado con desviación de poder, etc."

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    No obstante, las peticiones de responsabilidad patrimonial ante actuaciones administrativas del tipo de las comentadas son habituales. La STS Sala 3ª de 7 noviembre de 2000, reconoció la aparición de una responsabilidad patrimonial de la Administración por la "desclasificación urbanística" de unos terrenos, que siendo con anterioridad susceptibles de ser urbanizados pasaron a no serlo con la entrada en vigor de la Ley Baleares 1/1991 de 30 enero de 1991    Ley 1/1991, de 30 de enero, de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Islas Baleares., de Espacios Naturales y Régimen Urbanístico de Especial Protección de las Islas Baleares. Quedando acreditado que la parte recurrente sufrió un perjuicio real y cuantificable al haber incurrido en gastos de preparación de los instrumentos urbanísticos necesarios para la ejecución de aquellos suelos, el TS entendió que existían no meras expectativas aún no patrimonializadas, sino un efectivo y real detrimento del patrimonio privado, el cual debía ser oportunamente indemnizado. En cualquier caso, debe recordarse que sólo aquellos supuestos expresamente tasados por la Ley serán susceptibles de generar derecho a indemnización.

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    En relación al derecho a edificar, la STS Sala 3ª de 9 octubre de 2015 hace referencia a las actuaciones urbanísticas sustanciales y satisfecho las cargas y deberes que legalmente se establecen para la patrimonialización del derecho y la obtención de los beneficios reconocidos por el planeamiento, y añade que cuando en ese periodo de ejecución, en el que se hace efectiva la participación del propietario en el proceso urbanizador, se han cumplido los deberes urbanísticos cumpliendo las cargas y deberes correspondientes, es cuando puede considerarse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se adicionaron a su derecho de propiedad inicial.

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    Sí deben indemnizarse, dice la STS Sala 3ª de 9 octubre de 2015, las obras cuya realización se ha acreditado, y ha tenido lugar la correspondiente recepción por el Ayuntamiento.

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    Al margen de la jurisprudencia, la legislación urbanística ha comenzado a establecer reglas que limitan las posibilidades de reclasificación de determinados suelos, o establecen alguna compensación a cargo de los propietarios en cuyos patrimonios se produce un enriquecimiento como consecuencia de tales actuaciones públicas.

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    La limitación más importante de las que pueden encontrarse en la legislación urbanística, es la que impide reclasificar suelos no urbanizables como urbanizables en los supuestos en los que los valores específicos que formaban parte de dichos suelos hayan desaparecido como consecuencia de un incendio, y ello al margen de que el mismo haya sido fortuito. En algunos casos esta prohibición se vincula a un plazo determinado, y en otros, no se sujeta a plazo alguno, con lo que la limitación es eterna o, al menos, indefinida. El art.16 Ley Madrid 9/2001 de 17 julio de 2001   art.16 Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid., del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone, por ejemplo, que "Si como consecuencia de incendio o agresión ambiental, sean cuales fueran sus causas, quedasen dañados el suelo, la vegetación y la fauna o sus hábitats, y los terrenos perdieran el valor que dio lugar a su protección, quedarán sujetos desde el mismo momento de la producción del daño a restitución medio ambiental. En todo caso, no podrá incluirse este suelo en ninguna otra clase, dentro de los treinta años siguientes al daño sufrido, salvo su previa autorización por Ley aprobada por la Asamblea de Madrid, en la que quede justificada la imposibilidad de dicha restitución medio ambiental".

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    El art.28.2 Ley País Vasco 2/2006 de 30 junio de 2006   art.28.2 Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo., de Suelo y Urbanismo del País Vasco, dispone que "El suelo no urbanizable en el que existan masas arbóreas y que esté calificado como forestal, en caso de incendio, daño medioambiental o tala ilegal que produzca la pérdida de las características que hubieran justificado su calificación, no podrá ser objeto de nueva clasificación ni calificación que implique su desvinculación del destino forestal durante al menos los veinte años siguientes, sin perjuicio de un plazo mayor que disponga la legislación básica".

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    Ese plazo mayor, que pudiera disponer la legislación básica se contiene en la Ley Montes    Ley Montes de acuerdo con la cual, es de 30 años. Tal plazo es asumido por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, cuya disp. adic.6    dad.6 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.dedicada a los "Suelos forestales incendiados", dispone que dichos terrenos "se mantendrán en la situación de suelo rural a los efectos de esta ley y estarán destinados al uso forestal, al menos durante el plazo previsto en el artículo 50 de la Ley de Montes, con las excepciones en ella previstas".

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    Las excepciones a que se refiere esta dad.6 RDLeg. 7/2015 de 30 octubre de 2015   dad.6 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. son aquéllas que prevé la mencionada Ley sectorial, y que afectan tanto al plazo de los 30 años, como a la prohibición de realizar actividades que sean incompatibles con la regeneración de la cubierta vegetal. Deben estar previstas expresa y singularmente por la legislación autonómica y afectan a los suelos en los que, con anterioridad al incendio forestal, ya estuviera previsto un cambio de uso de acuerdo con un instrumento de planeamiento previamente aprobado, o pendiente de aprobación y siempre que hubiera sido objeto, ya, de evaluación ambiental favorable -en el caso de que fuese exigible- y, al menos, al trámite de información pública. Como excepción específica se admiten, también, los casos en los que exista alguna directriz de política agroforestal que contemple el uso agrario o ganadero extensivo de montes no arbolados con especies autóctonas, incultos o en estado de abandono.

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    Es preciso destacar que el art. 13.3   art apa.3 Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. se establece que "sólo podrá alterarse la delimitación de los espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. La alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación.".

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  • RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION

    RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION

    8 de Enero de 2018

    El Consejo de Ministros acordó la creación de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) con el mandato de realizar un estudio integral dirigido a modernizar el sector público español, dotarle de una mayor eficacia y eliminar las duplicidades que le afectaban y simplificar los procedimientos a través de los cuales los ciudadanos y las empresas se relacionan con la Administración. En el informe resulante se hizo evidente la necesidad de dotar a nuestro sistema legal de un derecho administrativo sistemático, coherente y ordenado, para ello se previó la elaboración de dos leyes: una, reguladora del procedimiento administrativo, que integraría las normas que rigen la relación de los ciudadanos con las Administraciones. Otra, comprensiva del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, donde se incluirían las disposiciones que disciplinan el sector público institucional.

    La primera es la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que supone la derogación de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, y una de sus novedades es que los anteriores procedimientos especiales sobre potestad sancionadora y responsabilidad patrimonial que la Ley 30/1992 regulaba en títulos separados, ahora se han integrado como especialidades del procedimiento administrativo común. Este planteamiento responde a uno de los objetivos que persigue esta Ley, la simplificación de los procedimientos administrativos y su integración como especialidades en el procedimiento administrativo común, contribuyendo así a aumentar la seguridad jurídica. De acuerdo con la sistemática seguida, los principios generales de la potestad sancionadora y de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en cuanto que atañen a aspectos más orgánicos que procedimentales, se regulan en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

    La segunda es la Ley 40/2015 , de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que contiene los principios relativos al ejercicio de la potestad sancionadora y los que rigen la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

    Dispone el art. 32 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

    La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

    La asunción, por parte de la Administración, "de los riesgos y consecuencias dañosas derivados de su actuar en el ejercicio de sus potestades y, consiguientemente, al margen y con independencia de la condición de quien ejerce dichas potestades y de su intencionalidad o culpabilidad". Así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, y entre otras muchas, la SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 febrero de 2004, que a su vez cita la STS Sala 3ª de 5 junio de 1989STS Sala 3ª de 29 mayo de 1991 y STS Sala 3ª de 5 febrero de 1996, aludiendo a estas consecuencias "al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente"

    Tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo, es decir "no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos". (STS Sala 3ª de 25 febrero de 1998). Ello implica el reconocimiento del derecho de los particulares al resarcimiento de todos aquellos daños y lesiones que pudieran haber sufrido en sus bienes y derechos, en los casos y con las condiciones expresamente tasados por la Ley.

    Este principio, convertido en un deber para todas las Administraciones Públicas sin excepción (estatal, autonómica y local), observa actualmente el mayor grado de reconocimiento jurídico posible, estando consagrado en la propia Constitución. El art.106.2 CE dispone, que:

    "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

    No obstante lo anterior, cabe destacar que el Tribunal Supremo tiene declarado que el derecho a la indemnización no deriva directamente de la Constitución, sino que se trata de un derecho de configuración legal. La STS Sala 3ª de 5 febrero de 1996 así lo declaró expresamente cuando señaló que:

    "En primer lugar ha de resaltarse que el principio de Responsabilidad Patrimonial proclamado en el art.106 CE , en cuanto establece que "los particulares, en los términos establecido por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", conlleva un derecho de los llamados de configuración legal. Es decir, que no se trata de un derecho que derive directamente de la Constitución, sino que exige la interposición de una Ley, y es exigible, no en los términos abstractos establecidos en la Constitución, sino en los términos concretos en que figure en la Ley ordinaria que lo regule, porque tras la primera coma del párrafo transcrito se reconoce el derecho "en los términos establecidos por la Ley".

  • REQUISITOS RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ADMINISTRACION

    REQUISITOS RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ADMINISTRACION

    8 de Enero de 2018

    La responsabilidad de la Administración está configurada en nuestro derecho al margen de la posible responsabilidad culposa o negligente de aquélla, y a favor del patrimonio del lesionado. De ahí que pueda ser ocasionada por un funcionamiento "normal" de los servicios públicos que no excluye la posible lesión antijurídica, es decir, aquélla que no se tiene el deber de soportar. La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en STS Sala 3ª de 27 septiembre de 1994STS Sala 3ª de 7 noviembre de 1994STS Sala 3ª de 11 febrero de 1995STS Sala 3ª de 25 febrero de 1995STS Sala 3ª de 28 febrero de 1995STS Sala 3ª de 1 abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración "se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado".

    Dice al respecto la STS Sala 3ª de 22 junio de 2015, que el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración en nuestra nación, prescinde absolutamente de la idea de culpa. Es decir, con independencia de que medie o no ilicitud, incluso se responde cuando se actúa legalmente y aún al margen de todo funcionamiento irregular; se incluyen tanto los daños ilegítimos, por la actividad culpable de la Administración, funcionamiento anormal de los servicios públicos, como los daños producidos en el lícito actuar administrativo, funcionamiento normal. Con ello a diferencia de los sistemas subjetivos de responsabilidad que pivotan sobre el criterio de culpa o negligencia, mientras que el sistema español se articula en torno a la lesión para centrarse en torno a la relación de causalidad.

    Por otra parte, la justificación de la objetivación de la responsabilidad patrimonial se asienta en la exigencia de que un ciudadano (administrado) no soporte las consecuencias lesivas o dañosas de la actuación administrativa, que tiene como finalidad el interés general con significado equivalente a lo que en la doctrina iusprivatista se denominó socialización de los riesgos.

    La antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del TS se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público"

    La cuestión radica en si los perjuicios causados por tales medidas deben ser indemnizados o, en términos más concretos, si los particulares afectados tienen el deber jurídico de soportarlos por tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para los afectados.

    En palabras de la STS Sala 3ª de 13 octubre de 2009, la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, actual, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

    De acuerdo con este concepto existen determinados requisitos que hacen posible el nacimiento de dicha responsabilidad. El análisis de la legislación y la jurisprudencia permiten identificar dichos requisitos del modo siguiente:

    • a) La lesión patrimonial resarcible.
    • b) La antijuridicidad.
    • c) La imputabilidad a una Administración Pública.
    • d) La relación de causalidad entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

    Esta materia se ha visto afectada por la reforma del ordenamiento jurídico público que se articula en dos ejes fundamentales: las relaciones «ad extra» y «ad intra» de las Administraciones Públicas. Para ello se impulsan simultáneamente dos nuevas leyes que constituirán los pilares sobre los que se asentará el Derecho administrativo español: la Ley 39/2015 , de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015 , de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y supone la derogación de la Ley 30/1992 de 26 noviembre de 1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

    La lesión patrimonial resarcible 

    A él aluden la CE y el art. 32 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que viene a sustituir la regulación que de la misma hacía la Ley 30/1992 de 26 noviembre de 1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que la mencionan como aquélla "lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos" los particulares.

    Constituye el elemento clave del sistema jurídico de responsabilidad patrimonial.

    Es preciso tener en cuenta que, si bien toda lesión es integrante de un daño y perjuicio, no todo daño y perjuicio es constitutivo de una lesión, dado que la legislación reguladora de este concepto exige que concurran en el mismo una serie de elementos sin los cuales no existirá derecho a la protección jurídica que se analiza. Estos elementos son los siguientes:

    - La lesión debe ser efectiva, es decir, entendida como un daño real, cierto y ya producido, pese a que éste se admita en su doble modalidad de lucro cesante (STS Sala 3ª de 23 noviembre de 1999) y daño emergente (STS Sala 3ª de 6 julio de 1999 y STS Sala 3ª de 3 octubre de 2000). No caben aquí, por tanto, los daños hipotéticos, condicionados, futuros o no probados.

    - La lesión debe poder ser evaluada económicamente. Los daños resarcibles pueden ser de todo tipo (personales, materiales e incluso morales) pero en cualquier caso han de ser "evaluables" o cuantificables en dinero. STS Sala 3ª de 20 mayo de 1996.

    - La lesión será individualizada (entendida no sólo en relación con una sólo persona, sino también respecto de un grupo de personas). Ello implica que los posibles daños producidos en relación con la generalidad de los ciudadanos no queden cubiertos por la institución que se analiza, y que la mayor dificultad a la hora de determinar la concurrencia de este requisito se presente cuando el afectado no es exclusivamente un sujeto individualizado. La jurisprudencia ha excluido del concepto de "grupo de personas", entre otros, a colectivos profesionales, a grupos indeterminados de personas afectadas por normas reglamentarias o legales y colectivos de propietarios cuyas expectativas se ven alteradas por la colindancia con vías públicas (STS Sala 3ª de 15 septiembre de 1998), por no existir "lesión -en el sentido técnico de daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber de soportar-; únicamente podría existir tal responsabilidad patrimonial cuando se produzca un perjuicio singular y efectivo".

    La antijuridicidad 

    Como determina el art. 32 "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley". Ello no significa que la actuación administrativa que provoque el daño deba ser reputada como ilegal. Es decir, aún tratándose de actos administrativos conformes a derecho pueden producirse lesiones que el particular no tiene del deber jurídico de soportar. Evidentemente, con más razón serán indemnizables los daños producidos por actuaciones administrativas ilegales, dado que tales daños configurarán lesiones "ilegítimas".

    La jurisprudencia ha ofrecido en numerosas ocasiones ejemplos de actuaciones administrativas válidas, pero generadoras de responsabilidad patrimonial de la Administración. Entre ellas cabe mencionar la STS Sala 3ª de 7 marzo de 2000, en la cual, declarando la responsabilidad civil del Estado derivada de los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del acuerdo del Consejo de Ministros que determinó el cierre del puesto de control aduanero y policial de la Línea de la Concepción, confirmó la procedencia de la indemnización solicitada, por concurrir un efecto dañoso, individual y efectivo para el reclamante como consecuencia directa de la medida gubernamental adoptada. Se arguyó así que la brusca interrupción de la actividad empresarial que se desarrollaba y que provocó la extinción del negocio, no eran obligaciones que el actor debiera necesariamente soportar, por cuanto que el cierre de la frontera había sido decretado en aras de los intereses nacionales.

    Por otra parte, es necesario deslindar la antijuridicidad, que debe existir siempre, de la responsabilidad subjetiva u objetiva de la Administración, ya que éste es otro tema, que versa sobre la concurrencia o no de culpa. Es decir, si la ley faculta a la Administración para actuar de una determinada manera, no existirá la obligación de indemnizar, ya que no existirá antijuridicidad e ilicitud, concurriendo una causa que la excluye y un derecho que ampara el actuar administrativo. Esto es lo que se conoce como "obligación jurídica de soportar el daño".

    El Tribunal Supremo, en la STS Sala 3ª de 25 febrero de 1998- afirma que: "Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable".

    Entre las novedades más destacables en este ámbito introducidas por la Ley Régimen Jurídico del Sector Público, merecen especial mención los cambios introducidos en la regulación de la denominada «responsabilidad patrimonial del Estado Legislador» por las lesiones que sufran los particulares en sus bienes y derechos derivadas de leyes declaradas inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea, concretándose las condiciones que deben darse para que se pueda proceder, en su caso, a la indemnización que corresponda. Así señala el art. 32 que la responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

    • a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.
    • b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

    Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.  

    Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:  

    • a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.
    • b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.
    • c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.

    La imputabilidad a una Administración Pública 

    Como ha recordado el Tribunal Supremo (STS Sala 3ª de 25 febrero de 1998) "el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas". Es preciso, por tanto, que el acto u omisión sea imputable a la Administración y que exista una relación directa entre dicha actuación y la propia Administración, de manera que el daño sufrido por el particular se atribuible directamente a la conducta de aquélla (funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y creación de riesgos, entre otros)

    La STS Sala 3ª de 28 marzo de 2000 recuerda un supuesto paradigmático del especial vínculo al que se está haciendo referencia en relación con este requisito de la imputabilidad. Señala así que: "No es obstáculo a la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de fallecimientos de internos en establecimientos penitenciarios por obra de otra persona -o, en el caso que examinamos, por su propia voluntad suicida- el carácter directo, inmediato y exclusivo con que la jurisprudencia viene caracterizando el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión, pues, como afirma la sentencia de 25 de enero de 1999, entre otras, la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes (aunque admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, la cual debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización)".

    La relación de causalidad entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado 

    La imputabilidad a la que se acaba de hacer referencia es un requisito esencial del surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero no puede entenderse desgajado o de manera independiente del necesario nexo causal entre la acción administrativa y el resultado lesivo de la misma. Éste último constituye nuevamente un requisito fundamental e indispensable.

    Como declara la jurisprudencia (STS Sala 3ª de 21 abril de 1998, entre otras), debe existir "una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor".

    Esta relación no admite interpretaciones restrictivas que puedan atentar contra el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (STS Sala 3ª de 5 junio de 1997). Es decir, que más allá del "carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas", al que aluden las STS Sala 3ª de 9 marzo de 1999STS Sala 3ª de 6 octubre de 1998 y STS Sala 3ª de 13 octubre de 1998, básicamente en relación con supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos, se admiten otras concepciones que conciben la causalidad, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado la lesión patrimonial (STS Sala 3ª de 29 junio de 1999).

    Como aclaró la STS Sala 3ª de 25 febrero de 1998, realizando un examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debe subrayarse:

    "a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

    b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

    c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

    d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima, suficiente para considerar roto el nexo de causalidad, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia".

    Es decir, los únicos elementos que exoneran a la Administración de dicha responsabilidad consisten, bien en la "fuerza mayor" entendida ésta como el "acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, [y que también] tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente" (STS Sala 3ª de 11 mayo de 1999 que cita otras muchas, como la STS Sala 3ª de 26 febrero de 1998STS Sala 3ª de 6 febrero de 1996STS Sala 3ª de 18 diciembre de 1995STS Sala 3ª de 30 septiembre de 1995STS Sala 3ª de 11 septiembre de 1995STS Sala 3ª de 11 julio de 1995), bien en la concurrencia de una responsabilidad directamente achacable al perjudicado (bien por grave negligencia, bien por tener la obligación de soportar la lesión correspondiente).

    El art. 32 alude a estos conceptos cuando determina que:

    "No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

  • INDEMNIZACION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ADMINISTRACION

    INDEMNIZACION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ADMINISTRACION

    8 de Enero de 2018

    La indemnización constituye el elemento clave de la Responsabilidad patrimonial, y convierte a la Administración en la obligada a hacerla efectiva y al particular al que se irrogó una lesión cubierta por el régimen de la responsabilidad patrimonial, en el destinatario del derecho a la reparación del daño sufrido.

    La reparación, a tenor de la jurisprudencia, debe ser total, de manera que responda al "principio de plena indemnidad que se persigue con el reconocimiento de la responsabilidad" en relación con el perjuicio y los daños ocasionados, tanto materiales como morales, en su caso (STS Sala 3ª de 9 febrero de 2005). De hecho, como reconoce la STS Sala 3ª de 25 noviembre de 2004 "es doctrina jurisprudencial reiterada, referida a la responsabilidad patrimonial de la Administración, que la indemnización debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado".

    El art. 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público determina las reglas aplicables para fijar la indemnización en cada caso, disponiendo lo siguiente:

    La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

    Existe un supuesto de dificultad específica de determinación del valor de la indemnización, y es el derivado de la reclamación de los "perjuicios o daños morales". La STS Sala 3ª de 25 noviembre de 2004 expresa esta dificultad del modo siguiente:

    "en materia de indemnización de daños morales esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias, entre otras, STS Sala 3ª de 20 julio de 1996STS Sala 3ª de 5 febrero de 2000STS Sala 3ª de 7 julio de 2001STS Sala 3ª de 22 octubre de 2001), que "la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación"

    La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003 , de 26 de noviembre, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

    De hecho, es doctrina legal reiterada por el Tribunal Supremo ( STS Sala 3ª de 11 febrero de 1995 y STS Sala 3ª de 2 julio de 1994) que la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración debe cubrir los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, lo que no se lograría, según expone "si el retraso en el cumplimiento de tal obligación no se compensa bien con la aplicación de un coeficiente actualizador o bien con el pago de intereses por demora, pues ambos sistemas propenden a la consecución de una reparación justa y, en consecuencia, procede señalar que la Administración estará obligada al resarcimiento con el abono del interés legal de las cantidades exigibles como principal desde que fueron reclamadas por los perjudicados hasta su completo pago, contabilizándose año por año conforme al interés básico del Banco de España, según el tipo fijado anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, cantidades que se concretarán en fase de ejecución de sentencia, a instancia de los respectivos reclamantes".

    No dice nada la Ley respecto del posible reconocimiento de indemnización por el concepto del lucro cesante y del daño emergente, pero la jurisprudencia ha llenado tal laguna señalando que dicho reconocimiento no puede conducir, en ningún caso, a un enriquecimiento injusto, puesto que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que genera el derecho a la indemnización. En ambos casos, por tanto, la doctrina jurisprudencial exige "una prueba rigurosa de las garantías dejadas de obtener, observándose que la indemnización de lucro cesante, en coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de octubre de 1986, entre otras) ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios". (STS Sala 3ª de 25 febrero de 1998).

    La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado.

  • QUE ES EL URBANISMO

    QUE ES EL URBANISMO

    8 de Enero de 2018

    El Diccionario de la Real Academia Española define el Urbanismo como el conjunto de conocimientos relativos a la planificación, desarrollo, reforma y ampliación de los edificios y espacios de las ciudades. Así, el urbanismo es una ciencia multidisciplinar que se dedica al estudio y análisis de todo lo que atañe al desarrollo de las ciudades, que toma elementos de la arquitectura, la ingeniería, la sociología, la economía urbana, y del derecho. También puede definirse como la organización u ordenación de dichos edificios y espacios; y como la concentración y distribución de la población en ciudades.

    Desde el punto de vista del derecho, el Urbanismo es la técnica jurídica que se dedica a regular la organización y ordenación del desarrollo urbano, mediante un conjunto de normas legales y reglamentarias, y finalmente mediante los planes urbanísticos, documentos en los que finalmente se plasma la ordenación de los espacios urbanos, aprobados por el poder público, y de carácter normativo y obligatorio.

    Múltiples son las definiciones que los diferentes autores han dado del Urbanismo a lo largo de los años. El Tribunal Constitucional en la trascendental Sentencia 61/1997manifiesta que, sin perjuicio de ulteriores concreciones, el urbanismo, como sector material susceptible de atribución de competencias, alude a la disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los asentamientos de población en el espacio físico, lo que, en el plano jurídico, se traduce en la "ordenación urbanística", como objeto normativo de las leyes urbanísticas (recogida en la primera Ley del Suelo de 1956, art. 1).

    Sin propósito definitorio, el contenido del urbanismo se traduce en concretas potestades (en cuanto atribuidas a o controladas por entes públicos), tales como las referidas al planeamiento, la gestión o ejecución de instrumentos planificadores y la intervención administrativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edificación, a cuyo servicio se arbitran técnicas jurídicas concretas; a lo que ha de añadirse la determinación, en lo pertinente, del régimen jurídico del suelo en tanto que soporte de la actividad transformadora que implica la urbanización y edificación.

    El contenido que acaba de enunciarse se traduce en la fijación de lo que pudiéramos llamar políticas de ordenación de la ciudad, en tanto en cuanto mediante ellas se viene a determinar el cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanos, y a cuyo servicio se disponen las técnicas e instrumentos urbanísticos precisos para lograr tal objetivo.

    Ha de añadirse que, si bien la Constitución no define lo que haya de entenderse por urbanismo, sí proporciona, junto al derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47.1 ), una serie de importantes principios rectores de la política, en este caso, urbanística, a las que han de atenerse en el ejercicio de sus respectivas competencias, los Entes públicos, a saber: la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación (art. 47.1); y la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística de los Entes públicos (art. 47.2).

    Con arreglo a lo establecido en el art. 53.2 , inciso primero, el reconocimiento, el respeto y la protección de tales contenidos del art. 47.1 "informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

    El 31 de octubre se publicó el Real Decreto Legislativo 7/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que entró en vigor el mismo día de su publicación.

    Con esta norma se pretende la refundición del Real Decreto Legislativo 2/2008 y los artículos 1 a 19, las disposiciones adicionales primera a cuarta, las disposiciones transitorias primera y segunda y las disposiciones finales duodécima y decimoctava; así como las disposiciones finales decimonovena y vigésima y la disposición derogatoria, de la Ley 8/2013 de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.

    Responde básicamente a dos objetivos: de un lado aclarar, regularizar y armonizar la terminología y el contenido dispositivo de ambos textos legales, y de otro, estructurar y ordenar en una única disposición general los preceptos de diferente naturaleza y alcance que contienen aquéllos.

    Su finalidad es regular, para todo el territorio estatal, las condiciones básicas que garantizan:

    a) La igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, relacionados con el suelo.

    b) Un desarrollo sostenible, competitivo y eficiente del medio urbano, mediante el impulso y el fomento de las actuaciones que conducen a la rehabilitación de los edificios y a la regeneración y renovación de los tejidos urbanos existentes, cuando sean necesarias para asegurar a los ciudadanos una adecuada calidad de vida y la efectividad de su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

    Asimismo, establece las bases económicas y medioambientales del régimen jurídico del suelo, su valoración y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en la materia.

    Supone la derogación de las disposiciones que refunde.

    Según el art. 4 la ordenación territorial y la urbanísticason funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes.

  • SL: PARTICIPACIONES SOCIALES

    SL: PARTICIPACIONES SOCIALES

    8 de Enero de 2018

    No existe una definición legal expresa de la participación social, debiendo inferirse su concepto de lo dispuesto en los arts. 1 RD Leg. 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, precepto en el que se afirma que el capital social estará dividido en participaciones sociales, acumulables e indivisibles; y 184 RD 1784/1996, de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, precepto que considera mención estatutaria necesaria la expresión del número de participaciones en que se divida el capital social, su valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

    Como dice la Resolución de la DGT de 21 de febrero de 2012, la desigualdad de las participaciones sociales, en cuanto al diferente contenido de derechos políticos y/o económicos que otorguen, ha de ser apreciada, en sentido estricto, teniendo en cuenta la proporción que las mismas representen en el capital social de la sociedad, de forma que no parece que puedan considerarse desiguales participaciones en el capital de la sociedad de distinto importe nominal, cuando los derechos que confieran sean también proporcionales a sus correspondientes importes nominales.

    El Título IV, Capítulo I LSC (arts. 90 a 92) contiene las características generales de las participaciones sociales, estableciendo al efecto, como rasgos configuradores, los siguientes:

    El art. 90 LSC contiene la definición de las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada como partes alícuotas indivisibles y acumulables del capital social.

    • - Las participaciones sociales tienen carácter indivisible. Esto supone que no pueden dividirse en partes de valor inferior, de tal manera que en el caso de que haya varios titulares de una participación, se establecerá un proindiviso entre ellos, que deberán designar a una persona para que ejercite los derechos derivados de la condición de socio. 
    • - Las participaciones sociales son acumulables. Esto permite el que una misma persona sea titular de varias participaciones que, sin embargo, pueden ser transmitidas de forma separada. No se permite el que el titular de varias participaciones ejercite en sentidos distintos los derechos derivadas de unas y otras.
    • - Las participaciones atribuirán a los socios los mismos derechos, con las excepciones expresamente establecidas en la Ley. La doctrina, dado el silencio legal, ha admitido la existencia de participaciones desiguales que en la actualidad -arts. 98 a 102 LSC- admite la existencia de participaciones sin voto. Igualmente, la ley admite que estatutariamente se pueda fijar una distribución distinta a la regla general de proporcionalidad al capital desembolsado.
    • A efectos registrales, el art. 184.2 RRM establece que en caso de desigualdad se individualizarán por el número que les corresponda dentro de la numeración correlativa general y los derechos que atribuyan se concretarán del siguiente modo:
    • 1) Cuando concedan más de un derecho de voto, para todos o algunos acuerdos, se indicará el número de votos.
    • 2) Cuando concedan derechos que afecten al dividendo o a la cuota de liquidación, se indicará la cuantía de éstos por medio de múltiplos de la unidad.
    • 3) En los demás casos, se indicará el contenido y la extensión del derecho atribuido.
    • - Las participaciones sociales no tendrán el carácter de valores, tal y como recoge la Resolución de la DGRN de 21 de septiembre de 1999, "(...) siendo una manifestación de los elementos personalistas que, aun concurriendo con otros elementos capitalistas (estructura corporativa y limitación de la responsabilidad de los socios; cfr. apartado II de la exposición de motivos de la Ley vigente) son consustanciales a la sociedad de responsabilidad limitada y que, según la configuración legal de esta forma social, la diferencian de la sociedad anónima".
    • - No podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta (Resolución de la DGRN de 21 de septiembre de 1999).  
    • - Finalmente, las participaciones sociales no podrán denominarse acciones (Resolución de la DGRN de 21 de septiembre de 1999).
    • Estas tres últimas características tratan de diferenciar las participaciones de las sociedades de responsabilidad limitada de las acciones de las sociedades anónimas.

    El Título IV LSC, regula el régimen de las participaciones sociales en cuatro distintas secciones, dedicadas, respectivamente, a las disposiciones generales aplicables a los diferentes tipos de transmisión que con posterioridad regula, régimen de transmisión, derechos reales sobre las participaciones y adquisición de las propias participaciones.

  • TRANSMISION VOLUNTARIA DE PARTICIPACIONES SOCIALES

    TRANSMISION VOLUNTARIA DE PARTICIPACIONES SOCIALES

    8 de Enero de 2018

    En nuestro ordenamiento societario el carácter esencialmente cerrado de la sociedad de responsabilidad limitada se manifiesta, entre otros aspectos, en el régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos. Dicha transmisión es restringida, excepto en casos de adquisición por el cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, que, en defecto de cláusula estatuaria en contrario, constituyen supuestos de transmisión libre (Res. DGRN de 15 noviembre 2016. Registro Mercantil).

    El art. 107 LSC , establece el principio de libre transmisión de las participaciones sociales, salvo disposición contraria de los estatutos, para el caso de que la transmisión voluntaria por actos inter vivos de las mismas se efectúe entre socios o bien, en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente (por todas, STS de 29 noviembre 2002 AP Málaga de 30 junio 2006).

    Salvo estos casos excepcionales, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos, si bien, para el caso de imprevisión estatutaria, se establece un régimen legal supletorio caracterizado por la sujeción de tales transmisiones al consentimiento de la sociedad mediante acuerdo de la junta general. Según este régimen supletorio, el precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente; y en los casos en que la transmisión proyectada sea a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones, determinado éste por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad (Res. DGRN de 15 noviembre 2016. Registro Mercantil).

    En cuanto a los casos restantes, la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en la Ley. Nada impide que se combinen las previsiones estatutarias con las restricciones contenidas en la Ley.

    El régimen de transmisión de las participaciones sociales que se aplique a cada caso es el vigente en el momento en el que el socio hubiera comunicado a la mercantil su intención de transmitir. En el supuesto de que se modifique el régimen, los socios que no hayan votado a favor del acuerdo podrán ejercer su  .

    Las transmisiones que no se ajusten al régimen legal (art. 112 LSC ) no producen efectos frente a la sociedad. Ninguna declaración contiene el precepto acerca de los efectos de la transmisión inter partes. Pero es claro que, al no cumplirse los requisitos para la validez frente a la sociedad de la transmisión, no se adquirirá la cualidad de socio, por lo que, el pretendido adquirente podrá, ya sea instar al socio vendedor al cumplimiento de las formalidades precisas para la validez de la operación, ya, en el caso de no lograr el consentimiento de la sociedad, reclamar la devolución del precio de la transmisión y, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren causado. 

    Las disposiciones legales al respecto se resumen en los siguientes puntos (en este sentido, SAP Madrid de 21 mayo 2010):

    1.- Deber de comunicación; el socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión (art. 107.2 a) LSC ). 

    2.- Autorización de la sociedad; la transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, expresado mediante acuerdo de la junta general, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la Ley (art. 107.2 b) LSC ).

    Hay que tener en cuenta, a este respecto, lo establecido en el arts. 198 y s. LSC :

    • - Que dicha mayoría podrá ser reforzada por los estatutos sociales.
    • - Que deberán excluirse del capital social (art. 199 LSC ) para el cómputo de la mayoría de votos, las participaciones del socio de cuya transmisión se trate. 

    La sociedad sólo puede denegar el consentimiento comunicando al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieren la totalidad de las participaciones. Esta comunicación no es necesaria si el transmitente concurre a la junta general donde se adoptan estos acuerdos (

    art. 107.2 c) LSC

     ).

    Cuando no es posible comunicar la identidad de uno o varios socios o terceros adquirentes de la totalidad de las participaciones, la junta general puede acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones que ningún socio o tercero aceptado por la junta quiera adquirir, conforme a lo establecido en la ley respecto de las adquisiciones derivativas de participaciones propias.

    Si transcurren tres meses desde que el socio ha puesto en conocimiento de la sociedad su propósito de transmitir las participaciones sin que la sociedad le haya comunicado la identidad del adquirente o adquirentes,el socio puede llevar a cabo la transmisión, aunque siempre en las condiciones comunicadas a la sociedad.

    3.- Derecho de preferencia de los socios concurrentes a la junta general para la adquisición de las participaciones sociales. En el caso de que fueran varios los socios concurrentes interesados en adquirir, las participaciones sociales deberán distribuirse entre ellos a prorrata de su participación en el capital social (art. 107.2 c) LSC ).

    En el caso de que los concurrentes a la junta no ejerciten su derecho de suscripción preferente, la sociedad puede obviar a los no asistentes y presentar directamente a terceros.

    4.- Condiciones de la transmisión (art. 107.2 d) LSC ); el precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente.

    Además, se establecen una serie de reglas adicionales:

    • - Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado. 
    • - En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.
    • - En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.

    5.- Documentación de la transmisión; el documento público de transmisión debe otorgarse en el plazo de un mes a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes. El incumplimiento de esta obligación de otorgar la escritura pública en el plazo legalmente previsto, tiene las siguientes consencias legales:

    • - En caso de incumplimiento de la sociedad, el socio titular de las participaciones queda liberado de su obligación sin necesidad de requerimiento previo.
    • - En caso de incumplimiento del socio, cabe plantearse si podrá exigirse por la sociedad el otorgamiento de escritura pública. Hay que tener en cuenta que, a salvo de cuanto puedan establecer los estatutos, la Ley sólo exige al socio transmitente la comunicación del proyecto de transmisión, a los fines de que la misma sea consentida por la sociedad, pero ello no constituye al socio en la obligación de aceptar la oferta de adquisición que debe trasladarle la sociedad para negarle dicho consentimiento.

    En relación con el valor razonable de las participaciones, que menciona el 

    art. 107.2 d) LSC

     , afirma la 

    Res. DGRN de 15 noviembre 2016. Registro Mercantil

    , que es el valor de mercado, sin bien, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales, dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable.

    No obstante, la norma establecida en el art. 107.2 d) LSC , tiene carácter subsidiario, sólo es aplicable a falta o por insuficiencia del régimen estatutario. Es en los estatutos donde la sociedad puede establecer las reglas para esta valoración, teniendo en cuenta que están sujetos a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido, así como a las limitaciones específicas establecidas en el art. 108 LSC .

    Los límites dentro de los cuales han de quedar encuadradas las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones cobran especial importancia respecto de la fijación del precio que los titulares del derecho de adquisición preferente en que tales restricciones se traducen han de satisfacer en caso de discrepancia sobre tal importe con el accionista afectado. En este extremo, debe admitirse la validez de la cláusula estatutaria siempre que, por asegurar al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones, no pueda entenderse que le convierta en una suerte de «prisionero de sus títulos» (Res. DGRN de 20 marzo 2001. Registro Mercantil). Así, una cláusula que por el sistema de fijación de dicho precio impida, prima facie, al accionista obtener el valor razonable de las acciones ha de reputarse nula conforme al art. 123.2 LSC en tanto en cuanto haga prácticamente intransmisible la acción. Éste es el sentido que, en consideración a su rango normativo, debe darse a la norma del art. 123.6 RRM y, por ende, no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal (Res. DGRN de 1 diciembre 2003. Registro Mercantil).

    El art. 123.6 RRM establece que no podrán inscribirse las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones. La Res. DGRN de 4 mayo 2005. Registro Mercantil, entendió que aunque el art. 188 RRM en relación con las participaciones de sociedades de responsabilidad limitada no recoja una prohibición como la que se establece en el art. 123.6 RRM para las sociedades anónimas, debe respetarse el principio de responder o buscar el valor real o el “valor razonable”, y de ahí la doctrina de la DGRN según la cual, el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni hoy en día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está sujeta a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no adquirido a título oneroso, o la obligación de hacerlo con otros elementos esenciales del activo por el precio de adquisición, y en general el de prudencia que si impide la inclusión de beneficios potenciales obliga a hacerlo con las pérdidas y riesgos que tengan tal carácter y que si son lógicos en cuanto a otros fines de interés público, en especial la protección de los acreedores sociales, quiebran a la hora de proteger el derecho del socio a obtener el valor de su participación en la sociedad si se fija en atención de los datos contables. En la citada Res. DGRN de 4 mayo 2005. Registro Mercantil se pone de relieve que otra solución implicaría para el socio una prohibición indirecta de disponer sin las garantías establecidas en la Ley o la atribución de los demás socios de la facultad de obtener un enriquecimiento injusto o sin causa, contrario a uno de los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico.

    Entre las limitaciones legales no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general.

    En cuanto a las cláusulas estatutarias prohibidas, la STS de 1 marzo 2012 o la de 15 febrero 2012, afirman que la transmisión de participaciones sociales, bien que sujeta a ciertas restricciones está expresamente permitida por la norma que por el contrario, mira con disfavor las restricciones que las hagan prácticamente intransmisibles.

    El art. 108.1 LSC dispone que serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, por lo que la compraventa o permuta de particiones sociales y su causa típica -la entrega de las participaciones (rectius, la transmisión de la titularidad de las participaciones) a cambio de un precio en dinero o en bienes-, no constituye per se causa ilícita determinante de su nulidad.

    La prohibición del art. 108.1 LSC significa que los estatutos sociales no podrán ampliar la libertad de transmisión a otras personas no comprendidas en la relación del art. 107(socios, el cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente). Esta característica es la que principalmente configura a la sociedad de responsabilidad limitada como una sociedad cerrada.

    Son también nulas (art. 108.2 LSC ) las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas. Se prohíbe así la obligatoriedad para el socio del ejercicio parcial del derecho de adquisición preferente, sin perjuicio de que, planteado éste, pueda el socio transmitente aceptar dicha oferta. Pero este precepto tiene un mayor alcance, cual es el de admitir, implícitamente, la previsión estatutaria de conferir un carácter irrevocable a la oferta de transmisión de participaciones. En cualquier caso, lo que no se impide es la posibilidad de que se establezcan restricciones que afecten de manera distinta a unas y otras participaciones (art. 188.1 RRM). En este caso, los estatutos deben dejar claro el régimen aplicable a cada grupo, identificando qué participaciones pertenecen a cada uno.

    Se prohíben asimismo las cláusulas que impidan la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos "inter vivos", con las excepciones siguientes (art. 108.3 LSC ):

    • - Que los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento.
    • - Que dicha prohibición, o la imposibilidad de ejercitar el derecho de separación se establezcan durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución.
    • Nada impide que la prohibición se establezca después de la constitución de la sociedad o de la ejecución de la ampliación de capital. Pero, en tal caso, debe respetarse el límite temporal señalado y el derecho de separación que se reconoce en beneficio del socio que no haya votado a favor del acuerdo.
    • En cualquier caso, la incorporación de estas cláusulas a los estatutos sociales exigirá el consentimiento de todos los socios.

    Este régimen previsto en la LSC debe completarse con lo previsto en el art. 188.2 y 3 RRM :

    • - Cabe que la restricción consista en el reconocimiento de un derecho de adquisición preferente en favor de todos o de algunos de los socios o de terceros (determinados o determinables). Será necesario que se precise las transmisiones que generen esta preferencia, las condiciones de ejercicio del derecho y el plazo máximo para realizarlo.
    • - También es posible que la restricción consista en la imposición de una obligación para el socio de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceros determinados, siempre que concurran unas circunstancias que de forma clara y precisa se hallan dispuesto en estatutos.
    • STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 abril 2012
  • SL: DERECHOS DE LOS SOCIOS

    SL: DERECHOS DE LOS SOCIOS

    8 de Enero de 2018

    Es obligado comenzar señalando que el RD Leg. 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no realiza una enumeración de los derechos que la participación social confiere a su legítimo titular, esto es, un "estatuto" formal de la condición de socio, de modo que los derechos y obligaciones que configuran su posición jurídica en la sociedad, se encuentran de manera dispersa a lo largo del articulado de la Ley. Como señala el art. 91 LSC , cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos.

    Así el art. 93 LSC , contiene el régimen jurídico básico del estatuto del socio, cualidad que le otorga la acción a su titular legítimo, estableciendo que como mínimo ostentará los siguientes derechos:

    • - Derecho a la participación en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación [art. 93 a) LSC ]. 
    • - Derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones [art. 93 b) LSC ].
    • - Derecho de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales [art. 93 c) LSC ] derecho que podemos definir como el derecho de participación en la formación de la voluntad y decisiones sociales con voz y con voto (por todas, Sentencia de AP Córdoba de 16 de junio de 2009). Este derecho fundamental del socio, encuentra como limitación aquéllas situaciones en que exista conflicto de intereses -art. 190 LSC -, así como en el caso del socio-administrador que ve excluido su derecho de voto cuando el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de obra o servicio. La jurisprudencia ha configurado el derecho  como derecho complementario al derecho al voto (por todas, las Sentencias del TS de 22 de mayo de 2002 y de 12 de noviembre de 2003). Cierto es que tal derecho no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta (Sentencias del TS de 22 de mayo de 2002 y de 3 de diciembre de 2003, entre otras), ni puede ser llevado a una situación en que se impida o se obstaculice gravemente el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, como han dicho las Sentencias del TS de de 31 de julio de 2002 y de 8 de mayo de 2003, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos subjetivos (vgr., Sentencia del TS de 10 de noviembre de 2004, y las que allí se citan) por lo que se han de rechazar los modos de ejercicio que resulten abusivos. En este sentido, más recientemente, Sentencia de AP Valencia de 11 de mayo de 2009 
    • - Derecho de información [art. 93 d) LSC ], que analizamos más abajo y que la Resolución de la DGRN de 18 de abril de 2007 que estudia su alcance así como la naturaleza jurídica del mismo; por todas, la Sentencia de AP Córdoba de 16 de junio de 2009, al afirmar que "(...) Con carácter general, el derecho de información, sustancialmente ligado a la condición de socio, es de naturaleza pública y por lo tanto de carácter imperativo, por lo que no puede ser modificado o excluido por pactos particulares, y además es de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad, cuyo incumplimiento permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante, en cuya gestión se haya impedido u obstaculizado el referido derecho que tiene todo socio a ser informado; y como consecuencia de ello, obtener la declaración de nulidad de los referidos actos o acuerdos. En las sociedades de responsabilidad limitada, como es el caso de la que es administradora la apelante, este derecho de información se configura en el artículo 51 de su Ley rectora como uno de los derechos imprescindibles del socio en relación con la junta general". Como ha señalado el Tribunal Supremo, es un derecho que no tiene caracter ilimitado e incondicionado, sino que sobre todo ha de ceñirse a los temas que son objeto del orden del día, así la Sentencia del TS de 4 de octubre de 2005 manifiesta que "cierto es que tal derecho no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta (Sentencias del TS de 22 de mayo de 2002 y de 3 de diciembre de 2003, entre otras), ni puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida o se obstaculice gravemente el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, como han dicho las Sentencias del TS de 8 de mayo de 2003 y de 31 de julio de 2002 y muchas otras, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos subjetivos (vgr., Sentencia del TS de 10 de noviembre de 2004, y las que allí se citan) por lo que se han de rechazar los modos de ejercicio que resulten abusivos (...). Ello es así porque la finalidad del derecho de información es la de obtener el conocimiento de los datos precisos para decidir el sentido del voto en relación e los puntos del orden del día debatidos y decididos, y no la de efectuar una suerte de pseudoauditoria paralela de la sociedad". 

    En síntesis, podemos señalar, como más relevantes, los siguientes derechos:

    • - Derecho del socio a que se inscriban, en el libro registro de socios, sus participaciones, a examinar este libro, así como a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre (art. 104 LSC). En este sentido, Sentencia de AP Guadalajara de 2 de diciembre de 2002
    • - Derecho a la transmisión de las participaciones (art. 107 LSC ), siendo uno de los derechos fundamentales que otorga el estatuto de socio, con las limitaciones legales o que puedan establecerse estatutariamente.  
    • Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos «ínter vivos» entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente.
    • En los demás casos, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas legalmente (Sentencias de AP Valladolid de 22 de febrero de 2002 y de AP Málaga de 30 de junio de 2006).  
    • - Derecho a solicitar, por sí o junto con otros socios y siempre que alcancen el 5% del capital social, la convocatoria de junta (art. 166 LSC ), derecho de participación social, teniendo como mínimo derecho a que se convoque una junta general ordinaria cada año, para censura de la gestión social. 
    • - Derecho a solicitar, del juez de lo mercantil del domicilio social, la convocatoria de junta general ordinaria, cuando no sea convocada dentro del plazo legal (art. 166 LSC ).
    • - Derecho a solicitar la convocatoria judicial de Junta General para el nombramiento de los administradores o, en su caso, liquidadores arts. 166 y 375 LSC ). 
    • Esto se dará en caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores que actúen individualmente, de alguno de los administradores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los miembros del Consejo de Administración, sin que existan suplentes.
    • - Derecho de asistencia y representación en las juntas (arts. 179 y 183 LSC ). La Resolución de la DGRN de 30 de marzo de 1999 analiza la naturaleza de este derecho, afirmando al respecto que "(...) para la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada la asistencia a las Juntas es un derecho y no una obligación, pero como dice la exposición de motivos, lo que en la Ley se recoge es tan sólo el imprescindible mínimo imperativo, siendo uno de sus tres postulados fundamentales el de la flexibilidad del régimen jurídico (...) a fin de que la autonomía de voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias, que es precisamente lo que hace el precepto estatutario al introducir la obligación de acceder a las Juntas generales". 
    • Todos los socios tienen derecho a asistir a la Junta General, sin que los estatutos puedan exigir para la asistencia la titularidad de un número mínimo de participaciones.
    • Asimismo, el socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta General ya sea por medio de otro socio, su cónyuge, ascendientes, descendientes, ya sea por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional, o por aquellas personas que autoricen los estatutos (Sentencias de AP Madrid de 20 de enero de 2001, de AP Baleares de 28 de septiembre de 2004, de AP Guadalajara de 12 de enero de 2005, de AP Cáceres de 29 de junio de 2005, de AP Santa Cruz de 19 de septiembre de 2005 y del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 5 de junio de 2009). 
    • - Derecho de información (art. 196 LSC y Resolución de la DGRN de 18 de abril de 2007).  En este sentido, las Sentencias de AP Cádiz de 29 de diciembre de 2004, de AP Alicante de 28 de junio de 2005 y de AP Las Palmas de 19 de diciembre de 2005.
    • Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día (Sentencias de AP Barcelona de 1 de marzo de 1999, de AP Las Palmas de 31 de marzo de 1999, de AP Baleares de 7 de abril de 1999, de AP Baleares de 15 de abril de 1999, del TS de 25 de febrero de 2002, de AP Alicante de 16 de junio de 2003, del TS de 21 de marzo de 2006 y de AP Pontevedra de 29 de junio de 2006).
    • El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales (no podrá negarse la información cuando los socios solicitantes ostenten al menos el 25% del capital social). En este sentido, las Sentencias de AP Valencia de 24 de mayo de 2002, de AP Zaragoza de 29 de diciembre de 2003, de AP Barcelona de 15 de septiembre de 2004, del Juzgado de lo Mercantil de 21 de diciembre de 2004 y de AP Guipúzcoa de 12 de enero de 2005.
    • Derechos específicos dentro del derecho a la información, lo son a efectos de convocatoria de las Juntas Generales para la modificación de estatutos (art. 292 LSC ), así como en relación con los procesos de fusión y escisión que en la actualidad regula la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
    • - Derecho de voto (art. 198 LSC ).
    • En principio, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto, aunque se establece la posibilidad de disposición contraria de los estatutos.
    • Así, cabe que los estatutos exijan la titularidad de un número mínimo de participaciones para poder ejercitar el derecho de voto, o, a la inversa, que se limite estatutariamente el número de votos que puede emitir un solo socio, con independencia del número de participaciones que ostente. E igualmente, es posible la existencia de participaciones que otorguen a su titular el derecho a emitir más de un voto, o la atribución a determinados cargos (vgr. el presidente de la junta) de un voto de calidad en caso de empate.
    • Sin embargo, parece más dudosa la admisibilidad de participaciones sociales sin derecho a voto.
    • - Derecho a solicitar el levantamiento de acta notarial (art. 203 LSC ). 
    • - La impugnación de los acuerdos de la Junta General, de acuerdo con lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general de accionistas de las sociedades anónimas ( arts. 204 a 208 LSC). Sobre la idea de orden público como principio esencial del funcionamiento societario, se han pronunciado las Sentencias del TS de 18 de mayo de 2000 y de 26 de septiembre de 2006. La idea de referir el orden público a los "principios configuradores de la sociedad" se encuentra en otras decisiones (Sentencias del TS de 30 de mayo de 2007 y de 19 de julio de 2007). 
    • - Derecho a solicitar el cese del administrador que haya infringido la prohibición de competencia (art. 230.3 LSC ).
    • - Derecho al ejercicio de la acción individual de responsabilidad de los administradores (art. 238 LSC ). 
    • - Impugnación de acuerdos del Consejo de Administración (art. 251 LSC ). 
    • - Derecho de preferencia en la suscripción de participaciones sociales (art. 304 LSC ). En este sentido, por todas, la Sentencia del TS de 5 de marzo de 2009.
    • En los aumentos del capital con creación de nuevas participaciones sociales -salvo cuando el aumento se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad- cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea.
    • Este derecho debe ejercitarse en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento, sin que pueda ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o de la fecha en que hubiera sido enviada la comunicación escrita a cada uno de los socios, y, en su caso, a los usufructuarios inscritos en el libro registro de socios, en sustitución de la publicación del anuncio. En este sentido la Resolución de la DGRN de 26 de noviembre de 1999y la Sentencia de AP Valencia de 30 de abril de 2002. Sin embargo, la Junta General, -Sentencia de AP Pontevedra de 29 de junio de 2006- al decidir el aumento del capital, puede acordar la supresión total o parcial del derecho de preferencia, aunque para ello deberán observarse los requisitos establecidos en el art. 308 LSC :
      • * Que en la convocatoria de la junta se haya hecho constar la propuesta de supresión del derecho de preferencia.
      • * Que se haga constar asimismo el derecho de los socios a examinar en el domicilio social el informe que debe elaborar el órgano de administración, especificando el valor real de las participaciones de la sociedad y justificando detalladamente la propuesta y la contraprestación que se deba satisfacer por las nuevas participaciones, con indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse.
      • * Que con la convocatoria de la junta se ponga a disposición de los socios el referido informe.
      • * Que el valor nominal de las nuevas participaciones más, en su caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los administradores.
    • - Derecho al reparto del beneficio (art. 275 LSC ).  
    • Salvo disposición contraria de los estatutos, se realizará a los socios en proporción a su participación en el capital social (Resolución de la DGRN de 21 de mayo de 1999).
    • - Derecho al examen de la Contabilidad, derecho que es configurado legalmente, tal y como recuerda la Sentencia de AP Córdoba de 16 de junio de 2009, como concreción del derecho fundamental del socio a la información (art. 196 LSC ), afirmando al respecto que "(...) Asimismo, el artículo 86 LSRL (actuales arts. 279 y siguientes LSC ) que concreta respecto del derecho de información sobre la contabilidad la formulación genérica del art. 196, distingue dos supuestos distintos de examen de la contabilidad, como manifestación específica del derecho de información: a) En su apartado primero se regula la obtención, en cualquier momento entre la convocatoria de la junta general y su celebración, de los documentos contables que van a ser sometidos a aprobación, incluyendo además el informe de gestión y el de auditoria, si lo hubiere; b) En el apartado segundo se establece que, salvo disposición estatutaria en contra, en el mismo plazo, el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social, tienen derecho a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de un experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales. Es decir, se trata de un doble derecho: por un lado obtener copia de los documentos contables que se someten a aprobación, y por otro, examinar los soportes documentales de tal contabilidad. En concreto, el régimen establecido en los arts. 279  y siguientes LSC, tiene un contenido de gran intensidad, puesto que aumenta el volumen de información de la minoría social al permitir el examen de los documentos que sirven de soporte y de antecedente de las cuentas anuales, lo que supone la configuración de un derecho de información, o mejor aún, de examen y fiscalización, de mayor alcance que el previsto en el art. 197 LSC , en la que no existe una previsión semejante en la específica regulación de las cuentas anuales del Capítulo VII de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, actualmente regulado en los arts. 279 a 284 LSC. Igualmente, debe tenerse en cuenta que en la sociedad de responsabilidad limitada no cabe que los administradores denieguen el ejercicio de este derecho de información y examen de la contabilidad por razones de interés social, a salvo una específica previsión estatutaria en este sentido (arts. 279 a 284 LSCResolución de la DGRN de 10 de abril de 2001). Como límite a este derecho el Tribunal Supremo ha afirmado que el art. 197  LSC, no autoriza al accionista a investigar en la contabilidad y en los libros de la sociedad y, menos aún, en toda la documentación de la sociedad (Sentencia del TS de 7 de marzo de 2006) pues el derecho de información queda reducido a solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la correspondiente junta de accionistas, o verbalmente durante la misma, los informe o aclaraciones que estimase precisos en relación a los puntos debatidos. 
    • Desde la convocatoria de la Junta General, en la que se deberá hacer mención de este derecho, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas (Sentencias de AP Las Palmas de 31 de marzo de 1999 y de AP Barcelona de 1 de marzo de 1999).
    • Además, aunque en este punto cabe previsión en contra de los estatutos, durante el mismo plazo, el socio o socios que representen al menos el 5% del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales; sin perjuicio del derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad (Sentencias de AP Baleares de 15 de abril de 1999, de AP Asturias de 10 de mayo de 1999, de AP Alicante de 22 de mayo de 2002, de AP Valencia de 24 de mayo de 2002 y del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Córdoba de 21 de diciembre de 2004).
    • - Derecho de separación ( arts. 346 a 348 bis LSC).  
    • - Derecho a ejercitar la acción de exclusión de un socio en nombre de la sociedad (art. 352 LSC ). 
    • - Derecho a solicitar de los administradores la convocatoria de junta cuando concurra causa de disolución, si no es convocada dentro del plazo señalado al efecto (art. 364 LSC ).  
    • - Derecho a solicitar, del juez de lo mercantil del domicilio social, la separación de los liquidadores, cuando transcurran tres años desde la apertura del período de liquidación sin que se hay sometido a aprobación de la junta general el balance final de liquidación.  
    • - Derecho a la cuota de liquidación (art. 392 LSC ). 
    • Salvo disposición contraria de los estatutos sociales se distribuirá en forma proporcional a la respectiva participación en el capital social.
    • - Derecho a obtener certificación de los acuerdos adoptados y de las actas de las juntas. 
  • SL: OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

    SL: OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

    8 de Enero de 2018

    Efectuar la aportación correspondiente a las participaciones sociales suscritas 

    Indudablemente, según establecen los arts. 58 a 62 LSC, la obligación primordial del socio es la de efectuar la aportación correspondiente a las participaciones sociales que suscriba y en las que se divide el capital social.

    Esta obligación del socio cobra particular interés en el caso de las aportaciones no dinerarias, al establecer la Ley un régimen de responsabilidad solidaria frente a la sociedad y los acreedores sociales, por la realidad y valoración de las mismas, del que quedarán excluidos los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto para las sociedades anónimas (arts. 63 a 68 LSC).

    Asimismo, si la aportación se hubiera efectuado como contravalor de un aumento de capital, quedarán exentos de esta responsabilidad los socios que hubieran hecho constar en acta su oposición al acuerdo de aumento o a la valoración atribuida a la aportación. 

    Deber de fidelidad y deber de abstención 

    Es una manifestación del deber general de fidelidad, y que se plasma, por ejemplo, en la regulación legal del derecho de voto de los socios en las situaciones de conflicto de intereses (art. 190 LSC ). El socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que:

    - Le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular.

    - Le excluya de la sociedad.

    - Le libere de una obligación o le conceda un derecho por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera.

    - Cuando sea administrador, si el acuerdo se refiere a la dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad.

    Naturalmente, esta enumeración no significa que no puedan plantearse otras situaciones de conflicto de intereses en las que cobren virtualidad los deberes que comentamos, a pesar de que la desaparición en el texto definitivo de la Ley de la cláusula general contenida en el proyecto, relativa a las situaciones de conflicto de intereses, haya podido plantear alguna duda.

    En estos casos, la existencia de conflicto y la infracción de los deberes de fidelidad y abstención a través de la emisión de voto, deberá en su caso ser puesta de manifiesto mediante la impugnación del correspondiente acuerdo.

    Otros deberes de conducta 

    La doctrina mayoritaria está de acuerdo en reconocer la existencia de unos deberes de conducta a los que estarían sujetos los socios de una sociedad de responsabilidad limitada. Así, podemos destacar las siguientes obligaciones:

    - Buena fe.

    - Sumisión a los acuerdos sociales.

    - Cumplimiento de las disposiciones estatutarias (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Cádiz de 4 de febrero de 2004).

    - Respeto de los intereses sociales a la hora de votar en la junta.

    - Secreto de la contabilidad. Este deber deriva de la facultad reconocida a los socios de examinar las cuentas anuales de la entidad con todos sus antecedentes (arts. 32 CCom y  279 a 284 LSC).

    Prestaciones accesorias 

    Finalmente, constituirá otra obligación del socio las prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital que establezcan los estatutos (arts. 86 a 89 LSC).

    El art. 86 LSC permite que en los estatutos se establezcan, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, y exige que consten en los propios estatutos los rasgos básicos de las mismas, entre ellos «si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución». Aunque son fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios, se configuran como obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatutario.

    La Resolución de la DGRN de 5 de junio de 2015 dice que en la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada cabe distinguir:

    1- Los pactos propiamente contractuales entre los socios fundadores, dirigidos a surtir efectos entre los mismos y cuya modificación requiere el consentimiento de todos los contratantes.

    2- Los pactos de contenido organizativo o corporativo, que en esencia miran a la configuración de la posición de socio y al funcionamiento de los órganos sociales, tienen eficacia «erga omnes» -pues alcanzará a terceros que no intervinieron en su redacción- y su modificación se rige por el sistema de mayorías reforzadas -con algunas excepciones en atención al principio de igualdad de trato entre los socios, al de necesidad de consentimiento del socio para imponerle nuevas obligaciones y al respeto de los derechos individuales.

    3- Los pactos de organización societaria inicial, como puede ser el relativo a la determinación del modo concreto en que inicialmente se organice la administración, en caso de que se prevean diferentes alternativas, o el de especificación de la identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación social, que pueden ser modificados conforme al principio de mayoría que rige los acuerdos ordinarios.

    Por otra parte, la DGRN (Resolución de 24 de marzo de 2010) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad de incluir en la escritura pactos entre socios, adjetivados en la práctica de «parasociales», que «se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él. La posibilidad de los mismos se encuentra reconocida de forma expresa en el art. 29 LSC . Y aunque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil, caben excepciones, como acontece con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares, que pueden tener reflejo tabular, si bien mediante su mera reseña o depósito, en los términos previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

  • DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDAD CIVIL Y MERCANTIL

    DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDAD CIVIL Y MERCANTIL

    8 de Enero de 2018

    Como afirma Paz-Ares, no existen varios conceptos de lo que se entiende como sociedad; ciertamente, tanto el Código Civil como el Código de Comercio elaboran una definición de la sociedad prácticamente idéntica. Los matices se acumulan posteriormente, cuando se pasa a calibrar la diferencia entre unas y otras, y cuando se intentan arbitrar esquemas de diferenciación entre ambas.

    Así, el Código de Comercio define el contrato de sociedad de la siguiente manera: el contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos. art.116 CCom SAP Barcelona de 16 mayo 2001

    Ciertamente, de la falta de diferencia entre sus definiciones, se debe profundizar en cuáles son los criterios que se deben seguir para diferenciar una y otra clase de sociedades. Dos son los criterios: SAP Badajoz de 26 julio 2005

    Para el Código de Comercio, todas aquellas sociedades constituidas con arreglo al Código de Comercio serán sociedades mercantiles y no sociedades civiles, sin embargo para el Código Civil, todas aquellas sociedades que tengan un objeto civil se regirán por lo establecido en el Código Civil, y las que tengan un objeto mercantil lo harán por el Código de Comercio. 

    En la práctica, la realidad del día a día es más sencilla:

    • - Existe la posibilidad de constituir una sociedad puramente civil, conforme a las reglas establecidas en el Código Civil y que tenga un objeto esencialmente civil y no mercantil, con lo que no habrá dudas de qué regulación le será directamente aplicable. Y estas sociedades civiles en su forma podrán revestir las formas reconocidas en el Código de Comercio (no las de sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada como señalamos a continuación). SAP Vizcaya de 12 marzo 2002
    • - Asimismo, no existirá tampoco problema alguno en relación con dos de las sociedades reguladas en el Código de Comercio, las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada (es decir, las sociedades denominadas tradicionalmente como sociedades de capital) que nunca podrán ser consideradas como sociedades civiles, en la medida en que es elemento necesario para su constitución como tales la tenencia de un objeto mercantil, con lo que están excluidas de la polémica. art.2 RDLeg. 1/2010 de 2 julio de 2010

    La verdadera polémica y objeto de distinción recae sobre las sociedades personalistas (las sociedades comanditarias y las sociedades colectivas). En este tipo de sociedades cabe la forma mercantil y la forma civil. Sin perjuicio de que dichas sociedades se encuentren expresamente reguladas en el Código de Comercio, pueden tener un objeto que no se caracterice por la realización de actos de comercio, y en ese sentido serán sociedades civiles que puedan revestir la forma de las sociedades recogidas en el Código de Comercio, pero que no desarrollen un objeto mercantil. 

    En cualquier caso, tal y como ha señalado la Dirección General de Registros y Notariado, debe quedar claro que las normas aplicables escapan a la estricta disponibilidad de las partes que contratan, dado que muchas de ellas son de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico. 

    Así, las sociedades civiles que adopten la forma de cualquiera de las sociedades de carácter personalista estarán también reguladas por el Código de Comercio en la medida en que dichas normas no entren en oposición con las normas del Código Civil. Del análisis de las normas de uno y otro cuerpo legal se plantea la dificultad de determinar exactamente a qué normas puede estar el legislador refiriéndose expresamente cuando menciona el conflicto. Inicialmente es cuestión de determinar las normas que en el Código Civil puede decirse que tienen un carácter dispositivo o imperativo. Aquellas con carácter imperativo no podrán nunca sustituirse por las normas aplicables a dicha forma de sociedades con objeto mercantil. Sin embargo si la norma en cuestión es de carácter dispositivo, se aplicarán las normas inicialmente pensadas a dichas sociedades cuando cuentan con objeto mercantil. art.1670 CC

    En ese sentido, podemos destacar la cuestión de la responsabilidad:

    • - La responsabilidad de los socios por deudas sociales es solidaria para los socios de la sociedad colectiva y para los socios de la sociedad comanditaria. 
    • - Sin embargo, a lo largo del Código Civil se plantea que la responsabilidad en materia de obligaciones y contratos es mancomunada. Esta norma no es imperativa, con lo que los socios podrán pactar en el contrato de sociedad la solidaridad de su responsabilidad. En caso de que no lo hagan, la responsabilidad será mancomunada y no se aplicarán, por oposición, las normas propias del Código de Comercio en este caso. art.1137 CC

    Podemos por lo tanto concluir que las sociedades colectiva y comanditaria serán mercantiles, y se regirán en términos exclusivos y de escrupuloso cumplimiento por lo establecido en el Código de Comercio cuando el objeto para cuya explotación se constituyan sea mercantil o industrial, y que serán civiles, aunque adopten aquellas formas, cuando la actividad a la que se consagren sea civil, lo que tradicionalmente había sido el ámbito agrícola, artesanal y profesional-liberal (por ejemplo, la explotación de un huerto de naranjos o el ejercicio de la profesión de óptico).

    Asimismo, y con el afán clarificador y clasificatorio que precede, merece también destacar la existencia de una clasificación distinta de la sociedad, que realiza el Código Civil. Plantea la distinción entre la sociedad universal y la sociedad particular. La sociedad universal consiste en poner en común una totalidad de bienes o derechos, que pueden ser bienes presentes, o ganancias. Frente a ello, la sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte. En la sociedad particular concurren la limitación de las aportaciones, en el sentido de que no son todos los bienes del aportante, y la limitación de empresa o su objeto. 

  • DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDAD CIVIL Y COMUNIDAD DE BIENES

    DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDAD CIVIL Y COMUNIDAD DE BIENES

    8 de Enero de 2018

    Desde un punto de vista estrictamente conceptual no resulta de gran dificultad establecer una distinción entre la sociedad civil y la comunidad de bienes, dado que la sociedad civil implica una relación jurídica de carácter obligatorio derivado de una relación contractual, y la comunidad de bienes no es sino una relación de hecho, una situación fáctica conforme a la que dos o más personas comparten la titularidad de un mismo bien o derecho.

    Consecuentemente, la distinción en esta fase no se plantea de carácter estrictamente conceptual o genérico, sino que viene determinada con referencia a la posibilidad de que dos o más personas tengan intención de constituir una comunidad de bienes (una copropiedad) sobre un negocio o una empresa, y que los comuneros (copropietarios) puedan a través de dicha situación de hecho ejercitar la actividad empresarial.

    Ciertamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido la posibilidad de que un determinado negocio pueda ser detentado por una serie de comuneros o copropietarios, fundamentalmente, porque su método de adquisición no ha sido originario, sino que se haya producido como consecuencia de cualquier otro negocio jurídico (adjudicación de una herencia, por ejemplo). Si el negocio estuviera explotado indirectamente, es decir, si fueran terceras personas las que asumieran la responsabilidad de llevarlo a cabo, no habría ningún problema. El problema, y en lo que la jurisprudencia y doctrina no acaban de adoptar una posición común y uniforme, radica en el supuesto de que los copropietarios quieran adquirir la condición de empresarios.

    En tal caso, nos resulta difícil admitir la posibilidad de que la sociedad se explote conforme a las normas de la comunidad de bienes, que están pensadas para el uso o disfrute de un bien en mano común, que no puede alterarse sin el consentimiento de todos ellos, cuando buena parte de los elementos que conforman el devenir de una sociedad son elementos variables.

  • DELITOS SOCIOECONOMICOS

    DELITOS SOCIOECONOMICOS

    8 de Enero de 2018

    De antiguo se ha venido considerando a los delitos cometidos en el orden socioeconómico como delitos de cuello blanco, en el sentido de describir unos tipos delictivos caracterizados por abarcar connotaciones propias en el sujeto activo que les diferencian claramente de las circunstancias concurrentes en otros tipos delictivos. En realidad, estos delitos están englobados dentro del Título XIII CP (arts. 234 a 304 CP) bajo la denominación de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico.

    ÁNGEL CALDERÓN y JOSÉ ANTONIO CHOCLÁN señalan que la doctrina entiende que el orden socioeconómico viene referido a la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios (Bajo Fernández), o bien la regulación jurídica del intervensionismo estatal en la economía (Tiedemann), con lo que serían delitos de esta clase los que afectan al orden económico, en que cuanto interés social o colectivo consistente en el intervencionismo del poder público en la organización y desenvolvimiento de la economía de un país.

    El Título está integrado por quince capítulos, tras la reforma del Código Penal de 2015 el décimo de los cuales (que comprende disposiciones comunes a los capítulos anteriores) parece dividir el Título en dos secciones diferenciadas:

    • 1) Los primeros diez capítulos ("De los hurtos", "De los robos", "De la extorsión", "Del robo y hurto de uso de vehículos", "De la usurpación", ''De las defraudaciones", (incluyendo la sección de la administración desleal y la de la apropiación indebida de forma independiente) “De la frustración de la ejecución (nueva redacción al capítulo VII para definir mejor el alzamiento de bienes, a lo que se añade el nuevo Capítulo VII bis (antes Capítulo VII) "De las insolvencias punibles que comprende los arts. 259 a 261 bis ", "De la alteración de precios en concursos y subastas públicas" y "De los daños")
    • 2) Los últimos cuatro capítulos ("De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", "De la sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural", "De los delitos societarios" y "De la receptación y otras conductas afines").

    Esta peculiar ubicación del Capítulo X  y, en particular, la inserción en su seno del art. 268 CP  -que establece una exención de responsabilidad criminal por algunos delitos patrimoniales cometidos entre sí por ciertos parientes- se ha utilizado en la doctrina como argumento para afirmar que los primeros nueve capítulos incriminan delitos patrimoniales (esto es, delitos que lesionan o ponen en peligro el patrimonio) y los últimos cuatro Capítulos delitos socioeconómicos (en los que el bien jurídico tutelado sería el orden socioeconómico), de forma que los delitos recogidos en los Capítulos XI a XIVTítulo XIII CP , afectarían no sólo a intereses patrimoniales individuales, sino también a intereses supraindividuales ligados a la actividad económica.

    Es cierto, como señala esta tesis, que las infracciones castigadas en los primeros capítulos del Título XIII  se corresponden fundamentalmente con los delitos patrimoniales "tradicionales" en los que la tutela se dirige de forma directa a intereses individuales; no obstante, cabe discutir que esta perspectiva netamente individual sea la dominante en el CapítuloVII bis ("De las insolvencias punibles") y VIII ("De la alteración de precios en concursos y subastas públicas"). Mayor reserva suscita la identificación de los delitos socioeconómicos con las infracciones castigadas en los Capítulos XI a XIVTítulo XIII CP , pues, por una parte, prevalece en algunas de éstas la protección de intereses patrimoniales de sujetos particulares (es el caso, entre otros, de los delitos relativos a la propiedad intelectual) y existen, por otra parte, infracciones sancionadas fuera del TítuloXIIIque cabría integrar cómodamente dentro de los delitos contra el orden socioeconómico (como los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o los delitos contra los derechos de los trabajadores, recogidos, respectivamente, en los Títulos XIV y XV, Libro II CP).

    Con carácter general, y sin obviar las transformaciones que experimentan la mayor parte de las infracciones incluidas en el Título, cabe destacar principalmente la novedosa incriminación de los delitos relativos al mercado y a los consumidores en la Sección 3ª Capítulo XI  y de los delitos societarios en el Capítulo XIII .

    Ahora bien,la necesidad de regular de forma clara y precisa los delitos que son objeto de la presente obra ha llevado al Parlamento a modificar recientemente el CP de nuevo con una ambiciosa reforma aprobada por el Parlamento en Junio de 2010, por la que se han introducido importantes reformas, sobre todo en los delitos socioeconómicos. Así, el propio Ministro de Justicia señalaba en el debate del Pleno del Senado de junio de 2010 a la reforma del CP que "cada vez somos más conscientes del grave daño social causado por los delitos económicos y por esa gran lacra que es la corrupción. El proyecto camina decididamente por la vía de la prevención de tales conductas. Y lo hace mediante la mejora técnica de delitos ya existentes para facilitar su aplicación, mediante una labor de mejora técnica que ha seguido muy de cerca las propuestas del grupo de Estados contra la corrupción y la doctrina penal española; y lo hace elevando las penas de algunos delitos especialmente relevantes, como el fraude a las haciendas públicas, los delitos urbanísticos, el cohecho o el tráfico de influencias. Y lo hace, finalmente, con la tipificación de nuevos supuestos como el que antes señalaba de la corrupción entre particulares, el acoso inmobiliario, el fraude de inversores, los delitos a través de Internet y, de modo muy especial, mediante la introducción por primera vez en nuestra historia jurídica y en nuestro sistema penal de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas".

    A esta reforma se ha añadido otra en 2015 que define mejor estos delitos socioeconómicos al objeto de evitar que determinadas conductas queden impunes mejorando la redacción de las insolvencias punibles para abarcar todas las acciones que se lleven en estas fases y evitar que en las medidas de ocultamiento de bienes de los deudores se frustre el buen fin de la ejecución infringiendo lo dispuesto en el art. 589 LEC en la obligación de toda persona sobre la que recaiga un proceso de ejecución civil dentro de un proceso penal eluda la puesta en conocimiento del órgano judicial su relación de bienes con los que puede cobrar el perjudicado por el delito. Para ello se crea el nuevo capítulo de la “frustración de la ejecución” (arts. 257 a258 ter ).

  • Cómo comprar una casa en España con bitcoins

    Cómo comprar una casa en España con bitcoins

    29 de Diciembre de 2017

    Comprar una casa en bitcoins, criptomoneda más popular y cuyo valor ha aumentado por encima de los 14.000 euros, es posible siempre que se sigan ciertos pasos y la compra se registre en euros. La pregunta, por el momento, es si tiene sentido deshacerse de un activo que se ha apreciado más del 1.000% y que aún podría mantener su recorrido exponencial.

    Todavía no es una moneda de uso común en España, pero en algunos portales inmobiliarios ya comienzan a aparecer anuncios de casas en los que parte de la compra puede realizarse en bitcoins. La compra a través de este instrumento de pago es totalmente legal, pero debe pasar por varios pasos intermedios, como su traducción a euros, y está sujeta por parte de la Agencia Tributaria para evitar el blanqueo de capitales.

    Los pasos a dar para realizar la compraventa

    El proceso más sencillo es acordar con el vendedor un día para fijar el tipo de cambio de bitcoins y euros. El intercambio de bitcoins se realizaría ante notario y en la escritura constaría el precio en euros pactado para la compraventa. La transacción no pasa de ser una compra común y corriente, con un solo paso previo: el comprador ha hecho el cambio de bitcoin a euros. La única excepción es que el comprador que entrega bitcoins tendrá que pagar por la ganancia patrimonial que le ha reportado la desinversión en bitcoin y que, obviamente, deberá probar el origen legítimo del dinero.

    Existen ya agencias inmobiliarias, como Finques El Vent, que aceptan el pago en bitcoins. Ángel Aguiló, que asesora a aquellos que quieran realizar compraventas en bitcoins, explica que aquellos que aceptan el pago de un inmueble en bitcoins son inversores en criptomonedas. “Confían en que se va a consolidar y que es un método de pago seguro. En realidad, en la práctica, es como cualquier otra moneda”.

    Aguiló explica que ante notario el comprador transfiere sus bitcoins al vendedor desde el móvil (a veces con el simple escaneo de un código QR), éste certifica que el traspaso se ha completado en el monto acordado y se cierra la escritura con el precio equivalente en euros.

    El único que asumiría cierto riesgo al aceptar bitcoins sería el vendedor, especialmente si la bitcoin, un valor claramente volátil, se deprecia desde el momento de la transacción. Si obtiene beneficios tendrá que pagar impuestos por la ganancia patrimonial que le ha reportado.

    En este caso hay que recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado que el intercambio de bitcoins a euros o viceversa no está sujeto al cobro del IVA, algo que sí sucede en algunos países fuera de la UE. Pero si con la transmisión de bitcoins se obtiene un beneficio, se debe tributar por la ganancia patrimonial obtenida, como ocurriría con cualquier inversión, tal y como recuerda José María Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico. De este modo, “los contribuyentes que obtengan una gananciapor comparación entre el valor de adquisición de sus bitcoins, y el de transmisión, deberán incluirla en su IRPF”, señala el experto.

    Por otro lado, Salcedo señala que “la simple revalorización de los bitcoins adquiridos en su día (sin que hayan sido transmitidos y por tanto exista ganancia patrimonial), sí podría suponer la obligación de presentar la declaración del Impuesto de Patrimonio“.

    La compraventa con criptomonedas podría ser vista como una permuta, el intercambio de dos bienes, en la que la bitcoin no sería más que un instrumento de valor. No obstante, al no ser dinero fiable emitido por un banco central, la escritura y las gestiones notariales no pueden realizarse en bitcoin, sino en euros. El notario puede tipificar que el pago se ha realizado en parte o su totalidad en bitcoin, aunque debería informar a la Agencia Tributaria de si sospecha que las bitcoins tienen origen ilícito o no lo suficientemente probado.

    “La ley permite que el pago (de una vivienda) pueda realizarse por otros medios distintos a la entrega de dinero, como, por ejemplo, la entrega de otra cosa”, explica José Carmelo Llopis, delegado de nuevas tecnologías del Consejo General del Notariado.

    Para cerrar una compra con bitcoins debe “existir siempre un previo acuerdo entre las partes, no se puede exigir la recepción de criptomoneda como medio de pago, debe identificarse y describir de manera suficiente la criptomoneda y expresarse en contravalor en euros”, apunta Llopis.

    Lo que diferencia una transacción con bitcoin de una con euros es que el receptor del pago por criptomonedas tendrá que declarar y pagar impuestos por las ganancias derivadas de la apreciación de las bitcoin cuando desinvierta, algo que en el caso de un pago en euros no sucede, ya que no se apreciaba o devaluaba frente a nada.

    Pese a ello, esa obligación de tributar no está clara. “La transmisión del inmueble tiene la conocida repercusión tributaria en todos los ámbitos, pero la repercusión fiscal de la transmisión de bitcoin entre particulares en estos negocios jurídicos puede ser más complicada y tiene todavía puntos sin determinar”, en opinión de Llopis.

    Según José María Mollinedo, secretario general de Gestha, la compraventa de un inmueble debe escriturarse ante notario y constar en euros. “Lo que está claro es que no se puede utilizar una moneda que no sea de curso legal”, explica. “La fórmula que se ha utilizado para el pago debe quedar reflejada ante notario. Además, el notario tiene protocolos que debe seguir para enviar copias de las escrituras en las que exista sospechas de blanqueo al Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo de Capitales (OCP) del Consejo General del Notariado”.

    En los casos de compraventa con bitcoin, la criptomoneda puede utilizarse básicamente como si fuera dinero en efectivo, ya que es totalmente anónima. Entre particulares, por ejemplo, no hay límite en el monto que se puede aportar en efectivo, lo que podría aplicar en el caso de las bitcoins. Hacienda, por su parte, controla el origen ilícito de las criptomonedas y si éstas son utilizadas para blanquear capitales, al tiempo que trabaja en un marco común que controle a estos instrumentos de pago. “La Agencia Tributaria va a investigar el uso de criptomonedas como método de pago y su incidencia en el fraude fiscal, pero el estudio está en fase preliminar”, señala.

    Cómo tributa la compra de casa con bitcoins

    La compraventa de una casa está gravada con el ITPAJD, si es una vivienda usada, o con el IVA, si es una vivienda nueva. Sin embargo, la base imponible de estos impuestos es, en el primer caso, el valor real del inmueble, y en el segundo, el importe total de la contraprestación. Aunque la transacción se pague con euros o con bictoins no afecta a la tributación de la compraventa en estos dos impuestos.

    Otra cosa es la alteración del patrimonio que se ponga de manifiesto con la compra de la vivienda (antes tenía bitcoins y ahora una vivienda). José María Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico, explica que si dicha alteración va acompañada de una variación en el valor del patrimonio (los bitcoins se adquirieron por valor de 150.000 euros, y con ellos se ha comprado una vivienda que ha costado 200.000 euros)“estaremos ante una ganancia patrimonial que deberá ser incluida en la declaración de IRPF”.

    La obtención de bitcoins, como actividad económica

    Los profesionales del bitcoin son conocidos como “mineros”. Según explica Salcedo, su trabajo consiste en validar las transmisiones y velar por la seguridad de la red (blockchain), recibiendo a cambio de ello una remuneración pagada en bitcoins.

    En estos casos, la Agencia Tributaria viene exigiéndoles el alta censal y la tributación por los rendimientos obtenidos, como actividad económica.

    En palabras de Salcedo, “estamos ante nuevos modelos y posibilidades de negocio cuyos efectos tributarios no están todavía claramente determinados, y que, a día de hoy, carecen de legislación tributaria propia. Ello genera inseguridad jurídica para todos los que deseen iniciarse en este mundo y comenzar a operar con bitcoins, y será seguramente un motivo de batalla con la Agencia Tributaria en los próximos años”.

    Cuidado con pagar bajo la mesa con bitcoins

    Mollinedo avisa: “Si el comprador paga un precio superior al valor escriturado, y el  vendedor acepta cobrar ese importe oculto en bitcoins, en este caso, estaríamos ante un fraude fiscal cometido tanto por el comprador (en el ITP), como por el vendedor (en el IRPF), independientemente de la moneda utilizada”. En el caso de hacerse con bitcoins saltarían aún más alarmas, ya que se apreciaría indicio de blanqueo de capitales en el vendedor y el comprador podría tener que responder ante la ley por ser un colaborador necesario en el delito.

    Lo que está claro es que hasta que el precio de las bitcoin no se estabilice y los inversores comiencen a intentar liquidar su participaciones por medio de inversiones en el ladrillo, no quedará claro hasta qué punto se puede definir con claridad el estatus, fiscalidad y marco legal que afecta al de la bitcoin como medio de pago.

    Se abre la veda

    Redfin, un martketplace inmobiliario en Estados Unidos, se ha convertido en el primer portal de este tipo en el que se vende un inmueble solo con bitcoins. Un vendedor ha puesto un anuncio de venta de un apartamento en Miami de una habitación que hoy equivale a 467.000 euros y mañana puede valer 500.000 o 400.000 euros.

    Según la economista jefe de Redfin, Nela Richardson, “creemos que esto no es más algo anecdótico que una tendencia. Cambiar un activo altamente regulado a una divisa que tiene tanta volatilidad pone a la gente ante el riesgo de una activo que no es estable”.

  • Responsabilidad penal de las personas jurídicas

    Responsabilidad penal de las personas jurídicas

    29 de Diciembre de 2017

    Ya en el año 2003, en concreto, en la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, la responsabilidad penal de la persona jurídica aparecía reflejada en la Exposición de Motivos II, apartado l), exponiéndose así:

    “ l) Se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecerse que cuando se imponga una pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica por hechos relacionados con su actividad, ésta será responsable del pago de manera directa y solidaria. Asimismo, en los supuestos de tráfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se prevé la posibilidad de que si el delito se ha cometido a través de una sociedad u organización ésta, además de poder ser clausurada, suspendida en su actividad, disuelta o intervenida, pueda ser privada del derecho a obtener beneficios fiscales y puedan ser sus bienes objeto de comiso”.


    De esta forma, se modifica el apartado 1 del artículo 129 del Código Penal, introduciendo en el mismo una serie de consecuencias directas para la sociedad:

    “ a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.

    1. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
    2. c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
    3. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
    4. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años”

    Es decir, desde ese instante, entra en vigor la máxima de “societat delinquere potest” frente a la línea anterior y defensora de “societat delinquere non potest”. Y más que definir a las anteriores como “consecuencias”, observamos que se trata de auténticas penas o sanciones a aplicar a la persona jurídica.

    Sin embargo, como podemos observar, de esta reforma no se desprende la posibilidad de que la empresa pueda eludir esas “consecuencias” o penas que se le pudieran imponer al imputársele un delito.

    Más adelante, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica la anterior, añade el artículo 31 bis, que aborda de manera más amplia la responsabilidad penal de la persona jurídica y, ante todo, detalla una serie de circunstancias atenuantes de la pena que pudiera serle impuesta. Así, en el apartado 4.d) expone:

    “d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

    Analizando este apartado, se infiere, de forma general, tan y como se expresa, la adopción de medidas eficaces para prevenir y descubrir el delito, pero sin especificar qué forma deben tener esas medidas, de qué manera van a servir como atenuante de la pena, ni quiénes deben tomar la decisión de su adopción, por poner algunos ejemplos básicos.

    Dada la ambigüedad del texto, entra en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que supone la solución definitiva, tanto al hecho de fijar que la persona jurídica puede ser objeto de imputación en materia penal, por comisión de delitos, como la determinación de qué medidas van a resultar eficaces para atenuar e incluso eximir la pena que pudiera serle impuesta.

    En la Exposición de Motivos III de la citada Ley Orgánica, el legislador viene a aclarar lo ya previsto en el año 2003:

    “La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

    Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.

    Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del art. 33 del Código Penal.”

    De esta forma, asienta una serie de pautas a seguir en cuanto a la responsabilidad penal, que desarrolla de forma más sistemática, en la modificación del artículo 31 bis, e introducción de los artículos 31 ter, 31 quarter y 31 quinquer; podemos fijar estas pautas en las siguientes:

    • Delimitación adecuada del contenido del “debido control”: ya habíamos visto el vacío legal en las primeras referencias a la responsabilidad penal de la persona jurídica. Ahora sí se establecen cuáles son los mecanismos de control que servirán para atenuar y eximir a la sociedad de la pena que pudiera imponérsele en caso de verse imputada por un ilícito penal.
    • Se pone fin a dudas interpretativas y se adecua nuestra legislación a recomendaciones de organizaciones internacionales. Lógicamente, y volviendo al principio, la exigua mención inicial a “medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos”, suponía actuar ante un concepto indeterminado, totalmente vacío de contenido, y que daba lugar a múltiples interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales contradictorias.
    • Se condiciona los deberes de control a la dimensión de la persona jurídica: lo que parece completamente acertado, puesto que no podemos tratar de igual forma a una empresa que tenga ámbito de actuación en distintas comunidades autónomas, o incluso en países extranjeros, que a una pyme que tenga su centro de negocio en una localidad determinada.

    Hasta aquí, el desarrollo legislativo que ha tenido la responsabilidad penal de la persona jurídica en nuestro ordenamiento jurídico.

    Pero hemos de ir más allá, porque el hecho que introdujo la necesidad de implantar dentro de la empresa una verdadera cultura de cumplimiento que fuera más allá, incluso, de servir para atenuar o eximir de una condena penal, fue la redacción de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de enero, “sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015”.

    En la misma se aborda el modelo de responsabilidad de la persona jurídica tras la reforma del artículo 31 bis del Código Penal; personas jurídica imputables e inimputables; personas jurídicas pública exentas de responsabilidad; régimen de exención: los modelos de organización y gestión.

    Si a esto unimos el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de febrero de 2016, número 154/2016, de la que fue ponente D. José Manuel Maza Martín, quien llegó a ser Fiscal General del Estado y fallecido recientemente, (firme defensor de la responsabilidad penal de la persona jurídica), nos vemos ante lo que incluso podríamos denominar “revolución” en el sector jurídico respecto al tema que nos está ocupando, que incluso está poniendo en tela de juicio la administración y buen gobierno que las sociedades estaban gestionando hasta ahora.

    Si bien esta resolución no fue la primera en abordar la perspectiva de responsabilidad penal (el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015, número 514/2015, ponente Don Manuel Marchena Gómez, hace una pequeña mención, de tan sólo un párrafo, al inferir que “ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”), sí supuso un punto de partida para el dictado de numerosas resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de Audiencias Provinciales que están condenando a la persona jurídicas en base a la disposición contenida en el artículo 31 bis del Código Penal.

    Como vemos, nos enfrentamos a una materia amplia, que requiere de estudios minuciosos sobre los modelos de prevención de delitos o compliance penal, análisis de la figura del responsable del cumplimiento normativo o compliance officer, interpretación jurisprudencial de la responsabilidad penal a la luz de las resoluciones judiciales dictadas por nuestros Tribunales, diferencias entre la exigencia de los modelos de prevención en torno a la dimensión de la empresa, aplicación de las normas de calidad que ya se encuentran en vigor y que servirán para justificar la adecuación de la sociedad a la legislación y jurisprudencia, coordinación entre la responsabilidad penal y legislación específica de delitos, y un sinfín de cuestiones que pretendemos abordar en sucesivas entregas.


    Diario Jurídico.com 

    Autora: Amparo Ruiz Aguilar

    Abogada especialista en Derecho mercantil. Administradora concursal, compliance officer y Agente de la Propiedad Inmobiliaria.

  • Novedades del nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos y diferencias con la LOPD

    Novedades del nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos y diferencias con la LOPD

    29 de Diciembre de 2017

    La aplicación del Reglamento General de la UE de Protección de Datos (RGPD) cambia el panorama de la Protección de Datos, dado que tendrá un alcance general y será obligatorio en todos sus elementos y aplicable directamente en cada Estado miembro. Las disposiciones de la LOPD y su reglamento de desarrollo no serán completamente derogados, podrán aplicarse cuando regulen cuestiones que no estén cubiertas por el Reglamento y en la medida en que no sean contradictorias con éste. La norma esencial de aplicación será el RGPD, que introduce modificaciones y nuevas obligaciones.

    Todas las empresas están obligadas a cumplir el Reglamento en materia de protección de datos. A la hora de tratar los datos personales se realizará de manera transparente, proporcionando una mejor información, más completa y sencilla. Asimismo, el consentimiento para poder tratar los datos de carácter personal ha de ser inequívoco, libre y revocable.

    Cambios introducidos por el Reglamento General de la UE de Protección de Datos (RGPD)

    En cuanto a los cambios, hemos de señalar dos elementos que constituyen la mayor innovación del RGPD para los responsables del tratamiento: uno, el principio de responsabilidad proactiva que exige una actitud consciente, diligente y proactiva por parte de las organizaciones frente a todos los tratamientos de datos personales que lleven a cabo. Por ello, el responsable del tratamiento aplicará las medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar y poder demostrar que el tratamiento es conforme con el Reglamento. Y el segundo, el enfoque de riesgo recoge expresamente que las medidas dirigidas a garantizar su cumplimiento deben tener en cuenta la naturaleza, el ámbito, el contexto y los fines del tratamiento, así como el riesgo para los derechos y libertades de las personas.

    Derechos que reconoce el RGPD

    En cuanto a los derechos, en la LOPD se reconocen derechos de Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición (ARCO). Con el RGPD se mantienen los derechos reconocidos como ARCO, si bien se modifica el procedimiento de los mismos para ejercerlos estableciéndose condiciones concretas, además se regulan nuevos derechos. Partiendo del principio de transparencia, en el RGPD se recalca que el procedimiento debe ser visible, accesible y sencillo. Los responsables tienen la obligación de facilitar y garantizar a las personas interesadas el ejercicio de sus derechos, permitiendo que se puedan presentar solicitudes mediante medios electrónicos. El ejercicio de los derechos será gratuito salvo excepciones de solicitudes infundadas o excesivas. El responsable deberá informar al interesado sobre las actuaciones derivadas de su petición en el plazo de un mes que podría ampliarse hasta dos, si el responsable decidiera no atender una solicitud deberá informar de la negativa en un plazo de un mes. En el derecho de acceso se ha introducido una modificación que valoramos positivamente. Se reconoce el derecho a obtener una copia de los datos personales objeto del tratamiento, antes se facilitaban los datos de base del afectado, pero no copias o documentos (excepto en el caso de la historia clínica).

    Por otra parte, en el RGPD se regulan nuevos derechos: el derecho al olvido, el derecho a la portabilidad de los datos y el derecho a la limitación de tratamiento. El primero de ellos, derecho al olvido, permite al interesado, en determinados casos, obtener sin dilación indebida del Responsable del Tratamiento de Datos (RTD), la supresión de los datos personales que le conciernan, lo que vendría a ser como los derechos de oposición y cancelación reforzados y garantizados en el entorno de Internet. Es la consecuencia de la aplicación del derecho al borrado. Otro derecho, es el derecho a la portabilidad de los datos, permite al interesado recibir los datos personales que le incumban. Además, tendrá derecho a que los datos personales se transmitan directamente de responsable a responsable cuando sea técnicamente posible. Este derecho facilita la contratación electrónica y el cambio de proveedor de servicios, simplificando el traslado de los datos y garantiza que el proveedor anterior no retenga los datos del interesado. El derecho a la limitación de tratamiento, es un nuevo derecho donde aún existen cuestiones inconclusas que se irán perfilando. Este derecho supone que, a petición del interesado, este último tiene la potestad de solicitar y obtener del responsable de tratamiento de datos una limitación del tratamiento de sus datos personales cuando concurran en inexactitud, ilicitud, oposición o reclamación. El responsable de datos informará al interesado cuando deje de aplicar la limitación de datos. No debe confundirse con el bloqueo de datos que existe en la legislación española.

    Cambios y obligaciones de control en el seno de las empresas

    Con el RGPD, son distintos los cambios y las obligaciones de control que tendrán lugar en el seno de la empresa. Entre ellas, deberán incorporar la figura del Delegado de Protección de Datos, llevar un Registro de Actividades de Tratamiento y realizar una Evaluación de Impacto de Tratamiento de Datos. El Delegado de Protección de Datos será el encargado de asesorar sobre todos los asuntos en materia de protección de datos. Asimismo, supervisará el cumplimiento de la normativa aplicable y, si se diese el caso, cooperar con las autoridades y actuar como punto de contacto en caso de que se plantee alguna cuestión relacionada con la privacidad. Los Registros de Actividades serán realizados tanto por los responsables como por los encargados de tratamiento, se hará por escrito y con información detallada acerca de cada operación de tratamiento de datos que realicen; y, por último, las Evaluaciones de Impacto se llevarán a cabo realizarán en los supuestos en los que un tratamiento entrañe un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas, en especial por el uso de nuevas tecnologías.

    El ámbito de aplicación del Reglamento, como hasta ahora, se aplicará a Responsables o Encargados de Tratamiento de datos establecidos en la UE y se amplía a Responsables y Encargados de datos no establecidos en la UE siempre que estos realicen tratamientos derivados de una oferta de bienes o servicios destinados a ciudadanos de la Unión Europea.

    Sanciones

    Uno de las cuestiones que está generando más debate y controversia es la diferencia exponencial de la cuantía de las sanciones en el Reglamento. No se establecen cuantías mínimas, las máximas son mucho más elevadas, pudiendo alcanzar los 20 millones de euros, en función del artículo que haya sido vulnerado. Las sanciones impuestas sobre infracciones tendrán en cuenta para la aplicación de las mismas el volumen de negocio total anual de la empresa sancionada.

    El Reglamento supone un mayor compromiso de las empresas y organizaciones en materia de protección de datos.


    Diario Jurídico.com

    Autora: Vanesa González

    Responsable del Departamento de Soporte de Aemol Consulting.
    Consultora experta en materia de Protección de Datos, Corporate Compliance y Prevención de Riesgos Laborales con más de 10 años de experiencia en el Sector y amplia formación específica en el mismo.

  • Aprobada la Ley de Urbanismo de Baleares

    Aprobada la Ley de Urbanismo de Baleares

    29 de Diciembre de 2017

    El Parlament ha aprobado este martes la Ley de Urbanismo de Baleares que afectará al suelo rústico, que quedaba fuera en la anterior normativa- la Ley del Suelo (LOUS) de 2014 -, que introduce medidas de lucha contra la especulación y que, en términos generales, configura la actividad urbanística "como función pública" y desde una perspectiva "ambiental".

    Respecto a la disposición criticada por Podemos y MÉS ya que consideran que podría suponer urbanismo a la carta, esta finalmente ha sido aprobada con los votos a favor de PSIB y PP, los votos en contra de Podemos y MÉS y las abstenciones de El PI y Cs.

    En concreto, esta iniciativa permitiría que determinadas edificaciones con más de un 90% construido en determinadas circunstancias se pudieran legalizar, "como serían casos concretos en Ibiza", tal como se ha denunciado por parte de estas dos formaciones.

    Desde el PSIB, el diputado Damià Borràs ha negado esto durante el debate que se ha producido en el plenario ya que una de esta disposición se introdujo a petición del Ayuntamiento de Sant Josep y permitirá al consistorio convertir en urbanos unos terrenos edificados en un 90 por ciento, para poder "ordenar de forma definitiva esta zona".

    Cabe destacar que el PP había pedido, mediante una enmienda, que este punto se hiciera extendible a todo el territorio de la Comunidad autónoma, pero finalmente esto no se ha aceptado.

    LA LUIB ENTRA EN VIGOR EL 1 DE ENERO DE 2018


    Esta nueva normativa, abreviada con las siglas LUIB, cuenta con unas 200 páginas, entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2018 y tiene la intención de reforzar la disciplina, agiliza los planeamientos y obliga a destinar suelo a vivienda pública.

    En la ley, que ha incorporado total o parcialmente más del 30 por ciento de las enmiendas de los grupos, destaca, como medida concreta, que las construcciones ilegales en rústico puedan "ser demolidas siempre" y que esto nunca vaya a prescribir.

    Aunque tiene vocación de "perdurabilidad", según han defendido los grupos que la apoyan y el Govern, desde el PP se ha planteado que vaya "a iniciarse ninguna tramitación, dado lo que queda de legislatura", según las palabras de la diputada popular, Antònia Perelló, que también ha dicho que la disposición transitoria 11 podría incurrir en una "posible inconstitucionalidad".

    Esta disposición hace referencia a los ámbitos espaciales homogéneos y los edificios en situación de ruina física, que se considerarán así "independientemente" de que haya o no un expediente de declaración de ruina, si es "manifiestamente inhabitable por estar derruido o semiderruido".

    En concreto, el Govern busca con la LUIB, además de lo ya explicado, dar más garantías a la protección de suelos protegidos (ANEI, ARIP y áreas de protección APT costeras), el incremento del parque de vivienda pública e impedir la reclasificación como suelo urbano de los asentamientos en medio rural, así como cerrar la puerta a la amnistía de las edificaciones fuera de ordenación en rústico.

    DISCIPLINA URBANÍSTICA


    Sobre las medidas de disciplina urbanística, en suelo urbano o urbanizable se prevén multas de entre el 50 y el 70 por ciento del valor de la obra ejecutada si el uso está permitido y entre el 75 y el 100 por ciento del valor si el uso no está permitido.

    Para obra e instalaciones en suelo rústico, las multas serán del 300 por ciento del valor si el uso está prohibido y entre el 150 y el 300 por ciento del valor si el uso está autorizado


    DIARIO DE MALLORCA 5 DICIEMBRE 2017


  • Compraventa de vivienda en construcción: ¿Cuándo se entiende que se ha producido la entrega?

    Compraventa de vivienda en construcción: ¿Cuándo se entiende que se ha producido la entrega?

    18 de Mayo de 2017

    Una de las cuestiones que más polémica genera, cuando estamos ante la compraventa de una vivienda en construcción o sobre plano, es la referente a la fecha de entrega de la vivienda, y cuando se debe entender que la misma se ha producido, a los efectos de la posible existencia de una demora que pudiera dar lugar a la resolución del contrato o a la solicitud de una indemnización por daños y perjuicios por parte del comprador.

    La problemática a tratar es cuándo se debe considerar que el vendedor ha puesto a disposición del adquiriente la vivienda objeto del contrato, y si esa puesta a disposición, debe ser considerada como cumplida, con el mero hecho de la entrega material y física, mediante el otorgamiento de la escritura pública y la entrega de llaves, o si es necesario que además se cuente con la oportuna licencia de primera edificación y demás licencias administrativas.

    El criterio seguido por las Audiencias Provinciales, así como por el Tribunal Supremo, ha establecido que para que una vivienda se considere como entregada, no es suficiente, como alegan en su defensa aquellos promotores-vendedores que han sido demandados, con que se produzca la finalización de la construcción y se otorgue el certificado de final de obra y se requiera al comprador para el otorgamiento de la escritura pública.

    Así, la doctrina jurisprudencial ha venido determinando que el vendedor está obligado a entregar la vivienda totalmente finalizada, tanto física como jurídicamente, siendo forzoso que reúna todos los requisitos necesarios para el uso o destino pactado, lo que implica la necesidad de contar con la licencia de primera ocupación, ya que la misma tiene la condición de esencial, porque además de garantizar que la edificación se ha ajustado a la normativa legal, es necesaria para que el comprador, pueda proceder a la contratación de los distintos suministros (agua, electricidad, gas, etc), siendo un requisito imprescindible para el uso último del objeto vendido, es decir, ser utilizado para vivienda

    Por lo tanto, aunque la ejecución de la edificación se haya terminado y se cuente con el oportuno certificado de final de obra y sea posible, el proceder a otorgar la escritura pública y a ocupar físicamente la vivienda, sino se ha producido la concesión de la licencia de edificación, a efectos de una posible reclamación y desde el punto de vista jurídico, no puede entenderse que se haya producido la entrega, lo que implica la existencia de un incumplimiento del contrato por parte del vendedor, ante el que el comprador podrá instar, dependiendo de la demora que se haya producido, los motivos de la no obtención de la licencia y de los efectos que se produzcan sobre el contrato, la resolución con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios o solo esta última.

  • La problemática que supone el cambio de domicilio en la competencia territorial

    La problemática que supone el cambio de domicilio en la competencia territorial

    18 de Mayo de 2017

    A la hora de determinar la competencia territorial en el orden civil, al margen de otras leyes especiales, se aplican los fueros previstos por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con la siguiente jerarquía:

    • En primer lugar, el fuero legal especial contemplado en los diferentes apartados del art. 52 LEC, que contiene una enumeración de 17 fueros legales especiales, muchos de ellos imperativos. Junto con esta regla, los procesos especiales presentan igualmente reglas imperativas de competencia.
    • Si no se aprecia ningún fuero especial, se aplica el general , que es el del domicilio del demandado, tal y como establecen los arts. 50.1 LEC, para personas físicas, y 51.1 LEC, para personas jurídicas. A su vez, se establecen fueros generales subsidiarios en defecto del domicilio, que para las personas físicas es el de residencia en territorio español y, en defecto de estos, se puede elegir entre el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en este y, si tampoco pudiera determinarse así la competencia, en el lugar del domicilio del actor. En cuanto al fuero general subsidiario para las personas jurídicas, el legislador ha establecido que, en defecto del domicilio, podrán ser demandados en el lugar donde la situación o relación jurídica haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tenga establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

    La fijación del domicilio de las partes en el proceso civil cumple una doble finalidad:

    a) Facilitar los actos de comunicación.

    b) Fijar la competencia territorial.

    Nos centraremos en esta última y partiremos de la base de que es la parte actora la que debe señalar (arts. 399437812 LEC) el domicilio.

    Ahora bien, en muchas ocasiones, el domicilio del demandado que señalamos en nuestras demandas no es el real porque este ha cambiado de domicilio.

    En estos casos, la parte ¿tiene obligación de comunicarlo al Juzgado? La respuesta es afirmativa.

    El art. 155 LEC, en su apdo. 5, establece que “ cuando las partes cambiasen su domicilio durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente a la Oficina judicial”, estableciendo claramente una carga procesal a las partes. Pero parece que contempla el cambio de domicilio iniciado el proceso, no el que se produce antes de la fecha del registro de la demanda. Fecha que, como es sabido, determina el comienzo de la litispendencias (ex arts. 410 y ss. LEC).

    ¿Qué efectos tendría dicha comunicación o un posible cambio de domicilio no notificado en la competencia? ¿Seguiría conociendo del asunto el Juzgado ante quien se presentó la demanda o se debería acudir al Juzgado donde se ha producido el cambio de domicilio?

    Cambio de domicilio en general

    Como regla, entraría en juego el art. 411 LEC, relativo a la perpetuación de la jurisdicción, “perpetuatio iurisdictionis”, que supone la imposibilidad de variación de la jurisdicción o competencia cuando se produzcan alteraciones, una vez iniciado el procedimiento, en relación con el domicilio de las partes. Con el objetivo de evitar, con los cambios de domicilio, prácticas abusivas o dilaciones inaceptables contrarias a la seguridad jurídica.

    Sin embargo, la manifestación anterior ha de matizarse, pues la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que la perpetuación de la jurisdicción resultaría únicamente aplicable cuando resulte acreditado que el domicilio actual lo es por cambio o alteración ocurrida en fecha posterior al momento en que se presentó la demanda iniciadora del procedimiento, de forma que, cuando conste que el domicilio averiguado de forma sobrevenida no ha sido alterado, sino que existía ya en aquella fecha, no cabría alegar el citado art. 411 para mantener la competencia del órgano que conoció inicialmente.

    De esta manera, para que resulte competente un Juzgado diferente a aquel que conoció de la petición inicial es necesario acreditar que el domicilio actual conocido por hechos sobrevenidos ya era el real en el momento en que se presentó la petición.

    Por el contrario, si no se acredita tal circunstancia o si resulta probado que la alteración se produjo con posterioridad, el Juzgado que conoció inicialmente, perpetúa su jurisdicción por aplicación del art. 411, aunque el requerimiento de pago deba practicarse en el nuevo domicilio acudiendo al auxilio judicial [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 13 de julio de 2016 (SP/AUTRJ/866179); TS, Sala Primera, de lo Civil, de 14 de octubre de 2015 (SP/AUTRJ/830290)].

    En aplicación a todo lo anterior, debemos concluir que, solo cuando se demuestre que el cambio o alteración del domicilio que fija la competencia es anterior a la demanda, procederá el examen de la competencia. En caso contrario, jugaría la perpetuación de jurisdicción.

    Pero debemos preguntarnos: ¿en todos los procedimientos se aplica idéntico criterio o hay algunos en los que la solución debe ser distinta? A continuación analizamos algunos casos concretos en los cuales ha sido polémica la aplicación del “perpetuatio iurisdictionis”.

    Cambio de domicilio en el proceso monitorio

    Han sido muy frecuentes los casos en los que, presentada la petición inicial y acordado el requerimiento de pago, este resultaba infructuoso al no vivir allí el deudor y al procederse a la averiguación de domicilio, utilizando la herramienta informática “Punto Neutro Judicial” o librando los correspondientes oficios, aparecía otro en distinto partido judicial.

    En relación con esta cuestión, debemos diferenciar tres momentos claves del cambio de domicilio del deudor.

    a) El que se ha realizado con anterioridad a la petición inicial.

    b) El que se ha realizado con posterioridad al requerimiento de pago.

    c) El que se ha realizado con posterioridad a la petición inicial, pero con anterioridad al requerimiento de pago.

    – Si el cambio del domicilio se ha producido con anterioridad a la petición inicial, estamos ante la designación por el acreedor de un domicilio erróneo, incumpliendo con sus obligaciones, por lo que procedería dar audiencia al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber la posible falta de competencia territorial del Juzgado para conocer de la petición inicial; y, después de dictar el auto correspondiente, remitir las actuaciones al Tribunal que se considere territorialmente competente, o bien aceptar la declinatoria si la falta de competencia ha sido planteada por el deudor y no suscitada de oficio.

    – Sin embargo, si el cambio se ha producido con posterioridad al requerimiento de pago, la competencia territorial no se altera y no se verá afectada por los efectos de la “perpetuatio iurisdictionis” tal y como establece el Auto de TS, Sala Primera, de lo Civil, de 8 de septiembre de 2009 (SP/AUTRJ/481205).

    – No obstante, en los casos en los cuales no se puede efectuar el requerimiento, sobre todo por cambios posteriores a la petición, ¿cuál es la solución a adoptar? Es decir, después de admitida la petición, ¿cuál es el momento preclusivo de dicha apreciación y cómo juega la perpetuatio iurisdictionis del art. 411?

    La Sala Primera del TS, después de múltiples resoluciones, puso fin al alto número de cuestiones de competencia dictando el famoso Auto de 5 de enero de 2010 (SP/AUTRJ/494373), que señaló que no se aplicaría el art. 411 (perpetuatio iursidictionis), sino que debe prevalecer el domicilio efectivo del deudor a fecha de requerimiento, pues hasta este momento no se habría fijado la competencia, lo que conllevaría el archivo a favor del Juzgado del partido donde resultaba que, efectivamente, residía el deudor.

    Ello llevó a modificar el art. 813 que actualmente dispone que “el juez dictará auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor el derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente“.

    En este caso, ¿no habrá resultado el monitorio una pérdida de tiempo? Y nos preguntamos: ¿No resultaría injusto que la parte viera fracasar su reclamación porque ha confiado en el domicilio que figuraba en un documento o porque aparece en algún Registro oficial y , finalmente, no se corresponde con el real en el momento de la petición? ¿No debió el deudor notificar al acreedor el cambio de domicilio o proceder a corregir en los Registros para adecuar domicilio administrativo o registral con el real? ¿Pudo el acreedor presentar una petición de monitorio señalando dos domicilios de distintos partidos judiciales? ¿Por qué hacer pesar la consecuencia de un error a la parte que no lo ha causado beneficiando al propio causante?

    La obligación de comunicar el cambio de domicilio al Tribunal la impone el art. 155.5 LEC, pero debemos tener en cuenta que es el Juzgado el que dispone de medios para tal averiguación, como es el Punto Neutro Judicial, debiendo acudir a estos.

    En cuanto a si el acreedor debe señalar dos domicilios de distintos partidos judiciales en su petición, la respuesta debe ser negativa. Pero si se presentan dos domicilios distintos, el primero debe ser el del domicilio y el otro u otros de carácter alternativo, pero siempre referidos al mismo partido judicial. Si el otro domicilio lo es en otro partido judicial, el Juzgado debería declararse incompetente por razón del territorio y empezar desde cero con lo cual el monitorio inicial habrá resultado un completo fracaso.

    Cambio de domicilio en proceso relativo a la representación y asistencia de los ya declarados incapaces, incapacitados o declarados pródigos

    La respuesta a si rige el mismo criterio en este supuesto, claramente, es no. Pues es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo [ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 13 de julio de 2016 (SP/AUTRJ/866179 )], que el lugar de la residencia del incapaz determina la competencia territorial, en base a lo dispuesto en el art. 756 LEC, fuero que también es aplicable a los supuestos de representación y asistencia de los ya declarados incapaces, incapacitados o declarados pródigos, recogido en el art. 52.5.º LEC, precepto este que, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, excluiría la aplicación a los procedimientos sobre tutela y relativos a la capacidad de las personas, del principio de la “perpetuatio iurisdictionis” consagrado en el art. 411 LEC.

    Tal criterio competencial se ha considerado más acorde al principio de protección del incapaz, ya que el ejercicio de la tutela será más efectivo bajo el control del Juzgado de residencia del incapacitado, y, además, posibilita el acceso efectivo del incapaz a la justicia, de conformidad con el art. 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

    Esta doctrina está en línea con los fueros aplicados en el art. 43 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, en relación con las personas con capacidad modificada judicialmente, que, en todo lo relativo a las cuestiones sobre la tutela, la curatela y la guarda de hecho, establece que la competencia para el conocimiento del expediente es del Juzgado de 1.ª Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, fijando en su párrafo segundo que“el órgano judicial que haya conocido de un expediente sobre tutela, curatela o guarda de hecho, será competente para conocer de todas las incidencias, trámites y adopción de medidas posteriores, siempre que el menor o persona con capacidad modificada judicialmente resida en la misma circunscripción. En caso contrario, para conocer de alguna de esas incidencias, será preciso que se pida testimonio completo del expediente al Juzgado que anteriormente conoció del mismo, el cual lo remitirá en los diez días siguientes a la solicitud”. Es decir, prima el interés de la persona con capacidad modificada o a modificar, acercando el procedimiento a su lugar de residencia o domicilio, lo cual es especialmente relevante en los casos de cambio.

    Otra cuestión que presenta discusión es el cambio de domicilio en los procesos sobre la modificación de medidas definitivas de los procesos matrimoniales, acerca del cual se ha pronunciado Miguel Guerra Pérez, Directo Técnico de Sepín Proceso Civil y abogado, en un post anterior, a raíz del Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588).


  • Cláusulas nulas en el contrato de arrendamiento de vivienda

    Cláusulas nulas en el contrato de arrendamiento de vivienda

    18 de Mayo de 2017

    Analizamos algunas de las cláusulas más habituales que no podrían incluirse en la actualidad en un contrato de arrendamiento de vivienda posterior al 1 de enero de 1995, ya que resultarían “NULAS” , por ir en contra de lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos

    Se trata de un tema en el que habrá que tener en cuenta si afecta al arrendatario o al arrendador. Cualquier renuncia del primero es nula si la misma le resulta perjudicial. Ahora bien, lo que no es fácil de determinar es cuándo y de qué forma es perjudicado; en principio, hay que interpretar esta posibilidad como aquella que menoscabe cualquier derecho, salvo que la norma lo autorice.  Por el contrario, si es el arrendador el que renuncia a derechos, tienen cabida todas las posibilidades, así se podrá fijar una duración mayor, una renta más baja, etc., no hay límites y esto conduce a situaciones muy distintas. En consecuencia, cuando se redacta un contrato de arrendamiento de vivienda, cualquier cláusula de renuncia por el arrendador es válida y, por el contrario, será nula si es relativa a los derechos del arrendatario.

    El art. 4 de la LAU  somete de “forma imperativa” a los arrendamientos a lo dispuesto en los Títulos I, IV y V, rigiéndose los de vivienda por el Título II, en su defecto por la voluntad de las partes y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil

    Dentro del Título II, el art. 6 establece que“serán nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario las normas de dicho Título, salvo los casos en que la propia Ley lo autorice.”

     Exponemos a continuación las cláusulas más frecuentes introducidas en el arrendamiento de vivienda y que serían nulas.

    Cláusulas nulas para el arrendatario

    Duración del contrato. Los arts. 9  y 10  de la LAU, establecen un plazo mínimo para el arrendatario de tres años y una prórroga legal de un año en los contratos posteriores al 6 de junio de 2013 a tenor de la reforma llevada a cabo por la Ley 4/2013. En los anteriores a esta modificación el plazo era de cinco años y la prórroga legal de tres. Pues bien, cualquier pacto por un tiempo inferior al legalmente establecido a favor del arrendatario será nulo. Así lo indican las sentencias de laAudiencia Provincial de Madrid, Sec. 20.ª, de 17 de septiembre de 2012de Guipúzcoa, Sec. 2.ª, 8 de julio de 2011de Tarragona, Sec. 3.ª, 3 de julio de 2009 y de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3.ª, 22 de junio de 2007.

    Causa de necesidad del arrendador.  En los contratos realizados antes de la Ley 4/2013, tenía que figurar cual era el motivo de la resolución, de ahí que no tendrá validez una estipulación indicando que cualquiera que sea la causa del arrendador procederá la misma. No ocurre lo mismo con los firmados a partir del 6 de junio de 2013, pues ya no hace falta que ésta figure en el documento.

    Desistimiento voluntario del arrendatario. Hay mucha diferencia entre los contratos anteriores y posteriores al 6 de junio de 2013, debido a la reforma de la Ley 4/2013, en cuanto al plazo para poder hacerlo y el aviso del arrendatario, pero es importante poner de manifiesto que no cabe redactar cláusulas en contra de este precepto, como sería pactar una indemnización mayor que una mensualidad por año que falte por cumplir.

    Derecho de subrogación. El único pacto permitido a las partes es que el arrendatario renuncie a este derecho, en detrimento de sus familiares, pero solo una vez cumplido el plazo legal que fija el art. 9, esto es, cinco años en los arrendamientos anteriores a la Ley 4/2013 y tres años en los posteriores, tal como establece el art.16, apartado 4 de la LAU

    Cualquier cláusula de renuncia en cualquier momento anterior no sería válida.

    Renta. Respecto al precio, forma de pago y el lugar, existe plena libertad de pactos y  resultaría extraño que hubiera “abuso” del arrendador, toda vez que se trata de libre mercado y, naturalmente, de precio, de las condiciones del piso, etc., y eso será lo que lleve al arrendatario a firmar un contrato u otro de forma totalmente voluntaria.

     Otra cuestión es la revisión de la renta, el art. 18 de la LAU 29/1994 no permite establecer una renuncia anticipada a la actualización anual de la renta dentro de los cinco primeros años, para los arrendamientos anteriores al 6 de junio de 2013, y tres primeros años, para los contratos posteriores. Igualmente, respecto al sistema a utilizar la redacción de la cláusula en este sentido no podrá contravenir lo dispuesto en la Ley, no podrá quedar en manos del arrendador negar la aplicación de un sistema de revisión. Para los arrendamientos anteriores a la Ley 4/2013, el máximo posible de la revisión será conforme a IPC, no cabría otro índice. Para los posteriores al 6 de junio de 2013, la revisión se hará conforme a lo pactado y si este no existiera se aplicaría el IPC.  Por último, en los arrendamientos posteriores al 1 de abril de 2015, solo hay revisión de renta si existe pacto expreso, y si no se hubiese fijado que índice tomar se aplicaría el Índice de Garantía de la Competitividad, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 2/2015.

    Gastos de comunidad. El art. 20 permite repercutir los gastos del edificio, pero solo en los términos fijados en este precepto, tanto para los arrendamientos anteriores como a los posteriores a la Ley 4/2013. El pacto, que es necesario, solo puede contemplar los servicios que realmente recibe el arrendatario, y lo máximo que se puede aumentar cada año es el doble del índice pactado para la renta, con independencia de que en la finca el incremento sea superior. Por tanto, cualquier cláusula que indique un aumento mayor seria nula.

    Obras de conservación :  Contempladas en el art. 21 de la LAU que establece la obligación del arrendador de hacerse cargo de las reparaciones necesarias para conservar la vivienda en condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido. No es posible, o no tendrá validez una cláusula introducida en el contrato en contra de este precepto en el sentido de que el arrendatario será el responsable de estas obras, o bien la renuncia a este derecho. En este sentido las sentencias de Audiencia Provincial de Asturias, Oviedo, Sec. 6.ª, 19 de septiembre de 2005de Lleida, Sec. 2.ª, 3 de febrero de 2005  y de Las Palmas, Sec. 5.ª, 5 de abril de 2002.

    Derecho de tanteo y retracto :  Existe una diferencia según sea el contrato anterior al 6 de junio de 2013 o posterior a esta fecha, en cuanto a la renuncia a este derecho por parte del arrendatario, que aparece contemplada en el art. 25 apartado 8 de la LAU  29/94.

    Si estamos ante el primer caso, anterior a la reforma de 2013, el pacto de renuncia solo cabía en los contratos de duración superior a cinco años, que era el mínimo previsto en el art. 9  LAU  29/1994. Por el contrario, a partir de la reforma existe un cambio importante y es que no tiene trascendencia jurídica el plazo mínimo que fija dicho precepto (ahora, tres años, conforme al art. 9), sino que la libertad de renuncia es total desde el primer momento.

    En consecuencia, cabe pactar la renuncia si el arrendamiento es posterior al 6 de junio de 2013 y por el contrario, será nula la cláusula que en un contrato regido por la LAU  pero anterior a la reforma, si la duración no excedía de 5 años. Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, Sec. 5.ª, 30 de noviembre de 2007 y de 25 de mayo de 2004.

    Cláusulas válidas para el arrendatario

    Cesión o subarriendo. El art. 8 de la LAU señala que tales acciones no caben sin el permiso escrito del arrendador, pero perfectamente éste podría permitirlo, incluyendo una cláusula en este sentido, ya que supondría un beneficio para el arrendatario.

    Obras de conservación. El arrendatario no puede realizar ninguna obra sin permiso del arrendador a tenor del art. 23 de la LAU, pero igualmente que en el supuesto anterior cabe el pacto a favor del primero, pues el art. 6  LAU  solo impide los pactos que lo perjudiquen.

    Fianza. El art. 36 de la LAU  establece que la obligación de abonar una mensualidad de renta por el arrendatario como fianza, pero el arrendador podrá renunciar a la misma, con independencia de las obligaciones administrativas que éste pueda tener. Y por ello, la falta de pago de esta cantidad no dará lugar a la resolución que figura en el art. 27.2 b) de la Ley.

    En definitiva, a la hora de redactar o firmar el contrato de arrendamiento habrá que comprobar la existencia de pactos que podrían ser nulos, como señalamos en estos comentarios, aunque también debemos advertir que realmente su trascendencia es escasa, pues en pocos casos se acudirá a un procedimiento judicial costoso y largo.

    Para más información sobre este tema, ya está disponible en nuestra tienda online nuestro Cuaderno Jurídico de mayo de 2017, que incluye el estudio de jurisprudencia al detalle “Cláusulas nulas en los contratos de arrendamiento“:

  • Contratos de swap con sociedades mercantiles

    Contratos de swap con sociedades mercantiles

    17 de Mayo de 2017

    Las Sentencias de marzo y abril de 2017 sobre contratos de swap asesorados a Sociedades de responsabilidad limitada, vuelven a insistir en una serie de aspectos fundamentales que configuran ya toda una doctrina. Así, la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 20-4-2017 (SP/SENT/897832) incide en que abonar liquidaciones negativas para cumplir el contrato de swap no implica convalidar ni confirmar su nulidad generada por la infracción del deber de información.

    En el mismo sentido la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 17-4-2017 (SP/SENT/897834) va más allá y considera que tampoco el hecho de suscribir una póliza de crédito para hacer frente a las liquidaciones negativas que se iban produciendo, implica en modo alguno convalidar el contrato. En ambos casos el contrato era nulo porque no se había cumplido el especial deber de información que pesa sobre los derivados financieros que son asesorados por las entidades bancarias. Este deber existe desde antes de la normativa MIFID, pues ya se recogía tanto en la LMV, artículo 79 como en el RD 629/1993, Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, sobre todo en su Anexo, titulado Código general de conducta de los mercados de valores, en cuyo artículo 5 ya constaba la obligación de las entidades financieras de: ofrecer a sus clientes toda la información relevante para adoptar las decisiones de inversión, disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados para proveerse de toda la información relevante para sus clientes. Además, la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo y realzar los riesgos. Las entidades financieras además deberán informar con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas y manifestar sus vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que tengan con otras entidades. Los bancos que realicen labor de asesoramiento, deberán actuar con lealtad, profesionalidad e imparcialidad. Más tarde la trasposición de la normativa MiFID acentuaría aún más las exigencias de este deber de información, incluyendo el art 79 bis en la LMV y toda una serie de previsiones de enorme relevancia mediante el RD 217/2008 Régimen Jurídico Empresas Servicios de Inversión y Modifica RD 1309/2003, 4 noviembre, Instituciones Inversión Colectiva.

    La Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 20-4-2017 (SP/SENT/897866) insiste en que no es suficiente ni puede mantenerse cumplido el deber de información simplemente con el contenido del contrato de swap, más aún cuando la entidad financiera no realizó el test de idoneidad al que estaba obligada, puesto que realizó asesoramiento, ni informó sobre las características y riesgos del swap ni tampoco del alto coste de la cancelación anticipada. En la Sentencia se resalta además, que el propio contenido contractual inducía a error al presentar el derivado como un seguro contra las fluctuaciones de los tipos de interés, ocultando su aleatoriedad. En el mismo sentido la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 6-4-2017 (SP/SENT/895803) recurso 578/2014, concluye que sostener que el error al contratar no fue excusable porque el administrador de la SL no leyó detenidamente el contrato equivale a considerar que su mero contenido es suficiente por sí mismo, para colmar todas las exigencias que implica el deber de información cuando se asesora este derivado a un cliente minorista. En la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 6-4-2017 (SP/SENT/895866), recurso 159/2014, se considera que infringe la Jurisprudencia sobre el deber de información y el error al contratar swap, responsabilizar al administrador de la SL minorista de no haberse enterado de los riesgos específicos que conllevaría la bajada de tipos de interés y de no haber consultado con un asesor externo. Se sostiene lo mismo en la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 6-4-2017 (SP/SENT/896092) recurso 1901/2014, puesto que no puede inferirse del status de persona jurídica la existencia de un perfil experto y a partir de ahí, responsabilizar al administrador de no haber comprendido los riesgos ni haber buscado asesoría externa antes de contratar el swap. Como sucede también en el supuesto de la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 6-4-2017 (SP/SENT/897090) recurso 1160/2014, que considera que no puede imputarse al administrador la responsabilidad por contratar el swap tras una lectura superficial del contrato ni tampoco por no exigir que la entidad financiera cumpliera diligentemente el deber de información, cuando además esta se abstuvo de suministrar información pre contractual con la debida antelación. La Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 5-4-2017 (SP/SENT/896127) vuelve a incidir en el error en el que incurren las Audiencias Provinciales cuando consideran que la experiencia de gestión ordinaria de la empresa y de contratación de productos de bancos implica tener conocimientos específicos en materia de derivados financieros complejos, en este caso de swap. Tampoco descarta el error al contratarlos el mero hecho de que las mercantiles dispongan de directores financieros. Por su parte en la Sentencia TS, Sala Primera, de lo Civil, 31-3-2017 (SP/SENT/895637) se insiste en que la suscripción de un swap no se una operación común de financiación de la sociedad y que sí es enormemente relevante que la mercantil ostente o no perfil profesional, descartando que sea suficiente que el contrato incluya per se un aviso de riesgo o que el administrador de la sociedad pudiera buscar asesoramiento financiero externo.

    Este cuerpo de sentencias configura toda una Doctrina sobre la contratación de swap que es de enorme relevancia y de continua aplicación porque aún siguen existiendo Audiencias Provinciales que no valoran el deber de información y la existencia del error al contratar del modo en el que ha determinado el Tribunal Supremo.

  • Entran en vigor los cambios en la moratoria

    Entran en vigor los cambios en la moratoria

    1 de Mayo de 2017

    La versión definitiva de la norma territorial cautelar (la moratoria urbanística de Ibiza que afecta sólo al suelo rústico) ha entrado en vigor tras su publicación en el Butlletí Oficial de les Illes Balears (BOIB). Estará vigente durante un plazo máximo de tres años o hasta que se apruebe la revisión del Plan Territorial Insular (PTI). 

    El equipo de gobierno ha cedido a la presión del sector agrario y en atención de las principales alegaciones presentadas por las tres cooperativas de la isla ha introducido «pequeños cambios», según la consellera de Territorio y Movilidad, Pepa Marí. 

    Los técnicos del Consell han respondido a más de 2.400 alegaciones en contra de la moratoria, entre ellas las del Colegio de Arquitectos de Balears, que sostiene que la norma se puede considerar «nula o ilegal» al suponer, según su criterio, una modificación del PTI sin haber iniciado formalmente su revisión. 

    El equipo de gobierno, que descarta este argumento, ha decidido, al amparo de los informes técnicos, aceptar sólo las propuestas que fundamentalmente podían afectar a la actividad agraria. Así, entre otras cosas, permite ahora que los anexos cuyo uso no sea el de vivienda no sumen al contabilizar la superficie máxima de protección. 

    Además de impedir la edificación en zonas protegidas y forestales, la moratoria reduce los parámetros edificatorios para evitar, según justifica la izquierda, la construcción de mansiones y que se especule en suelo rústico.

  • Soluciones prácticas sobre el derecho de subrogación en el local arrendado

    Soluciones prácticas sobre el derecho de subrogación en el local arrendado

    13 de Febrero de 2017

    Begoña Costas de VicenteDirectora de Sepín Arrendamientos Urbanos

    Soluciones concretas respecto a todas las cuestiones que surgen sobre el derecho a continuar en el arrendamiento de un local de negocio en los contratos anteriores al 9 de mayo de 1985, regulados en la Disposición Transitoria Tercera, apartado 3 de la LAU 29/94.

    ¿En qué consiste el derecho de subrogación? Se trata del derecho para continuar en la mima actividad de negocio desarrollada en el local arrendado por parte de los familiares del arrendatario a su fallecimiento o jubilación, asumiendo todos sus derechos y obligaciones.

    ¿Qué normativa resulta aplicable? Para establecer el régimen de la subrogación aplicable a cada contrato, será determinante la fecha de su celebración.

    La Disposición Transitoria Tercera de la LAU 29/1994 se ocupa de regular la subrogación en los contratos celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985. En los posteriores a dicha fecha, se regirán por la Disposición Transitoria Primera, apartado 2.

    ¿Quiénes tienen derecho? La LAU 29/1994 se vuelve restrictiva en cuanto a las personas con derecho a subrogarse, ahora mismo tan solo procede por el cónyuge con el requisito de continuar en la misma actividad desarrollada en el local. Entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de  Toledo, Sección 1.ª, de 8 de marzo 2010 , Pontevedra, Sección 6.ª, de 30 de junio de 2011 , de Valencia, Sección 7.ª, de 17 de septiembre de 2014  y  Pontevedra, Sec. 3.ª, 15 de octubre de 2015 .

    ¿Y si el cónyuge se encuentra ya jubilado? No cabe la subrogación si dicho cónyuge del fallecido se encuentra ya jubilado con posterioridad al 1 de enero de 1995, aunque si esto es conocido y la propietaria del local diera su conformidad estaríamos ante “actos propios” que le vincularían.

    ¿Cabe la subrogación de la pareja de hecho? Hay que resaltar que no hay reconocimiento de este derecho en el citado apartado 3 a favor de las “parejas de hecho con independencia de la orientación sexual”, lo que permite entender, por lo menos desde nuestro punto de vista, que están excluidos del derecho de subrogación, pues así lo ha considerado la LAU de forma clara, así lo ha manifestado la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sec. 1.ª, 31 de enero de 2005.

    ¿Podría subrogarse el descendiente? La LAU indica cónyuge “o en su defecto el descendiente”, pero tal posibilidad no puede tener lugar, pues la opción de subrogarse este tenía una duración establecida de 20 años desde la entrada en vigor de la LAU el 1 de enero de 1995 y por tanto dicho periodo ya venció el 1 de enero de 2015.

    ¿Y los herederos o socios? Tampoco cabe la subrogación a favor de “herederos” o “socios” como sucedía en el art. 60 TR de la LAU 1964, solo cabe a favor del cónyuge, que es el único que ahora puede sustituirle.

    ¿Si el arrendatario fuese una Comunidad de Bienes?   Una Comunidad de bienes no puede equipararse bajo ningún concepto a “persona jurídica”, por lo que si el 1 de enero de 1995, cuando entra en vigor la LAU 29/1994, los arrendatarios eran varios (personas físicas, aunque organizadas como comunidad de bienes), hay que esperar al fallecimiento o jubilación de todos, pues los derechos de uno (que fallezca o se jubile) acrecientan los de los demás. Así hay que interpretar la Disposición Transitoria Tercera, apdo. 3. Esto ha sido resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de julio de 2010, donde se establece que el fallecimiento de uno de los coarrendatarios no supone una cesión inconsentida, pues se produce una subrogación automática del resto de arrendatarios solidarios.

    ¿Qué requisitos debe cumplir la persona que ejerce este derecho de subrogación? El subrogado deberá mantener la misma actividad, aunque el apartado 3 no establezca por cuánto tiempo, pero nuestro criterio es que no existe posibilidad de cambio de negocio, en contra de la situación del primitivo que sí podía hacerlo y lo podría hacer todavía, pues no es causa de resolución al no estar previsto en el art. 114 TR 1964 para los contratos anteriores al 1 de enero de 1995.

    ¿Cúales son las causas por las que procede esta subrogación? Tendrá lugar al fallecimiento o   jubilación del arrendatario (Disposición Transitoria Tercera, apartado 3 LAU) En relación a esta pregunta se plantean dos interesantes cuestiones ¿qué se entiende por jubilación? ¿cabe equipar la invalidez?

    ¿Qué se entiende por jubilación? Sólo puede entenderse cuando el arrendatario lo hace en la misma actividad que suponía la dirección del negocio, pero no si es consecuencia de otra función laboral o administrativa distinta.

    La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 estableció que “La jubilación del arrendatario determina la extinción del contrato aunque continúe al frente de la actividad empresarial”, pero el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo establece que “el disfrute de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista”. Es decir, podrá mantenerse el arrendamiento de local de negocio si se continúa al frente del negocio, siempre que la jubilación no sea completa. Para ello se exigen unas determinadas condiciones:

    – Se tiene que haber cumplido la edad reglamentaria de jubilación.

    – El porcentaje sobre la base reguladora que se reconozca a la pensión deberá alcanzar el 100 %.

    – La cuantía de la pensión será el 50 % de la que corresponde.

    – Se reconoce la condición de pensionista a todos los efectos.

    Una vez se produzca el cese definitivo de la actividad por cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación.

    ¿Cabe equiparar invalidez a jubilación? La cuestión es si cabe equipararla a efectos de subrogación, siempre que impida al arrendatario estar al frente del negocio. Nuestro criterio es favorable, porque no se trata de su propia voluntad, sino que la normativa laboral le impide seguir trabajando, con independencia de que sus condiciones físicas tampoco le permitan hacerlo. Lo que busca el precepto (D. T. Tercera, apdo. 3) es que el arrendatario pueda subrogarse cuando haya llegado al fin de su actividad laboral, que es lo que ocurre tanto con la jubilación como con la invalidez permanente y absoluta. En consecuencia, el cónyuge goza de los mismos derechos para seguir con la actividad comercial.   Entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4.ª, de 7 de julio de 2003 y de Valencia, Sección 8.ª, de 17 de diciembre de 2012.

    Ahora bien el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de junio de 2016 ha indicado que “La jubilación en 2005 del arrendatario de local produce la extinción de la relación arrendaticia, aunque anteriormente, en 1990 se haya declarado su invalidez” , es decir son distintas situaciones.

    ¿Cual es el plazo para notificar esta subrogación? La falta de concreción en la Ley respecto a este tema da lugar a que puedan existir varias teorías diferentes:

    1. Aplicación del art. 33 LAU, por analogía, equiparar el plazo de notificación en los supuestos de subrogación intervivos con los casos de mortis causa: dos meses.
    2. Aplicación del art. 16.3 relativo a las viviendas: tres meses.
    3. Aplicación de la Disposición Adicional Décima de la LAU, que nos remite al régimen común del Código Civil, de tal manera que la prescripción sería la de las acciones personales: 15 años.
    4. Que no haya obligación de notificación, pues así ocurría en el art. 60 TR 1964, sin que ello haya dado lugar a ninguna resolución del contrato.

    Reiteradas sentencias del Tribunal Supremo han sentado doctrina en el sentido de que no hay necesidad de notificación, precisamente porque no se señala en la norma y hay que acudir al citado art. 60 TR 1964. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 29 de enero de 2009 , que fija doctrina jurisprudencial, y de 10 de junio de 2009 de 13 de enero de 2010  y de 30 de noviembre de 2011 .

    ¿ Cómo afecta a la renta esta acción de subrogación en el contrato? Si se trata de un local, las Disposiciones Transitorias de la LAU establecen que se sigue aplicando el Texto Refundido de 1964, salvo lo que expresamente se reforma, de ahí que, a los efectos de la subrogación contemplada en el apdo. 3 de la Disposición Transitoria Tercera, entendemos aplicable el art. 60.4 del citado TR 1964, es decir, el derecho del arrendador para aumentar la renta en un 15 % cuando tiene lugar la subrogación a favor del cónyuge.  Así lo señalan las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, 18 de octubre de 2011  y de Vizcaya, Sec.5ª de 12 de septiembre de 2008.

  • La responsabilidad patrimonial por “error judicial"

    La responsabilidad patrimonial por “error judicial"

    13 de Febrero de 2017

    La Constitución Española (SP/LEG/2314), después de recoger en el art. 106.2 el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos, contempla de manera específica en el art. 121 la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia: “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”.

    El Título V del Libro III de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 (SP/LEG/2015), desarrolla en los arts. 292 y siguientes el referido precepto constitucional, recogiendo los dos supuestos genéricos ya citados de error judicial y funcionamiento anormal de la Administración de Justicia e incluyendo un supuesto específico de error judicial en el art. 294, relativo a la prisión preventiva seguida de absolución o sobreseimiento libre por inexistencia del hecho. En todos los casos citados, de conformidad con los arts. 293.2 y 294.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el derecho a reclamar prescribe al año a contar desde el día que pudo ejercitarse.

    En este mismo foro, ya tuve ocasión de tratar los supuestos de responsabilidad patrimonial por prisión preventiva (véase el Post “¿Y por qué no se indemniza a Dolores Vázquez?). Ahora me centraré en los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de la declaración de error judicial, dejando para otra ocasión el tratamiento de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal.

    A) ¿Qué se entiende por “error judicial?

    No tiene sentido hacer grandes disertaciones sobre este concepto cuando el máximo órgano jurisdiccional, ya ha elaborado una consolidada doctrina que trata de aproximarnos a este concepto jurídico indeterminado. Como muestra, podemos citar la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2.ª, de 2 de enero de 2009 (SP/SENT/503167):

    “Sobre la naturaleza del procedimiento por Error Judicial esta Sala ha venido afirmando:

    1.º) “solo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial, pues este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente“;

    2.º) solo cabe su apreciación cuando el correspondiente Tribunal de Justicia haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales“, no pudiendo ampararse en el mismo “el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales”;

    3.º) “el error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley“;

     4.º) “el error judicial es el que deriva de la aplicación del Derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido” y “ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico”;

    5.º) “no toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante“.

    B) Requiere de pronunciamiento previo declarando la existencia del error (art. 293 LOPJ)

    – La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses, a partir del día en que pudo ejercitarse.

    – Deben haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento (incluido el incidente excepcional de nulidad de actuaciones).

    – Se interpone ante la Sala del TS correspondiente al mismo orden jurisdiccional que el órgano a quien se imputa el error (si el error se imputa al propio TS, ante la Sala especial del art. 61 LOPJ).

    – El procedimiento se sustanciará conforme al recurso de revisión, siendo partes el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado.

    C) Consecuencias de la declaración del error judicial

    Es solo un requisito previo a la eventual pretensión de responsabilidad patrimonial a ejercitar, en su caso, contra el Estado. En efecto, la pretensión de declaración de error judicial se contrae a la exclusiva finalidad de constituir presupuesto inexcusable, junto con la sentencia dictada en recurso de revisión, de una ulterior acción resarcitoria, por responsabilidad patrimonial del Estado Juez, sin que, por tanto, la situación jurídica declarada o reconocida por la sentencia a la que se imputa dicho error se vea alterada o modificada por una declaración de existencia en la misma de error judicial. La declaración del error persigue, pues, una reparación del daño sufrido por la resolución judicial errónea y no, a diferencia de los recursos procesales, una sustitución de los pronunciamientos del fallo por otros de signo o alcance diversos, como lo pone de manifiesto el art. 293.1, apdo. g), de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Una vez declarado el error judicial, el afectado podrá presentar su petición indemnizatoria ante el Ministerio de Justicia, tramitándose la misma con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado; contra la resolución administrativa que se dicte cabrá recurso contencioso-administrativo ante los Tribunales de justicia, momento en el que ya no es posible cuestionar la existencia del error, sino que partiendo del mismo se habrá de determinar la concurrencia del nexo causal y la determinación de los daños y perjuicios vinculados a este.

    D) Ejemplos de error judicial

    Se estima el recurso para la declaración de error judicial contra una sentencia del TSJ de Madrid, al no haber tenido en cuenta la Sala sentenciadora que el último día del plazo para la presentación de la documentación acreditativa de los méritos era domingo y, por lo tanto, inhábil, lo que suponía que el plazo se prorrogaría hasta el siguiente día hábil, que fue el día en el que el recurrente presentó la documentación (STS de 22 de septiembre de 2015, rec. 23/2014 -SP/SENT/829020-).

    La Sala acepta el error en que incurrió el TSJ, ya que estimó el recurso de apelación con base en una sentencia precedente del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, sin tener en cuenta que la misma había sido revocada por dicho TSJ, lo que demuestra una injustificada desatención, pues la referida revocación fue puesta de manifiesto por el Ayuntamiento al oponerse al recurso de apelación (STS de 16 de diciembre de 2010, rec. 125/2009 -SP/SENT/535074-).


  • El abogado también tiene que asistir al investigado en diligencias de investigación ante el Fiscal

    El abogado también tiene que asistir al investigado en diligencias de investigación ante el Fiscal

    13 de Febrero de 2017

    La Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo acaba de dictar la Sentencia 980/2016, de 11 de enero de 2017 (SP/NOT/922), en la que analiza las diligencias de investigación de la Fiscalía y la necesidad de que en las mismas no se relajen los derechos fundamentales del investigado, entre ellos su derecho de defensa, debiendo exigirse en aquellas la asistencia de letrado.

    A) Breves antecedentes fácticos y procesales

    El asunto parte de unas diligencias previas incoadas en un Juzgado de Instrucción de Mataró por la supuesta falsificación de cuatro boletines de denuncia extraídos del talonario de un agente de la Policía Local de Premiá de Mar, a través de los cuales se atribuían cuatro infracciones de tráfico a dos conductores diferentes, dos a cada uno de ellos. La Fiscalía de Mataró abrió unas diligencias de investigación en el seno de las cuales se practicó, en la persona del investigado, un cuerpo de escritura sin la presencia de letrado, pues aquel renunció a tal asistencia para esa diligencia.

    La Audiencia Provincial de Barcelona absolvió al acusado del delito continuado de falsedad en documento público al declarar nulas las diligencias de interrogatorio y de toma de cuerpo de escritura del acusado, pues con carácter previo a las mismas no se le leyeron los derechos que le asistían. Por supuesto, ese cuerpo de escritura y la pericial caligráfica llevada a cabo sobre la misma constituía la única prueba de cargo frente al acusado y el restante acervo probatorio resultaba enormemente endeble; aquella declaración de nulidad de la repetida diligencia llevada a cabo por la Fiscalía dejó a las acusaciones sin prueba, por lo que la absolución devino necesaria e irremediable.

    B) Rechazo del recurso de casación promovido por el Fiscal

    El Ministerio Público recurrió en casación la sentencia al entender que la declaración de nulidad del cuerpo de escritura y de la pericia vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues se cumplió con las prescripciones del art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (SP/LEG/2391), advirtiéndose al investigado, que en ningún momento estuvo detenido, de que tenía derecho a ser asistido de letrado durante su declaración, pero este renunció a tal asistencia, realizando el cuerpo de escritura de forma voluntaria, sin coacción alguna.

    Pero nuestro Alto Tribunal, en la Sentencia que hoy nos ocupa, rechazó las alegaciones del Fiscal y estimó acertada la declaración de nulidad de las repetidas diligencias, pues consideró que en las mismas se habían transgredido las normas reguladoras del interrogatorio practicado por el Ministerio Público en el seno de unas “diligencias de investigación”, y, en concreto, aquel precepto de su Estatuto Orgánico y el art. 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    La indicada norma estatutaria regula precisamente las “diligencias de investigación” que puede llevar a cabo el Fiscal para el esclarecimiento de los hechos que le hayan sido denunciados o que aparezcan en los atestados que le lleguen, diligencias que cuentan con presunción de autenticidad y que han de estar presididas por el respeto a los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa. Y en cumplimiento de ello, dice textualmente que “(…) el Fiscal recibirá declaración del sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas”. Por su parte, el aludido precepto de la norma procesal penal permite al Fiscal practicar por sí mismo u ordenar a la Policía Judicial que practique “(…) las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes (…)”, pudiendo recibir declaración de cualquier persona, pero siempre observándose “las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal”, que no son otras que las establecidas en el art. 118 de la misma Ley Procesal, y entre ellas el derecho de defensa que comprende la asistencia letrada de un abogado con el que el investigado podrá comunicarse y entrevistarse, incluso antes de prestar declaración ante la policía, el fiscal o el Juez, que, además, estará presente tanto en esa declaración como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de los hechos (art. 118.2.2.º LECrim.).

    Aquella transgresión de esas normas consistió en no haber leído al investigado los derechos que le asistían al ser interrogado en la sede de la Fiscalía, en haberle tomado declaración sin presencia de abogado y en haber elaborado por aquel un cuerpo de escritura sin asistencia letrada, todo lo cual generó su indefensión. En palabras del Alto Tribunal, no cabe que en las diligencias de investigación ante el Fiscal se relajen las garantías constitucionales del investigado y puedan ser renunciables, en relación con las que han de respetarse cuando la diligencia se lleva a cabo ante la autoridad judicial.

    Para nuestro Tribunal Supremo, las diligencias del Fiscal tienen una naturaleza meramente instrumental, de preinvestigación, y se ciñen a preparar la actividad del Juez, a su vez también preparatoria del juicio. Cuentan con límites, pues no pueden adoptarse medidas cautelares o limitativas de derechos, y no se les puede atribuir, sin más, eficacia probatoria; pues esa eficacia únicamente la ostentan los actos de naturaleza jurisdiccional.

    Por ello, la declaración de inidoneidad probatoria de las diligencias de toma de cuerpo de escritura y del subsiguiente informe pericial caligráfico, llevadas a cabo ante el Fiscal, y su consecuente expulsión del elenco probatorio acordados por la Audiencia Provincial fueron plenamente acertados.

    C) Conclusión

    No son pocas las veces que nos encontramos en la práctica forense (o leemos en sentencias) con supuestos en que pruebas decisivas, que se han practicado transgrediendo derechos fundamentales, han sido anuladas, arrastrando en cascada también a las practicadas a consecuencia de las mismas, de tal forma que las acusaciones se han quedado huérfanas de prueba y, el acusado, a pesar de la certeza de su culpabilidad, ha tenido que resultar absuelto.

    (A este último respecto, y aunque no constituye el asunto de este post, no queremos dejar de mencionar que el Pleno del Tribunal Constitucional, en Sentencia de 19 de enero de 2017—SP/SENT/884192—, acaba de declarar que generar dudas sobre la participación en los hechos delictivos de personas absueltas por falta de pruebas vulnera su derecho a la presunción de inocencia).

    Lo que cabe extraer de esta interesante Sentencia del Alto Tribunal es que en el asunto sometido a su examen se han practicado por el Fiscal unas diligencias (preliminares, preprocesales, preparatorias, que no han llegado a adquirir rango probatorio), en las que se han transgredido los derechos de defensa y contradicción del investigado. Y como dice con claridad el art. 773.2 LECrim., en las mismas también deben respetarse las garantías del investigado, de la misma manera que si se estuvieren practicando ante un Juez o Tribunal y, por lo tanto, entre otras, no puede prescindirse de la asistencia letrada.

  • El responsable de cumplimiento normativo o "compliance officer" en la empresa

    El responsable de cumplimiento normativo o "compliance officer" en la empresa

    13 de Febrero de 2017

    En España, la reforma del Código Penal operada en 2010 ha incorporado aspectos novedosos, como la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es evidente que el vigente Código Penal ha llevado a replantearse muchos procedimientos y prácticas en las empresas.

    El “Responsable de Compliance” tiene como objetivo principal implementar un “programa de cumplimiento” basado en procedimientos que aseguren el adecuado diseño de actividades de cumplimiento normativo interno y externo en sentido amplio.

    La responsabilidad es el peso fundamental de esta figura que deberá velar para que no se produzcan delitos en la empresa, encargada de dar a conocer de manera clara, transparente y sencilla su actividad de control, generando pruebas que acrediten que en ningún momento se ha producido una omisión de la misma.

    Para lograr una completa visión de esta figura, las jornadas se han organizado ofreciendo a los participantes amplios conocimientos en materia de:

    · Competencias y jerarquías de los directivos de cumplimiento.

    · Establecimiento de procedimientos y medidas  de control para supervisar, gestionar y monitorizar el cumplimiento normativo.

    · Claves para la detección, notificación y gestión de una incidencia.

    · Legislación en materia de competencia y antitrust en relación con la función desarrollada por el  “Compliance”.

    · Riesgo de ciberdelitos: tipificación y medidas de prevención.

    · Programas de prevención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y claves para poder acogerse a la eximente en un proceso penal.

    · Como desarrollar un sistema de control de las personas y empresas que se vinculan con las organizaciones.

    Completo esta reseña con alguna frase pronunciada por los ponentes, de absoluto prestigio profesional, que nos llevan a reconocer que todas las empresas, independientemente de su tamaño, deberán contar con esta figura en su plantilla o subcontratar este servicio a expertos profesionales:

    “Pongamos normas dentro de la casa para asegurar que todo se está haciendo bien”. Juan Canosa (Compliance Área Director Europe. Astrazeneca).

    “El fin es establecer una cultura de cumplimiento dónde el delito aparezca como un accidente”.  José Manuel Garcelán (Experto en Compliance & Data Privacy).

    “Cuando se produce un  incidente, la efectividad de nuestra gestión para su resolución depende del trabajo previamente realizado para el control del riesgo”. Berta Balanzategui (EU Privacy Counsel. GE Power & Water).

    “El control interno debe llevarse a cabo como un proceso unificado en el que se integran el Consejo de Administración, la Dirección y el resto del personal de una entidad, diseñado con el objeto de proporcionar un grado de seguridad razonable” . Isabel Corts (Gerente Modelos de cumplimiento y control. REPSOL).

    Para concluir, y dado que en España todavía hay un gran desconocimiento sobre la importancia del cumplimiento normativo, quedando mucho por hacer para se comprenda la necesidad del mismo, nada mejor que concienciar a todo el personal de la Empresa de la necesidad de desarrollar nuestro trabajo bajo el marco de una conducta ética corporativa, porque, en definitiva: “¿QUÉ ES COMPLIANCE? COMPLIANCE ERES TÚ”.

  • Reclamación al adquirente de un inmueble la deuda por afección real del art. 9.1.e) 3 LPH

    Reclamación al adquirente de un inmueble la deuda por afección real del art. 9.1.e) 3 LPH

    11 de Enero de 2017

    Sabemos que el adquirente de un inmueble es deudor en tanto ha adquirido la finca y por la vía del art. 9 LPH -EDL 1960/55- se le puede reclamar la deuda como señala el art. 9.1. e) 3º que apunta que: "El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación."

    Ahora bien, la cuestión que surge es si de la literalidad del art. antes citado puede deducirse que la reclamación se le puede hacer como un deudor real contra su patrimonio o solo podría hacerse contra el inmueble, ya que el precepto señala que responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios. ¿Quiere esto decir que en la reclamación judicial se debería hacer constar que la ejecución solo podría llevarse a cabo sobre el inmueble y no contra otros bienes del deudor si no pagare? Ello determina también si en la junta aprobando la liquidación de la deuda nos planteamos si debe considerársele como “deudor” a los efectos de iniciar contra él un monitorio, o si en estos casos hay que instar un declarativo con la certificación del secretario del estado de la deuda y su responsabilidad con la afección real del adquirente que responde solidariamente con el vendedor de la deuda.

  • El aeropuerto de Ibiza cerró 2016 con 7,4 millones de pasajeros

    El aeropuerto de Ibiza cerró 2016 con 7,4 millones de pasajeros

    11 de Enero de 2017

    El tráfico se incrementa en un 14,5% tras el paso de más de 150.000 viajeros por la terminal el pasado diciembre

    César Navarro 

    Ibiza 11.01.2017 | 13:05

    Frontal de la fachada de la terminal desde la pista. LORENA PORTERO


    • El aeropuerto de Ibiza cerró el pasado mes de diciembre su balance anual con 7.416.368 pasajeros (entre las salidas y las llegadas) gestionados, lo que implica un nuevo récord histórico con un aumento del 14,5% con respecto a la obtenida en el ejercicio de 2015, según informa AENA en un comunicado.

    La terminal gestionó el pasado mes de diciembre 150.459 usuarios, un 7,8% más que en el mismo mes del año anterior. El pasaje nacional creció un 2.8%, sumando 134.755 viajeros, y el internacional registró un espectacular incremento del 87,1%, aunque las cifras fueron menos espectaculares: 15.596 pasajeros.

    En cuanto al cierre del año, el tráfico de 7,4 millones fue posible gracias a los 72.503 vuelos (contabilizando los despegues y aterrizajes) gestionados en la terminal.

    La mayor parte de los viajeros que llegaron a las islas por avión el año pasado utilizaron líneas regulares (7.394.788), y entre ellos, 2,7 millones lo hicieron en trayectos nacionales y 4,2 millones, en internacionales.

    España sigue siendo el primer país emisor de viajeros hacia Ibiza, seguido de Reino Unido, con 1.830.429, e Italia, con 864.803 pasajeros. El crecimiento del tráfico internacional, explica AENA, se explica por el "inicio de nuevas rutas para este invierno con países como Holanda, Suiza e Italia y el aumento en las conexiones con Ámsterdam (Holanda)".


  • La APB invertirá 5,1 millones en el puerto de Ibiza

    La APB invertirá 5,1 millones en el puerto de Ibiza

    11 de Enero de 2017

    De ellos, 1,5 millones son para el Martillo. Además, se prevé una inversión de 400.000 euros para el puerto de la Savina, en FormenteraEfe | Palma 11.01.2017 | 16:23

    Hay partidas destinadas a la reestructuración del puerto P. Ferragut

    Los cinco puertos de titularidad estatal de Baleares, Palma, Alcúdia, Ibiza, Mahón y Formentera, recibirán este año una inversión global de 42,3 millones de euros, según ha destacado hoy la Autoridad Portuaria.

    En el puerto de Ibiza se prevé invertir 5,1 millones de euros, de los que 1,5 millones se dedicará a concluir las obras del Martillo.

    También se contempla una partida para comenzar las obras de la estación marítima de Botafoc y otra para el desarrollo de los proyectos de cara a la futura reestructuración del puerto.

    Respecto al puerto de la Savina de Formentera, tiene presupuestadas inversiones por 400.000 euros para la reforma del paseo y la construcción de una nueva lonja del pescado

    Según aprobó el último consejo de administración de la Autoridad Portuaria de Baleares (APB) el mes pasado, en el puerto de Palma se llevarán a cabo en 2017 obras y mejoras de infraestructuras por valor de 16,3 millones de euros.

    Entre otras intervenciones, se ampliará y remodelará la terminal marítima 6 y se llevarán a cabo nuevos desarrollos en los mulles de poniente, todo ello para "favorecer la actividad del servicio de tierra y de los pasajeros de los cruceros que recalan en la isla", indica la APB.

    "En el puerto de Mahón, que contará con una inversión de 4,8 millones de euros, destaca la actuación de la APB en el muelle des Cós Nou", resalta la entidad, que agrega que 1,6 millones se invertirán en reforzar las estructuras del muelle de cruceros.


    Alcúdia "no contará en 2017 con ninguna infraestructura nueva" y "el presupuesto destinado a este puerto se enfocará al impulso de proyectos que se llevarán a cabo en los próximos años", ha indicado la APB.


  • El Consell quiere que los municipios puedan vetar los pisos turísticos

    El Consell quiere que los municipios puedan vetar los pisos turísticos

    11 de Enero de 2017

    La institución pedirá en sus alegaciones a la ley Turística del Govern que los informes de los ayuntamientos sean vinculantes a la hora de delimitar dónde podrá haber alquileres turísticos en sus términos

    Alberto Ferrer 

    Ibiza 11.01.2017 | 08:24

    Turistas este verano en el balcón de sus habitaciones de un hotel de Ibiza. J. A. RIERA

    El presidente del Consell de Ibiza, Vicent Torres, espera cerrar a finales de esta semana o principios de la que viene la lista de alegaciones que presentará la institución a la Ley Turística que tramita el Govern, pero ya tiene clara una que estará seguro: «Que los informes de los ayuntamientos sean vinculantes» a la hora de decidir en qué zonas de sus municipios se permiten los alquileres turísticos, según desveló ayer en Palma.

    De hecho, Torres explicó que esta petición ya se la hizo llegar de forma expresa al conseller balear de Turismo, Biel Barceló, cuando se redactaban las modificaciones a la Ley Turística y también en las reuniones preparatorias de esta regulación. Incluso estuvo previsto así en el borrador. «Fue a última hora que se decidió que estos informes no fueran vinculantes», añadió el presidente, que aseguró que desde su Ejecutivo ya tenían previsto reclamar este cambio: «No es algo que venga ahora de nuevo», insistió, independientemente de que ello coincida con las alegaciones de algún ayuntamiento de la isla, que reivindican precisamente que se les tenga en cuenta a la hora de ordenar esta oferta en sus términos municipales.

    Vicent Torres reiteró que, con independencia de cómo pueda quedar la normativa balear tras el trámite parlamentario, si los ayuntamientos de la isla «dicen que no quieren pisos turísticos, el Consell no los aprobará». También insistió en que él está en contra «de mezclar a vecinos con turistas». «Queremos evitarlo, evidentemente, pero tenemos la necesidad de regularlo porque tal cual está ahora la ley no tenemos instrumentos para controlar esta cuestión», argumentó.

    «Podremos trabajar»

    Preguntado por si cree que el Govern tendrá en cuenta esta alegación, Torres se mostró optimista: «El conseller ya tuvo este tema en cuenta; de hecho, se decidió a última hora que el informe dejara de ser vinculante, y creo que por ahí podremos trabajar», valoró.

    El presidente insular admite la dificultad de que la ley permita «que todo el mundo se sienta cómodo», debido a las diferentes necesidades de cada isla.

    Sin detallar su contenido, el presidente apuntó los objetivos que perseguirán sus propuestas de enmienda. Por una parte, «restringir al máximo la mezcla de usos [residenciales y turísticos]». «También, que puedan decidir los ayuntamientos y el Consell, como siempre hemos defendido», indicó. Por último, con las alegaciones se persigue «reducir la presión sobre los alquileres para que el máximo de viviendas vuelvan al mercado del arrendamiento».

    Antes de dar a conocer el resto de las alegaciones, Vicent Torres quiere recabar qué piensan varias entidades. También se están ultimando los informes de la conselleria insular de Turismo para argumentar los cambios que se solicitan. Por ejemplo, se aprovechará el Consell de Alcaldes que se celebra esta tarde en Sant Antoni para recabar la posición de los municipios de la isla –todos rechazan los alquileres turísticos– y también se quiere sondear a los agentes sociales en varios «encuentros sectoriales» a celebrar en los próximos días.

    Y es que el presidente insular sostiene que la Ley Turística, tal y como la aprobó el PP, sólo prohíbe «la comercialización turística» de viviendas plurifamiliares, pero recordó también que la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) no proscribe los arrendamientos «por días o semanas». Por ello, reiteró su confianza en los instrumentos que proporcionará la nueva normativa balear para «perseguir esta irregularidad». La reforma legal que tramita el Govern concretará la posibilidad que permite la misma LAU a las comunidades autónomas de definir qué se considera un alquiler turístico o de corta estancia para diferenciarlo de los que ampara esta normativa estatal.


  • La determinación de la ley aplicable a las sucesiones internacionales en el Reglamento UE 650/12

    La determinación de la ley aplicable a las sucesiones internacionales en el Reglamento UE 650/12

    11 de Enero de 2017

    1        El principio de unidad de la ley rectora de la sucesión: la residencia habitual del causante como criterio de conexión general y la previsión de una «cláusula de escape».

    1.1    El criterio de conexión objetivo: la residencia habitual del causante

    1.2    La cláusula de los vínculos más estrechos

    2        La elección de la ley aplicable: una professio iuris limitada a la nacionalidad del causante.

    2.1    La solución adoptada por el Reglamento

    2.2    La manifestación de la professio iuris

    3        Admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa

    3.1    Soluciones particulares para la sucesión testada

    3.2    Soluciones particulares para la sucesión contractual: los pactos sucesorios

    4        La ley aplicable a la forma de las disposiciones mortis causa

    I.       Introducción

    Las sucesiones mortis causa han sido, tradicionalmente, objeto de controversia para el Derecho internacional. La materia sucesoria se ha regulado de manera dispar por los diferentes países, tanto por lo que se refiere al plano sustantivo como a las soluciones conflictuales de Derecho internacional privado (en adelante, DIPr). En este contexto, el legislador internacional pronto advirtió la necesidad de un instrumento de carácter plurilateral en materia de sucesiones. Sin embargo, no se logró alcanzar un texto que fuera aceptado a nivel internacional por una mayoría suficiente de Estados, como demuestra la ausencia de las ratificaciones exigidas para la entrada en vigor del Convenio de La Haya, de 1 de agosto de 1989, sobre Ley Aplicable a las Sucesiones por causa de Muerte.

    Las instituciones europeas dieron un paso adelante, con el objeto de aprobar una regulación comunitaria sobre el Derecho internacional privado de sucesiones. El resultado final fue la aprobación del Reglamento (UE) 650/2012, de 4 de julio de 2012, que abarca de manera omnicomprensiva los tradicionales sectores de competencia judicial, ley aplicable y reconocimiento y ejecución, y que introduce además la figura del Certificado Sucesorio Europeo. Reviste especial interés el análisis de este instrumento europeo, por la novedad que supone y su reciente entrada en vigor.

    El propósito del presente estudio se centra en el examen del sector del Derecho aplicable a las sucesiones en el marco de este Reglamento, cuya entrada en aplicación ha generado cambios en nuestro ordenamiento en materia sucesoria que merecen atención.

    II.    La determinación de la lex successionis: la apuesta del legislador europeo por una professio iuris limitada y las soluciones particulares que incorpora.

    El Capítulo III del Reglamento sobre sucesiones, bajo la rúbrica “Ley aplicable” reúne las normas de conflicto de leyes en materia sucesoria de aplicación a los Estados miembros de la Unión Europea, con las excepciones de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. La presente normativa unifica y armoniza a nivel comunitario las reglas conflictuales y consagra el principio de unidad y universalidad de la sucesión.

    Las normas de conflicto europeas en materia sucesoria gozan de aplicación universal, esto es, la determinación del Derecho aplicable a una sucesión conforme a las reglas conflictuales recogidas en el Reglamento puede conducir a la designación de cualquier ley de cualquier país del mundo (art. 20 del Reglamento).

    Además, el legislador europeo instaura el principio de unidad de la ley aplicable a la sucesión: será una única ley la que regule el conjunto de la sucesión, independientemente de la naturaleza y localización de los bienes que integren la herencia del causante, si bien permite en determinadas ocasiones la aplicación eventual, a aspectos concretos de la sucesión, de una ley diferente.

    La adopción de este sistema unitario de ley aplicable se dirige principalmente a evitar la fragmentación sucesoria –que sean diversas las leyes aplicables a distintos aspectos de una misma sucesión-, con el fin de dotar de mayor celeridad, certeza y sencillez a la resolución de los conflictos sucesorios que presentan conexiones con diferentes países, en orden a la garantía del buen funcionamiento del mercado interior de la Unión. Por otra parte, la selección del sistema unitario también se orienta a dispensar a los ciudadanos de la Unión una mayor previsibilidad de la ley aplicable a su futura sucesión, que a la postre les permita una cierta planificación sucesoria, a la par que dota el régimen sucesorio de mayor seguridad jurídica, al permitir una fragmentación controlada potencial, no necesariamente real, favoreciendo la resolución de toda la sucesión conforme a los dictados de un único ordenamiento jurídico, independientemente de donde posean o radiquen sus relaciones familiares y patrimoniales (Cdo. nº 37 del Reglamento).

    En la configuración normativa de las reglas de conflicto el legislador europeo adopta un sistema mixto[1], estableciendo como criterio de conexión objetivo o general la ley de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento (artículo 21), que regirá la sucesión subsidiariamente, en defecto de previa elección por el de cuius de la ley de su nacionalidad –o de una de sus nacionalidades- como ley rectora de su futura sucesión, bien de manera autónoma, bien en el clausulado de una disposición mortis causa (artículo 22).

    La introducción de la professio iuris en el terreno sucesorio constituye una novedad y cambia el paradigma regulativo de la mayoría de Estados miembros de la Unión, cuyos ahora inaplicados Derechos nacionales hacen acopio de abundantes normas imperativas que proscriben el ejercicio de la autonomía de la voluntad, dada la trascendencia de una materia tan llena de carga ideológica como las sucesiones, que reúne elementos familiares, patrimoniales y económicos. Esta novedad se dirige a facilitar la planificación sucesoria en el marco de una realidad comunitaria como la actual, en la cual es cada vez más frecuente que la circulación de personas y el establecimiento de la residencia habitual en un país diferente del de nacionalidad.

    El legislador europeo, al permitir una autonomía de la voluntad limitada y controlada en esta materia, parte de una visión realista y renovada, con la que pretende adaptarse a la nueva realidad social europea y poder responder a la mayoría de situaciones que se puedan plantear en la práctica, siendo consciente de las ventajas e inconvenientes que presentan ambos puntos de conexión –la nacionalidad y la residencia habitual- y, sobre todo, dejando entrever la superación de la tradicional visión que los consideraba contrapuestos.

    Es destacable el acierto de la normativa, al prever el mismo punto de conexión para los sectores de competencia y Derecho aplicable –la residencia habitual del causante en el momento de fallecimiento-, con la resuelta finalidad de favorecer la simplificación de los procedimientos sucesorios a las autoridades que conozcan de los asuntos de manera que sea aplicable a la sucesión, en la mayoría de ocasiones, el propio Derecho del foro –aproximación forum-ius- (Cdo. nº 27 del Reglamento). Pero no solamente esto: es más, en caso de selección como ley aplicable a la sucesión de la ley de su nacionalidad por el causante, el Reglamento permite que sean los Tribunales de su nacionalidad, por elección expresa o tácita, los que conozcan de la sucesión (arts. 4 y siguientes).

    El Reglamento permite a las partes interesadas –los herederos- realizar un pacto escrito, fechado y firmado, de sumisión expresa con el fin de atribuir la competencia exclusiva del conocimiento de la sucesión a un Tribunal en concreto o a los Tribunales del Estado miembro de la nacionalidad del causante –recordemos, sólo cuando ha sido elegida la ley de la nacionalidad como Derecho aplicable a su sucesión-. Pero además, y con la finalidad de fomentar la coincidencia fórum-ius, como comentábamos, el legislador europeo también permite que, en presencia de elección por el causante de su ley nacional para regir su sucesión y en paralela ausencia de acuerdo de sumisión expresa, el Tribunal que debiera conocer del asunto –sea éste el de la residencia habitual, o cualquier otro en virtud de competencia subsidiaria (art. 10 del Reglamento) se abstenga de resolver la sucesión si considera, a instancia de una de las partes, que los Tribunales del Estado miembro de la nacionalidad del causante se hallan en mejor situación para resolverla. Aún en última instancia se regula una especie de sumisión tácita, en caso de que en presencia de un acuerdo de sumisión expresa, una parte interesada no firmante se persone en la causa y no impugne su competencia.

    Finalmente, el Reglamento se preocupa de clarificar el ámbito de aplicación material de la ley rectora de la sucesión. Esta ley regirá durante todo el procedimiento sucesorio, desde el momento de su inicio con el fallecimiento del causante hasta la partición hereditaria. Para el ordenamiento español es una novedad la existencia de una regulación del ámbito de aplicación de la lex successionis, pues nuestra norma interna de conflicto en la materia –el artículo 9.8 del C.c., hoy superado- no concretaba su ámbito material.

    No obstante, el propio Reglamento contempla excepciones a la unidad del estatuto sucesorio, que provocarán un potencial fraccionamiento de la ley aplicable a la sucesión, fundamentalmente en caso de anticipación sucesoria[2] -se permite una escisión controlada de ley aplicable en caso de otorgamiento de un testamento o conclusión de un pacto sucesorio con elección de ley-.

    Pero el apartado segundo del artículo 23 del Reglamento europeo se ocupa además de detallar una relación de materias expresamente incluidas dentro del ámbito de aplicación de la lex successionis, al cual remitimos. De entre las materias mencionadas, merecen especial detenimiento algunas: así, la capacidad para suceder se configura como una excepción a la exclusión general –artículo 1.2- de la capacidad jurídica de las personas físicas del ámbito de aplicación del Reglamento; por otra parte, las legítimas sucesorias, que se incluyen dentro del ámbito de aplicación de la ley rectora de la sucesión, han sido objeto de polémica dada la problemática que puede surgir en caso de disparidad entre ley sucesoria y ley aplicable a la disposición mortis causa donde el causante haya dado un destino concreto a todos o parte de sus bienes, particularmente en supuestos en que ambas leyes traten de manera diferenciada la libertad de disposición con la que puede contar el causante –en un supuesto de este tipo podría frustrarse la planificación sucesoria-[3]; también ha sido, finalmente, objeto de debate la inclusión en el ámbito de la ley aplicable de la reintegración de donaciones y liberalidades: la mayor parte de Estados miembros defendieron su inclusión, con el objetivo de evitar que el causante hiciera uso de las liberalidades para frustrar los derechos legitimarios, pero Reino Unido e Irlanda se postularon en contra, dada su preocupación por los intereses comerciales y la situación de terceros beneficiarios de las liberalidades del causante, disenso que constituye la causa de su no participación en el Reglamento. Al respecto, opinan Azcárraga Monzonís[4] y Blanco-Morales Limones[5] que esta solución es satisfactoria, porque garantiza la unidad del régimen sucesorio, pero incompleta, ya que conlleva incertidumbre sobre la posesión de los bienes para el donatario o terceros.

    1         El principio de unidad de la ley rectora de la sucesión: la residencia habitual del causante como criterio de conexión general y la previsión de una «cláusula de escape».

    El artículo 21 del Reglamento recoge la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento como criterio de conexión objetivo para la determinación del Derecho aplicable a la sucesión. Ahora bien, este criterio general será aplicable salvo disposición contraria, esto es, en defecto de elección por el causante de la ley de su nacionalidad como ley rectora de la sucesión -artículo 22- o, en su caso, en defecto de una eventual aplicación in casu de la cláusula de los vínculos más estrechos –artículo 21.2-, que permite excepcionar la aplicación de la ley de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento, cuando sea evidente y palpable que la sucesión presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro lugar.

    1.1       El criterio de conexión objetivo: la residencia habitual del causante

    El legislador europeo, en línea con la tendencia de otros instrumentos adoptados recientemente[6], fija la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento como criterio de conexión general u objetivo para la determinación del Derecho aplicable a la totalidad de su sucesión. Se trata de una norma de conflicto de aplicación subsidiaria, que entra en juego en defecto de la conexión subjetiva, basada en el ejercicio de la autonomía conflictual. Su alcance también puede verse condicionado por la aplicación de la excepción de orden público –artículo 35-, en el supuesto de que las soluciones previstas por dicha ley sean contrarias a los valores y principios europeos.

    De la redacción de este precepto salta a la vista –junto con el artículo 23.1- la apuesta decidida del legislador por el principio de unidad de la ley rectora de la sucesión, de manera que sea un único ordenamiento jurídico el que regule la totalidad de los aspectos sucesorios, si bien con algunas excepciones que permiten un potencial y controlado fraccionamiento de la ley aplicable a la sucesión mediante la regulación de algunos aspectos concretos por leyes distintas[7]. La unidad del estatuto sucesorio supone la continuidad de nuestro sistema anterior, previsto en el artículo 9.8 del C.c.., y que ha quedado inaplicado por jerarquía normativa -si bien este precepto elegía como criterio de conexión la ley de la nacionalidad del causante-. Esta opción conflictual por la residencia habitual del causante choca con los criterios de conexión contenidos en algunas normas internas, como la española, cuya tradición jurídica ha sido propensa a determinar la ley aplicable mediante el recurso a la ley de la nacionalidad. Por tanto, la entrada en vigor del presente Reglamento ha supuesto un cambio relevante de la normativa interna de DIPr en materia sucesoria.

    La nacionalidad como criterio de conexión en esta materia ya fue objeto de críticas en la doctrina española por diferentes motivos, entre otros, por su difícil aplicación en supuestos de doble nacionalidad o apatridia, por no revelar una destacada vinculación con el causante en el momento de fallecer en supuestos de movilidad, o por generar discriminación de los residentes en un mismo Estado por la condición de nacional o extranjero, o también, eventualmente, por forzar a una persona residente en un Estado distinto del de su nacionalidad a mantener un vínculo con su país de origen que a lo mejor no quisiera conservar[8].

    El fundamento de selección de la residencia habitual como norma objetiva de conflicto radica en la presencia de ciertas ventajas comparativas. El legislador consideró que este lugar constituirá, en la amplia generalidad de casos, el centro de vida e intereses del causante, donde residirá también su familia y se situarán sus principales bienes[9], relaciones patrimoniales y posibles acreedores hereditarios[10]. Estimó, también, que el criterio de la residencia habitual garantizará una mayor proximidad con el régimen sucesorio, favoreciendo la circulación intracomunitaria de personas y bienes y la libertad de residencia de los ciudadanos de la Unión en un panorama de creciente movilidad[11]. Todo lo cual, a la postre, se dirige a lograr una mayor facilidad en la resolución de los conflictos sucesorios derivada de la aproximación forum-ius (Cdo. nº 23 del Reglamento).

    Por otra parte, el criterio de la residencia habitual ofrece otras ventajas primordiales, pues evita discriminaciones basadas en la nacionalidad, al favorecer que las sucesiones que se sustancien en un mismo Estado se regulen conforme a una misma ley, independientemente de la nacionalidad del causante –a menos que voluntariamente elija la aplicación de su ley nacional-, de forma que se trate de manera igualitaria a los residentes en un mismo Estado. Además, en consonancia con las críticas a la nacionalidad como criterio alternativo de conexión, merece la pena destacar que permite al causante decidir si quiere o no mantener un vínculo con el país de su nacionalidad. Finalmente, también se ha considerado que la residencia habitual del causante es un criterio que atiende mejor a la realidad, al basarse en datos fácticos[12] –y no jurídicos, como nacionalidad o domicilio-.

    En resumidas cuentas, aunque ambas soluciones de carácter personal -nacionalidad y residencia habitual del causante- se traducen potencialmente en la aplicación a la sucesión de una ley próxima, conocida y previsible, las ventajas de la residencia habitual y su mejor conciliación con los objetivos de integración de las instituciones europeas han constituido la clave de su designación como criterio general para la determinación de la lex successionis. Y ello a pesar de que esta opción haya sido uno de los aspectos que ha suscitado controversia en la adopción del Reglamento, y parece ser uno de los motivos determinantes de que el Reino Unido haya decidido permanecer al margen de este instrumento.

    Ahora bien, el legislador europeo fue consciente de que la residencia habitual también presenta inconvenientes. La doctrina ha señalado el temor que suscita que la flexibilidad de la residencia habitual termine fomentando su manipulación por el futuro causante, con el objeto de eludir la aplicación de ciertas normas limitativas de su libertad de disposición o restrictivas de la ordenación de los derechos atribuibles a sus herederos o acreedores hereditarios. En definitiva, se sospecha de su eventual utilización fraudulenta como mecanismo para frustrar intencionadamente los derechos hereditarios o buscar un ordenamiento que satisfaga en mayor medida los intereses personales o patrimoniales del causante (law shopping)[13].

    Por otra parte, la residencia habitual es un criterio de conexión mutable y flexible, basado en datos fácticos que, si bien en unas ocasiones es fácilmente localizable, en otras puede parecer prácticamente imposible de determinar. Aun consciente de las dificultades intrínsecas que puede plantear su determinación en algunos supuestos, el legislador europeo no aprovechó la ocasión que le brindaba el Reglamento para definir un concepto de residencia habitual a nivel europeo, aunque se preocupó por establecer pautas que asistan a las autoridades a la hora de aplicar las reglas. Así, la autoridad que sustancie la sucesión deberá proceder a una evaluación general de la circunstancias de su vida durante los años precedentes y en el momento de su fallecimiento, considerando la duración y regularidad de su presencia en el Estado, las condiciones y los motivos de la misma. La residencia habitual debe revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado (Cdo. nº 23 del Reglamento).  En resumidas cuentas, se tratará de atender a todos los elementos que rodean la sucesión y, en particular, a dos elementos clave que integran el concepto de la residencia habitual: el corpus –la presencia o regularidad de la permanencia del causante en el Estado- y el animus –su voluntad de permanecer para desarrollar sus principales intereses-. En esta tesitura, recomienda Blanco-Morales Limones[14] la conveniencia de dejar constancia, en caso de sucesión testada o pactada, de las expresiones de voluntad que permitan favorecer la determinación de la residencia habitual, e incluso señalar expresamente la intención de que la sucesión se rija por la ley de la residencia habitual.

    Así, en caso de realización de una disposición mortis causa en que no se elija como ley rectora de la sucesión la ley de la nacionalidad –la única opción de electio iuris que prevé el Reglamento-, convendría que el futuro o futuros causante determinaran su voluntad de que la ley aplicable a su sucesión sea la de su residencia habitual, aunque sea éste el criterio general del Reglamento pues, dada la mutabilidad de este criterio de conexión, podrían aparecer problemas a la muerte del causante en el supuesto de que se hubiera trasladado a otro país poco antes de fallecer, o parte de sus bienes radicaran en otro lugar. Es por ello que le convendría clarificar cuál es su animus de residencia habitual, sobre todo si sospecha que se suscitarán dificultades de determinación. Desde mi humilde punto de vista, considero que hubiera sido un acierto el permitir al futuro causante la elección, como ley aplicable a su sucesión, de la ley de su residencia habitual, siendo conscientes de la incertidumbre que su determinación puede generar en multiplicidad de situaciones, dada la complejidad de las, cada día más frecuentes, sucesiones transfronterizas. Esta posibilidad eliminaría eventuales problemas en el supuesto de que fuera el propio causante quien dejara constancia de su animus o voluntad de ley aplicable. Si bien es cierto que el ofrecimiento de esta opción podría conducir a un mayor fraude de ley -piénsese en un futuro causante que trasladara su residencia habitual con el objetivo decidido de gozar de libertad de disposición conforme a la ley de su nueva residencia habitual, y otorgara una disposición mortis causa precisamente en que la seleccionara como ley aplicable a su sucesión-, tal vez para evitar estas situaciones ya existen diferentes figuras antielusión aplicables por las autoridades de los Estados que conozcan de la concreta sucesión, y posiblemente no sea una manera adecuada de anteponerse a conductas elusorias el restringir las posibilidades de elección del futuro causante.

    Finalmente, el legislador europeo proporciona –Considerando nº 24 del Reglamento- algunas respuestas puntuales en casos complejos, como el traslado de residencia habitual del causante por motivos profesionales o económicos, o el supuesto de residencias alternante en diferentes Estados.

    1.2       La cláusula de los vínculos más estrechos

    La aplicación del criterio de conexión general de la residencia habitual no se halla exenta de problemas e inconvenientes: se trata de un criterio inestable, mutable y flexible que, eventualmente, podría no constituir el lugar donde el causante tenía el centro de su vida e intereses, dada la creciente circulación internacional de personas y bienes y la libertad de residencia intracomunitaria.  Si bien es cierto que, en la generalidad de supuestos, la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento coincidirá con el lugar que constituye el centro efectivo de su vida familiar, patrimonial y social, es plausible en la realidad actual que se presenten casos en los que aparezcan conexiones, tanto personales o familiares como patrimoniales, que evidencien que las sucesiones presentan vinculaciones más estrechas con otros países.

    Sabedor de que puedan aparecer situaciones de este tipo, en las que la aplicación a la sucesión de la ley de la residencia habitual del causante conduciría a soluciones absurdas o inadecuadas, el legislador europeo introdujo una cláusula de excepción en el segundo apartado del artículo 21 del Reglamento, que permite excluir la aplicación de la ley de la última residencia habitual del causante en favor de otra ley más estrechamente vinculada con su sucesión, con fundamento en el principio de proximidad de la ley sucesoria. Así las cosas, en el supuesto de que de forma excepcional resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del de su residencia habitual, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado. No obstante, aunque se trata de una previsión normativa, a mi juicio, acertada, no goza de especial tradición en el sector de determinación del Derecho aplicable, desde una perspectiva comparada estatal. Su principal antecedente se encuentra en el Convenio de La Haya de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte.

    La cláusula de los vínculos más estrechos no es un punto de conexión de aplicación subsidiaria[15]. Muy al contrario, se trata de una vía de escape de carácter marcadamente excepcional, aplicable únicamente cuando sea manifiestamente patente, in casu, que la ley de otro Estado distinto del de la residencia habitual se encuentra más vinculado con la sucesión. Tampoco jugará la aplicación de esta cláusula de excepción en supuestos en que sea compleja la determinación de la residencia habitual del causante o en ausencia de la misma (Cdo. nº 25 del Reglamento). Y, sobre todo, la excepción no es aplicable en caso de que el causante haya hecho uso de la professio iuris. Por tanto, sólo en el supuesto de que, una vez determinada la residencia habitual en el momento de fallecer, y en ausencia de elección de ley, aparezcan vínculos manifiestamente más estrechos con la sucesión, será posible inaplicar la ley de la residencia habitual en favor de esta otra ley que, por supuesto, puede ser la ley de un Estado miembro de la Unión o un tercer Estado. Su uso debe ser excepcional, razonable y mesurado, en asuntos en que resulte indubitada la concurrencia de estas circunstancias.

    Es menester hacer alusión a las limitaciones e inconvenientes de esta vía de escape. La introducción de este elemento de flexibilización puede conducir a resultados contrarios a los objetivos de este instrumento –esto es, previsibilidad de la ley sucesoria y seguridad jurídica-, ya que puede ser imprevisible su aplicación tanto para el causante, que podía haber obrado pensando que el ordenamiento jurídico aplicable a su sucesión sería el de su residencia habitual, o incluso para sus herederos o acreedores, de ahí que su utilización deba estar rodeada de cautelas.

    Por su parte, no faltan quienes opinan que precisamente la finalidad de esta cláusula de escape es otorgar mayor seguridad jurídica a la sucesión, al garantizar que sea una ley estrechamente vinculada con la misma la que finalmente resulte aplicable[16]. En línea con esta corriente de opinión, a mi parecer, la inclusión de la cláusula de los vínculos más estrechos, de aplicación excepcional, refuerza la seguridad jurídica, al permitir que sea siempre la ley más estrechamente vinculada con la sucesión la que finalmente resulte aplicable. La falta de suficiente previsibilidad quedaría justificada en pro de la búsqueda de la solución más justa y adecuada que proporciona la ley más cercana. Se trataría de una vía para corregir los eventuales supuestos en que la ley de la residencia habitual no coincida con el centro de interés y vida del causante.

    Es más, esta previsión incluso podría asistir en la tarea de evitar el fraude de ley sucesoria, en caso de que el causante trasladara su residencia habitual para eludir la aplicación de una ley que contenga disposiciones contrarias a sus intereses: si las autoridades que conozcan de la sucesión advierten, al analizar el caso, que su nacionalidad es la del Estado de origen, donde además residen sus herederos y tiene sus principales bienes e intereses patrimoniales, podrían por medio de la aplicación de esta cláusula reconducir la lex successionis hacia la ley de su nacionalidad, evitando el fraude sucesorio.

    2         La elección de la ley aplicable: una professio iuris limitada a la nacionalidad del causante.

    La incorporación de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las sucesiones internaciones supone una novedad, pues la institución goza de una tradición jurídica estatal bastante limitada, dada por la carga ideológica que soporta la materia sucesoria. Su precedente más destacable lo hallamos en el Convenio de La Haya de 1989, sobre Ley Aplicable a las Sucesiones por causa de muerte –artículos 5 y 6-. Sin duda, la relevancia de esta innovación tan sobresaliente en materia de determinación del Derecho aplicable radica en el cambio normativo que supone para la mayor parte de Estados miembros de la Unión. Pese a ello, su introducción fue una opción no discutida en los trabajos preparatorios del Reglamento. El objeto de las disputas se centró más bien en el alcance de la autonomía atribuible al causante y su forma de expresión.

    Los objetivos perseguidos mediante la introducción de la autonomía privada consisten en garantizar al causante la posibilidad de desarrollar una planificación sucesoria ordenada, y gozar de seguridad jurídica, permitiéndole disfrutar de la libertad de circulación y de residencia intracomunitaria pues, independientemente de dónde localice su residencia, mediante este expediente podrá asegurarse de que su sucesión se regirá por su ley nacional.

    2.1       La solución adoptada por el Reglamento

    El artículo 22, párrafo primero, del Reglamento señala que «cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento». Mediante estas iniciales líneas el Reglamento introduce en el ámbito de las sucesiones, a nivel europeo, la denominada professio iuris, mostrando un cambio de visión acerca del fenómeno de las sucesiones internacionales, que parte de la doctrina ha calificado como un impulso “de corte liberal”[17], que otorga un lugar central al principio autonomista. Fontanellas Morell[18] ha definido la professio iuris sucesoria como “aquella facultad conferida al causante para que, en una disposición por causa de muerte, designe, dentro de ciertos límites, la ley que debe regir, en todo o en parte, su sucesión”. Así configurada, permite la elección de la ley de nacionalidad, entendida en sentido amplio, pues esta nacionalidad elegida puede ser la que el futuro causante ostente en el momento de realizar la elección, o bien la que prevea poseer en el momento de su fallecimiento –que puede ser la misma u otra distinta-. También, en supuestos de plurinacionalidad, el Reglamento multiplica las posibilidades de profesión de ley, al permitir escoger entre cualquiera de las leyes nacionales, y en cualquiera de los dos momentos aludidos. La ley nacional elegida de acuerdo con estas prescripciones puede ser la de cualquier Estado del mundo, dado su carácter universal –artículo 20-, y regulará toda la sucesión, en consonancia con el principio de unidad de la ley aplicable.

    Mediante esta regulación el legislador europeo se posiciona a favor de la autonomía conflictual. Pero la autonomía conflictual no es absoluta, sino que admite gradaciones, y en este punto el legislador opta por introducir, cautelosamente, una autonomía conflictual de opción[19], mediante la cual permite al causante escoger la ley aplicable, pero únicamente de entre las opciones previamente seleccionadas, al entender que son las que presentan mayor proximidad objetiva con la relación jurídica. Si bien el único criterio de conexión que admite es la nacionalidad del causante, el abanico de posibilidades se duplica al permitir determinarla en dos momentos diferentes –el momento de la elección o el momento de fallecimiento del de cuius- e incluso se multiplica, al admitir también la selección de una de las nacionalidades en supuestos de plurinacionalidad. La finalidad perseguida por el legislador, al dibujar un cerco alrededor de las posibilidades de elección, reside en la necesidad de garantizar una vinculación suficiente entre el causante y su sucesión, y la ley aplicable a la misma (Cdo. nº 38 del Reglamento). Se admite una electio iuris de la lex successionis limitada y controlada. El motivo principal de esta constreñida autorización reside en la observancia de la autonomía conflictual del causante como una oportunidad para dar entrada al fraude de ley. La doctrina es unánime a la hora de considerar que la limitación trata de evitar que el causante pueda designar otra ley, menos vinculada con su sucesión, con la intención de frustrar los derechos hereditarios de sus legitimarios o eludir la aplicación de normas imperativas. No obstante, eventualmente podría entrar en juego la excepción de orden público –artículo 35-.

    Con todo, las limitadas opciones de elección han sido criticadas por la doctrina[20], que consideraría acertado que se hubiera incluido la posibilidad de elegir otras leyes como la de la residencia habitual del causante, la lex rei sitae o la ley aplicable al régimen económico matrimonial.  Por otra parte, constituye objeto de crítica el posible fracaso de la planificación sucesoria del causante, que esta regulación pretende proteger y garantizar, ya que, en el caso de que el causante escogiera como ley aplicable la ley de la nacionalidad que previera poseer en el momento de fallecer y, llegado el momento, no la ostentara, la elección carecería de validez. No obstante, si el causante selecciona la ley de su nacionalidad al momento de realizar la elección y, posteriormente, se produce un cambio de ley nacional por cualquier motivo, seguirá operante la ley designada en primer lugar. Así, se resuelve el problema del conflicto móvil, que aparece cuando tiene lugar un cambio en la circunstancia que emplea la norma de conflicto como punto de conexión[21].

    El tratamiento dispensado a los supuestos de plurinacionalidad[22], permitiendo al causante optar por una de sus leyes nacionales, también ha suscitado objeciones, al posibilitar la elección de un ordenamiento que no se encuentre lo suficientemente vinculado con la sucesión, pues en caso de uso por el causante de su autonomía de la voluntad no es posible acudir a la cláusula de los vínculos más estrechos –artículo 21.2- para buscar el ordenamiento jurídico más próximo a la sucesión. En todo caso, la determinación de la nacionalidad –o nacionalidades- del causante debe ser resuelta como cuestión preliminar, y la cuestión de considerar a una personal nacional de un Estado queda fuera del ámbito de aplicación del Reglamento (Cdo. nº 41). Finalmente, por lo que hace referencia a los Estados plurilegislativos, parte de la doctrina echa en falta una referencia a la posibilidad de elección del Derecho autonómico o foral, en caso de vecindad civil en territorios que posean normas propias en materia sucesoria –que podría equipararse a la nacionalidad en estos supuestos[23]-.

    Pese a las necesarias críticas, sin embargo, considero que en la balanza pesan más las ventajas y aciertos de la incorporación de la autonomía de la voluntad en este ámbito, y de su concreta configuración normativa. Esta solución conflictual, que otorga relevancia a los intereses del de cuius, favorece una mayor seguridad jurídica y previsibilidad de la sucesión, a la vez que permite al causante planificar su sucesión rodeado de garantías, otorgándole una cierta flexibilidad gracias a la facultad que se le atribuye de elegir el ordenamiento jurídico de su nacionalidad como aplicable a su sucesión[24]. La professio iuris casa bastante bien con los objetivos de este instrumento, de aportar previsibilidad, estabilidad y seguridad jurídica respecto a la ley sucesoria, con el fin de rodear de garantías la circulación internacional de los ciudadanos. Así, el cambio de nacionalidad resulta más complejo que el cambio de residencia habitual, un status fáctico más flexible y mutable y, por lo general, resulta más sencilla también la determinación de la nacionalidad de una persona –basada en criterios jurídicos, también- que su residencia habitual –que no pasa de ser un juicio de hecho-.

    2.2       La manifestación de la professio iuris

    El Reglamento sobre sucesiones permite al causante ejercer su professio iuris de manera expresa o tácita (art. 22.2), en forma de disposición mortis causa o resultante de los términos de ésta. El legislador europeo revela su preferencia por la manifestación explícita en una disposición por causa de muerte –un testamento, un testamento mancomunado o un pacto sucesorio-, donde el causante exprese en términos claros el ordenamiento por el que se regirá el proceso sucesorio, pues es la fórmula más conveniente para evitar futuros problemas sobrevenidos, como consecuencia de la falta de claridad de la ley elegida, sobre todo en caso de sistemas plurilegislativos –como el español-[25].

    No obstante, el Reglamento reconocerá la validez de una elección de ley tácita, siempre que se desprenda de los términos de la disposición y no deje lugar a dudas. Se permite a las autoridades que conozcan de la sucesión llevar a cabo una interpretación de las disposiciones mortis causa al objeto de averiguar cuál fue la voluntad del causante. Se plasma así el principio de prevalencia de la voluntad del de cuius, con la finalidad de no invalidar su elección de ley y no frustrar sus expectativas y su planificación sucesoria. El Reglamento, en su Considerando nº 39, proporciona un ejemplo, señalando que puede considerarse que existe una elección de ley tácita en el supuesto en que el causante haya hecho referencia en una disposición mortis causa a determinadas normas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley.

    Además, la professio iuris puede ejercerse de manera unilateral, bilateral, o incluso plurilateral, dependiendo del tipo de negocio jurídico por causa de muerte dentro del cual se contenga –testamento, testamento mancomunado o pacto sucesorio-[26].

    La incorporación de la professio iuris tácita es acertada, pues pueden aparecer casos en que no exista una elección expresa de un ordenamiento jurídico concreto, pero la declaración de voluntad del causante sea indubitada por las referencias a normas o instituciones contenidas en el Derecho de su nacionalidad –por ejemplo, que haya dejado las legítimas conforme a esta ley, o haya repartido los bienes atendiendo a las cuotas marcadas legalmente, o bien haya hecho uso de una institución propia de este Derecho-. Sin embargo, no podemos pasar por alto que pueden plantearse problemas de inseguridad jurídica, en caso de que la elección de ley tácita no se vislumbre lo suficientemente clara e indubitada como para considerarla válida. No es un problema menor, pues de su validez o no dependerá la aplicación a la sucesión de la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual del causante, que pueden conducir finalmente a resultados sucesorios bien diferentes.

    Por otra parte, la professio iuris se enmarca en el seno de una disposición mortis causa. Pero se trata de un acto –de elección de ley sucesoria- independiente o autónomo respecto del negocio jurídico en que se encuadre. Es un actum de lege utenda, con régimen jurídico propio[27]. Por ello, la eventual invalidez de la disposición por causa de muerte no implicará la invalidez de la elección[28].

    El Reglamento señala, además, que la validez material del acto por el que se haya hecho la elección de ley se regirá por la ley elegida (art. 22.3). Así, se deja a la ley nacional elegida la determinación de la validez o no de la disposición por causa de muerte otorgada, esto es, si la capacidad y el consentimiento son suficientes para otorgar dicho acto (Cdo. nº 40). En este sentido, la validez de un testamento se regirá por la ley que se elija[29]. Pero la admisibilidad de la elección de ley es algo que compete al Reglamento, y no a ninguna ley nacional elegida[30].

    Finalmente, cualquier modificación o revocación de la elección de ley deberá cumplir los requisitos formales aplicables a la modificación o revocación de las disposiciones por causa de muerte (art. 22.4). No obstante, mientras los testamentos son esencialmente revocables, en caso de ley elegida en el seno de un pacto sucesorio, su modificación o revocación dependerá de aquella forma que se haya pactado para ello.

    3         Admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa

    El Reglamento sobre sucesiones contiene normas de conflicto específicas orientadas a la determinación del Derecho aplicable a las disposiciones mortis causa. Contempla, por un lado, normas para el caso de pactos sucesorios –artículo 25- y, por otro lado, sobre disposiciones distintas de los pactos sucesorios –artículo 24-. El propio Reglamento nos proporciona sendas definiciones de estos términos, en orden a clarificar su aplicación –artículo 3-.

    La ley determinada conforme a las reglas particulares contenidas en estos preceptos será aplicable a elementos tasados de la sucesión. En este sentido, puede vislumbrarse un potencial fraccionamiento de la ley sucesoria, en caso de que esta ley y la ley aplicable a las disposiciones sucesorias sean diferentes. Por tanto, la relación entre la ley sucesoria y la ley rectora de la validez de la disposición mortis causa será una relación de distribución[31], en el sentido de que cada una de estas leyes –que puede ser la misma o pueden, potencialmente, ser distintas- regulará unos elementos determinados de la sucesión. Un testamento o un pacto sucesorio puede ser válido de acuerdo con su propia ley aplicable, aunque no sea válido para la ley rectora de la sucesión. Sin embargo, la ecuación inversa no se produce, como lamenta la doctrina[32].

    El alcance de la ley aplicable a las disposiciones mortis causa se ciñe a dos aspectos: su admisibilidad y validez material, a los que hay que añadir, para el caso de los pactos sucesorios, sus efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución. El instrumento europeo no detalla a qué se refiere con “admisibilidad”, si bien puede entenderse que hace referencia a la posibilidad o no de su otorgamiento en el supuesto concreto. No obstante, el Reglamento sí dedica un precepto en especial a la delimitación de los elementos a los que se refiere la validez material, a efectos de los artículos 24 y 25.

    Pero conviene detenerse un instante en la capacidad para realizar una disposición por causa de muerte. Este elemento trascendental de la sucesión se entronca dentro del ámbito cubierto por la ley que resulte aplicable a la propia disposición. Ello supondrá un cambio relevante en la normativa española, que venía otorgando a la capacidad un tratamiento jurídico autónomo e independiente de la materia en la cual se encuadre en cada caso -artículo 9.1 del C.c. -. Por otra parte, en el caso de que una persona tuviera capacidad para realizar una disposición por causa de muerte, de conformidad con la ley aplicable al testamento o al pacto sucesorio, y posteriormente se modificara esta ley, el testamento o pacto conservará su validez, y también se reservará el disponente su capacidad para modificar o revocar la disposición otorgada. Mediante esta regulación explícita se resuelve el problema del conflicto móvil. También conviene tener presente la eventual alegación de la excepción de orden público internacional, en caso de que una ley extranjera, aplicable a la disposición mortis causa, contenga restricciones a la capacidad no contempladas en el ordenamiento jurídico del Estado del foro, que suponga una violación manifiesta de sus valores[33]. Además, el legislador europeo advierte que la ley rectora de las disposiciones por causa de muerte en ningún modo debe menoscabar los derechos de ninguna persona que, en virtud de la ley sucesoria principal, tenga derecho a la legítima o a cualquier otro derecho, del que no podrá verse privada por el causante (Cdo. nº 50 del Reglamento). La cuestión de los derechos de los legitimarios y de la libertad de disposición queda regulada por la ley rectora de la sucesión y, en este sentido, el legislador europeo se preocupa de proteger este elemento.

    En síntesis, la finalidad del tratamiento diferenciado que concede el Reglamento a la lex successionis y a la ley rectora de las disposiciones mortis causa radica en el propósito de garantizar la estabilidad de la disposición, desde cuatro ángulos: primero, sometiendo la admisibilidad, validez y, en caso de pactos sucesorios, efectos vinculantes, a una ley distinta de la sucesoria, que puede ser elegida por el disponente o determinada conforme a reglas objetivas, salvando la validez de la disposición en caso de que la ley sucesoria determinada en el momento de fallecimiento sea otra; segundo, excluyendo la incidencia del conflicto móvil en materia de capacidad para disponer; tercero, mediante la admisibilidad de la realización de disposiciones mortis causa durante la vacatio legis del Reglamento, si se acredita el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma contenidos en su Capítulo III o, alternativamente, si se cumplen los derivados de las normas DIPr vigentes en el momento de otorgar la disposición –artículo 83.3-; y cuarto, amparando bajo el principio de favor negotii la validez formal de las disposiciones por causa de muerte[34], como se verá más adelante.

    3.1       Soluciones particulares para la sucesión testada

    La ley aplicable a la admisibilidad y validez material de los testamentos y testamentos mancomunados será, en defecto de elección, la ley que habría sido aplicable a la sucesión del causante si éste hubiera fallecido en la fecha de la disposición, según las normas de conflicto del Reglamento. La ley que resulte también resultará aplicable a la modificación o revocación de las disposiciones (art. 24). Mediante este precepto se consagra lo que se ha denominado la “ley sucesoria hipotética o anticipada”. La finalidad consiste en aportar mayor seguridad jurídica al causante a la hora de planificar su futura sucesión, al permitirle acomodar su disposición testamentaria a la ley actual, sea la de su nacionalidad –en caso de elección- o la de su residencia habitual en el momento del otorgamiento, y no a una ley futura determinada en el momento de su fallecimiento. Además, se evitan problemas derivados de un eventual conflicto móvil. Sin embargo, no se consigue garantizar el absoluto triunfo de la planificación sucesoria del causante, pues esta ley hipotética o anticipada no abarca elementos de la sucesión tan relevantes como los derechos legitimarios. Así, la intervención de la ley sucesoria en este ámbito será la que finalmente decida acerca de la libertad de disposición del causante, cuya planificación plasmada en el testamento puede ser fructífera, en caso de que esta ley sea la misma que la elegida o la objetivamente aplicable a su disposición, o puede desvanecerse en caso de que la ley sucesoria, finalmente, configure una libertad de disposición diferente de la ordenación de sus bienes que había previsto. No obstante, estas observaciones tampoco deben llevarnos a considerar superflua o inútil la previsión de la lex testamentii en el Reglamento, pues ciertamente es relevante, por ejemplo, para salvaguardar figuras jurídicas presentes en el ordenamiento jurídico que resulte aplicable a la disposición, pero sí es cierto que el eventual fraccionamiento de la ley sucesoria es un riesgo soportado[35].

    Por otro lado, hay acuerdo unánime en la doctrina a la hora de considerar que la remisión global del precepto a la ley que habría sido aplicable a la sucesión si el causante hubiese fallecido en la fecha de la disposición –esto es, al artículo 21- implica también una eventual aplicación al testamento de la ley más estrechamente vinculada con la sucesión, considerada en el momento del otorgamiento –artículo 21.2-, excepcionando así la aplicación de la ley de la residencia habitual. Por lo que se hace referencia a la elección de la lex testamentii, el Reglamento prevé una remisión general a las condiciones del artículo 22 para permitir al disponente la elección de la ley que regirá la admisibilidad y validez material del testamento. Es objeto de debate y disenso en la doctrina internacionalprivatista el momento en el cual ha de considerarse válida la elección por el causante de su ley nacional. Hay quienes consideran que la licencia que otorga el artículo 24.2 le permite elegir la ley su nacionalidad tanto en el momento de realizar la disposición, como en el momento de su fallecimiento –esto es, la elección de la nacionalidad que prevea ostentar cuando se abra su sucesión-. Pero no existen pocas opiniones en contra, que defienden la restricción de la elección de la ley nacional al momento en que se realice tal disposición.

    3.2       Soluciones particulares para la sucesión contractual: los pactos sucesorios

    El legislador europeo diferencia los pactos que afectan a la sucesión de una persona de los pactos relativos a la sucesión de dos o más personas, y les otorga un tratamiento jurídico distinto. También se permite al disponente o disponentes la elección de la ley aplicable al pacto sucesorio (art. 25).  Los motivos que conducen a introducir esta norma especial se sitúan en la observación del dispar tratamiento normativo que los Estados miembros de la Unión ofrecen ante la sucesión contractual. Algunos Estados miembros desconocen o prohíben los pactos sucesorios. El Reglamento pretende exhortar a los Estados a reconocer su validez cuando han sido adoptados según su ley aplicable, aunque se prohíban por la normativa del foro, sin poder invocar orden público internacional.

    Establece el Reglamento–art. 25.1- que los pactos sucesorios relativos a la sucesión de una sola persona se regirán, en defecto de elección de la ley aplicable y de la misma manera que en el caso de testamentos, por la ley hipotética o anticipada, esto es, por la ley que fuese aplicable a la sucesión si el causante hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto. La ley así determinada regulará aspectos del pacto sucesorio que se sustraen del ámbito de la ley sucesoria –la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución-. Se trata de una especialidad temporal, dirigida a salvaguardar lo pactado entre las partes, que pueden conocer desde el momento de conclusión del pacto los derechos y obligaciones que se derivan del mismo.

    Según la norma del artículo 25.2, la admisibilidad de los pactos relativos a la sucesión de varias personas queda condicionada a que sean admisibles conforme a la ley sucesoria anticipada de cada una de las personas a cuya sucesión afecte el pacto –esto es, como si hubieran fallecido en el momento de conclusión del pacto-. Interesa, no obstante, destacar la diferencia respecto a los contratos relativos a la sucesión de una sola persona, pues para ser admitidos en caso de afectar a la sucesión de varias personas, es necesario que esté permitido por las leyes anticipadas o hipotéticas de todas estas personas[36]. Así, un pacto sucesorio de este tipo únicamente será admisible en caso de que todas las sucesiones de los contratantes implicados se rijan por leyes que permitan la realización del pacto. De otro modo, el Reglamento no permite su adopción.

    De entre las diferentes opciones con que contaba el legislador europeo para la configuración de la norma de conflicto sobre estos pactos sucesorios, ha optado por una articulación cumulativa de leyes, que implica que el pacto únicamente será válido si es permitido por cada una de las leyes sucesorias anticipadas. Lamenta parte de la doctrina la rigidez de esta regla, al vislumbrarse contraria a la circulación internacional de pactos sucesorios. Así, parece esta regla contraria al principio favor negotii. De hecho, en la Propuesta previa al Reglamento se consideró una solución alternativa de leyes, por medio de la cual se validaba el pacto si se consideraba admisible conforme al menos una ley sucesoria anticipada. No obstante, de admitirse esta solución alternativa, se otorgaría validez al pacto sucesorio otorgado por personas cuya ley sucesoria lo proscribe específicamente y constituiría, tal vez, un modo de eludir las prescripciones de la ley sucesoria.

    Pero continúa diciendo el Reglamento que un pacto sucesorio admisible, de acuerdo con la ley sucesoria anticipada de todos los contratantes, se regirá en cuanto a su validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por aquella ley de entre estas leyes sucesorias anticipadas que presente una vinculación más estrecha. De nuevo, la doctrina ha sido crítica, pues la ley más estrechamente vinculada puede ser en algunos casos difícilmente concretable, sobre todo en supuestos en que un pacto sucesorio de este tipo presente variados y diversos puntos de conexión. Además, se señala la eventual falta de previsibilidad o inseguridad acerca de la ley finalmente aplicable. La potencial inadmisibilidad o imprevisibilidad derivada de estas normas de conflicto contempladas en el Reglamento parecen hacer aconsejable la elección de la ley aplicable al pacto sucesorio.

    El artículo 25.3 del Reglamento contiene para los pactos sucesorios la misma norma que para el supuesto de disposiciones testamentarias, y posibilita a las partes la elección como ley aplicable al pacto de la ley que habrían podido elegir de acuerdo con el art. 22. No obstante, con Rodríguez-Uría Suárez[37] creemos que la elección de ley aplicable a los pactos sucesorios no es en realidad el ejercicio de una professio iuris –que consiste en una elección unilateral-, sino un pacto de lege utenda vinculante para las partes. Su ventaja radica en evitar los inconvenientes derivados de la solución prevista por el legislador en defecto de elección, de aplicación de la ley más estrechamente vinculada. Sea como fuere, el legislador ofrece más posibilidades de elección, en clave de favor negotii, para el caso de los pactos relativos a la sucesión de varias personas, pues en este supuesto las partes podrán elegir como lex successionis contractus la ley de la nacionalidad de cualquiera de ellas –no obstante, recordemos, una vez superada su admisibilidad de acuerdo con las leyes sucesorias anticipadas de todos los causantes participantes en el pacto-.

    La redacción de este precepto ha dado lugar a la aparición de debates y discrepancias en la doctrina internacionalprivatista. Por un lado se sitúan quienes consideran que este precepto realiza una remisión global al art. 22, que permite la elección de la ley nacional, en el momento de disposición o en el de fallecimiento del causante. Por otro lado, hay quienes argumentan que el art. 25.3 se refiere a la elección de la ley de la nacionalidad en la fecha de conclusión del pacto, según se deriva de una interpretación teleológica en relación con el Cdo. nº 51, que hace referencia a “la ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha”. Desde la primera posición se argumenta que no parece justificado que el juego de la autonomía conflictual quede limitado a la ley nacional coincidente con el momento de elección, cuando el legislador realiza una remisión global a las condiciones establecidas en el art. 22, que prevé, al objeto de ofrecer más opciones a los futuros causantes, la posibilidad de elegir la ley nacional que se posea en el momento de realizar la elección, o bien en el momento del fallecimiento[38]. Desde la segunda postura argumentan, no obstante, que parece más lógico que el juego de la autonomía conflictual se limite a la ley nacional coincidente con el momento de la elección, que será además, en la generalidad de casos, el momento de otorgamiento de la disposición, al contenerse en ésta la elección[39]. Apunta Rodríguez-Uría Suárez[40], desde esta postura, dos razones para defender su posición: en primer lugar, considera esta opción más coherente con la previsión del art. 25, de aplicación de la ley sucesoria anticipada y, en segundo lugar, señala que una interpretación literal de esta remisión implicaría, y esto es más relevante, que no pudiéramos conocer si el pacto sucesorio es válido o no en el momento de su celebración, hasta poder comprobar cuál será la nacionalidad del causante en el momento de su fallecimiento.

    Siendo conscientes de que se trata de una cuestión discutida, parece más coherente con la propia lectura del art. 25.3 la apreciación de que se trata de una remisión global a las condiciones de elección de ley aplicable contenidas en el art. 22. Y ello por dos motivos: por un lado, un Considerando no puede desvirtuar una norma del texto articulado –como ha recordado en reiteradas ocasiones el Tribunal de Justicia de la Unión Europea- y, por otro, la inquietud suscitada por el desconocimiento, en el momento de otorgamiento del contrato, sobre la ley aplicable a la sucesión en caso de optar por la nacionalidad determinada en el momento del fallecimiento, será una cuestión que se dilucidará cuando tenga lugar la apertura de la sucesión a la muerte del causante.

    4         La ley aplicable a la forma de las disposiciones mortis causa 

    El Reglamento sobre sucesiones dedica los artículos 27 y 28 a la configuración de los puntos de conexión que determinan la ley aplicable a la forma de las disposiciones por causa de muerte realizadas por escrito y de la declaración relativa a la aceptación o renuncia de la herencia. Esta regulación nace de la preocupación del legislador europeo, interesado en ofrecer facilidades a la hora de determinar la validez formal de las declaraciones que tienen lugar en una sucesión[41]. No obstante, existen otras declaraciones relacionadas con la sucesión que quedarán reguladas por la ley sucesoria o la lex rei sitae –como la inscripción de los bienes inmuebles en registros públicos-.

    La inclusión del artículo 27 no estaba prevista en la Propuesta. En un principio, se consideró innecesaria su inclusión, dada la existencia del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, aplicable a un número importante de Estados. No obstante, en los debates previos se advirtieron dos riesgos derivados de obviar la regulación de la validez formal de las disposiciones mortis causa: el primero, que sólo trece Estados miembros de la Unión, participantes en el Reglamento sobre sucesiones, habían ratificado este Convenio; y el segundo, más relevante, que el Convenio de La Haya no abarca los pactos sucesorios dentro de su ámbito de aplicación, cuya validez formal, en ausencia de normativa europea expresa, quedaría sujeta a las disposiciones contenidas en la normativa de origen interno de cada Estado. Consideramos que la introducción del artículo 27 fue una opción adecuada, porque se establece en la normativa europea una regla para la determinación de la ley aplicable a la validez formal de los pactos sucesorios, que de otra manera quedarían fuera de su ámbito.

    No obstante, se advierte necesaria una referencia a las relaciones entre el Reglamento europeo sobre sucesiones y el Convenio de La Haya de 1961 en esta materia. El legislador europeo ha decidido respetar la aplicación del Convenio por los Estados miembros que sean contratantes (art. 75.1.2º). Esta decisión ha propiciado la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados en el seno de la Unión. Por una parte, aquellos Estados miembros que no sean parte del Convenio aplicarán a esta cuestión la norma de conflicto contenida en el art. 27, a las sucesiones de personas fallecidas a partir del 17 de agosto de 2015. Por otro lado, la norma de conflicto en cuanto a la validez en materia de forma de estas disposiciones, para los Estados miembros que sí sean contratantes del Convenio, se ha fragmentado: para los testamentos y testamentos mancomunados se aplicará la norma de conflicto prevista en el Convenio –cuyo ámbito de aplicación se limita a las disposiciones testamentarias-, mientras que para la determinación de la validez formal de los pactos sucesorios habrá que estar al art. 27 del Reglamento, cuyo ámbito de aplicación sí comprende estos pactos.

    El momento en el cual habrá de apreciarse la validez formal de la disposición, testamentaria o contractual, será el momento de apertura de la sucesión. Los puntos de conexión contenidos tanto en el Reglamento como en el Convenio de La Haya se inspiran en el principio de favor validitatis, y por tanto, se recogen múltiples conexiones alternativas en virtud de las cuales la disposición será considerada válida formalmente. El artículo 27 del Reglamento, no obstante, marca la diferencia respecto del Convenio en cuanto se refiere específicamente a la ley del “Estado”, salvando el respeto a la existencia de Estados plurilegislativos cuya legislación territorial será eventualmente aplicable[42], mientras que el Convenio se refiere a la ley del “lugar”. Sea como fuere, la disposición mortis causa realizada por escrito –artículo 27- será válida formalmente si responde a la forma exigida por cualquiera de las siguientes leyes: la lex loci actus, o ley del Estado en que se otorgó el testamento o se concluyó el pacto; la ley del Estado de la nacionalidad, domicilio, o residencia habitual del testador, o cualquiera de las partes del pacto, determinadas al tiempo de  otorgamiento o de fallecimiento; o la lex rei sitae, respecto de los bienes inmuebles situados en un Estado. Puntualiza el precepto que la determinación de si el testador o cualquier persona cuya sucesión sea objeto de un pacto sucesorio tenían su domicilio en un Estado miembro se regirá por la ley de ese Estado (art. 27.1.2º).

    Por otro lado, será válida formalmente la modificación o revocación de disposiciones otorgadas previamente si así se considera por cualquiera de las leyes previstas en el art. 27.1, si bien todos aquellos puntos de conexión podrán validar la nueva disposición, o la disposición revocante, si son observados en este momento de modificación o revocación de la disposición anterior. Finalmente, el último apartado del art. 27 del Reglamento indica que serán cuestiones de forma las disposiciones que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razones de edad, nacionalidad o cualesquiera otras condiciones personales del testador o de cualquiera de las partes de un pacto sucesorio, y la misma regla aplica a la cualificación necesaria de los testigos.

    Para finalizar, es preciso hacer referencia a dos cuestiones que, en materia de forma de las disposiciones mortis causa, han suscitado debate: las disposiciones otorgadas en forma oral y el tratamiento – como cuestión de forma o de fondo- de los testamentos mancomunados.

    Por lo que se refiere a la validez formal de las disposiciones por causa de muerte realizadas oralmente, el art. 1.2.f) excluye de su ámbito de aplicación el tratamiento de estas disposiciones orales y, en el mismo sentido, el art. 27 las excluye de su ámbito –en su rúbrica hace referencia a las disposiciones realizadas por escrito-. Sin embargo, cabría plantearse si la remisión del Reglamento –art. 75- al Convenio de La Haya debe entenderse como una remisión integral o únicamente a la norma de conflicto análoga al art. 27. El dilema surge en cuanto el Convenio incluye en su ámbito material, y admite excepcionalmente, la forma oral para otorgar validez a una disposición testamentaria (art. 10 del Convenio). La consideración de que se trata de una remisión integral al Convenio implicaría una extensión del principio de favor negotii a las disposiciones testamentarias orales[43] –que no alcanzaría a los pactos orales por quedar fuera del Convenio-. Así, esta última opción nos parece más congruente con la lógica favorecedora de la validez formal de las disposiciones que inspira el instrumento europeo.

    En relación con los testamentos mancomunados, no es cuestión baladí  su calificación como materia de fondo o de forma, pues de ello va a depender la posibilidad de otorgarlo, sobre todo desde el prisma español. Si se considera una cuestión formal, el tratamiento es el siguiente: arrancando del punto de partida para el DIPr, la ley aplicable a la forma de un testamento mancomunado será la que resulte de los puntos de conexión contenidos, para los Estados miembros no participantes en el Convenio de La Haya, en el art. 27 del Reglamento y, para los Estados miembros a su vez contratantes del Convenio, por el art. 1 del texto convencional. Por tanto, los múltiples criterios alternativos en cuanto a la forma contemplados por estas normas es prácticamente imposible que no validen formalmente el testamento mancomunado. No obstante, si se considera como una cuestión de fondo, el problema se torna más complejo: la admisibilidad y validez material del testamento mancomunado será determinada por la ley de la residencia habitual del testador –en defecto de elección de su ley nacional o de la aplicación de la cláusula de los vínculos más estrechos-. Por tanto, la ley nacional del testador ya no juega en el panorama europeo sucesorio un papel predominante. Así, un español cuya residencia habitual radique en un Estado que permita este tipo de testamentos, podría otorgarlo aunque la ley española no lo permita.

    [1] LAFUENTE SÁNCHEZ, R.: “Hacia un sistema unitario europeo en materia de ley aplicable a las sucesiones internacionales”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 5, nº 2, octubre de 2013, pp. 355-356.

    [2] AZCÁRRAGA MONZONÍS, C., “Artículo 23. Ámbito de la ley aplicable”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales. Comentarios al Reglamento (UE) 650/2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 163-164.

    [3] En este sentido, AZCÁRRAGA MONZONÍS, C., en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., p. 169.

    [4] AZCÁRRAGA MONZONÍS, C., “Artículo 23. Ámbito de la ley aplicable”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., pp. 171-172.

    [5] BLANCO-MORALES LIMONES, P., Las sucesiones internacionales y su régimen jurídico”, Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 22, 2012, p. 88.

    [6] Acogen esta opción conflictual el Reglamento (CE) nº 4/2009, del Consejo, en materia de obligaciones alimenticias, o el Reglamento (CE) nº 593/2008 (Roma I), sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.

    [7] Será el caso del otorgamiento de disposiciones mortis causa o de aplicación de determinadas disposiciones especiales contenidas en la lex rei sitae o ley del lugar donde se hallen ciertos bienes inmuebles o con características especiales

    [8] AZCÁRRAGA MONZONÍS, C., Sucesiones Internacionales. Determinación de la norma aplicable, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 125 y ss.

    [9] BLANCO-MORALES LIMONES, P., Las sucesiones internacionales y su régimen jurídico”, op.cit. pp. 81-82.

    [10] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa en el Reglamento (UE) 650/2012”, INDRET Revista para el análisis del Derecho, nº 2, año 2013, p.15.

    [11] PALAO MORENO, G., “Artículo 21. Regla general”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., p. 143.

    [12] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa…”, op.cit., p.14.

    [13] En este sentido, [13] PALAO MORENO, G., “Artículo 21. Regla general”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., p. 145

    [14] BLANCO-MORALES LIMONES, P., Las sucesiones internacionales y su régimen jurídico”, op.cit. p. 82.

    [15] PALAO MORENO, G., “Artículo 21. Regla general”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., p. 150.

    [16] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa…”, op.cit., pp. 17-18.

    [17] En este sentido, PALAO MORENO, G., “Artículo 22. Elección de la Ley aplicable”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., pp. 151-152.

    [18] FONTANELLAS MORELL, J.M.: La professio iuris sucesoria, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 187

    [19] FONTANELLAS MORELL, J.M.: La professio iuris sucesoria, op.cit., pp. 202-203.

    [20] En este sentido, PALAO MORENO, G.: “Artículo 22. Elección de la Ley aplicable”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., p. 155; y RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable…”, op.cit., p. 12.

    [21] LAFUENTE SÁNCHEZ, R.: “Hacia un sistema unitario europeo…”, op.cit., p. 361.

    [22] Es necesario advertir que la presente regulación europea supera e inaplica el artículo 9.9 del C.c.

    [23] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa…”, op.cit., p. 13.

    [24] PALAO MORENO, G., “Artículo 22. Elección de la Ley aplicable”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., p. 151-152.

    [25] BLANCO-MORALES LIMONES, P., Las sucesiones internacionales y su régimen jurídico”, op.cit. p. 84.

    [26] En este sentido, FONTANELLAS MORELL, J.M.: La professio iuris sucesoria, op.cit., pp. 207.

    [27] FONTANELLAS MORELL, J.M.: La professio iuris sucesoria, op.cit., p. 218.

    [28] Aunque se considerara inválido un testamento, no por ello la elección de ley sucesoria que contenga quedaría invalidada; en su caso, procedería la apertura de la sucesión abintestato, a la cual se aplicaría la ley nacional elegida. En el mismo sentido, una disposición mortis causa cuyo único contenido fuera una declaración de elección de ley nacional aparece como perfectamente válida a este objeto. En este sentido, RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa…”, op.cit., p. 13, y BLANCO-MORALES LIMONES, P., Las sucesiones..”, op.cit. p. 83.

    [29] PALAO MORENO, G., “Artículo 22. Elección de la Ley aplicable”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., p. 159-160.

    [30] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa…”, op.cit., p. 13.

    [31] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa…”, op.cit., p. 24.

    [32] En este sentido, RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa…”, op.cit., pp. 24-25 y DUTTA, A.: “Succession and Wills in the Conflict of Laws on the Eve of Europeanisation”, RabelsZ, nº 73-3, 2009,  p. 581, quienes señalan que si la disposición mortis causa es nula conforme a su ley aplicable, que la ley sucesoria la considerara válida a estos efectos sería irrelevante y no convalidaría su nulidad. La doctrina señala lo favorable que hubiera sido la inclusión de la ley sucesoria como norma de validación de una disposición por causa de muerte nula, según su ley aplicable, en aplicación del principio favor negotii. Además, esta previsión parece más acorde con el respeto a la voluntad del disponente, al permitirle salvar la validez de su disposición.

    [33] AZCÁRRAGA MONZONÍS, C.: “Artículo 26. Validez material de las disposiciones mortis causa”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., pp. 195-196.

    [34] RODRÍGUEZ MATEOS, P.: “La sucesión por causa de muerte en el Derecho de la Unión Europea”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales-REEI, 2014., pp. 24-25.

    [35] En este sentido, véase RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable…”, op.cit., p. 23.

    [36] AZCÁRRAGA MONZONÍS, C.: “Artículo 25. Pactos sucesorios”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., p. 188.

    [37] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa…”, op.cit., p 32.

    [38] Defiende esta primera postura AZCÁRRAGA MONZONÍS, C.: “Artículo 25. Pactos sucesorios”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones Internacionales…, op.cit., pp. 190-191.

    [39] RODRÍGUEZ MATEOS, P.: “La sucesión por causa de muerte…”,op.cit., pp. 25-26.

    [40] RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I.: “La ley aplicable a las sucesiones mortis causa…”, op.cit., p. 34.

    [41] CARRIÓN GARCÍA DE PARADA, P.; “Artículo 27. Validez formal de las disposiciones mortis causa realizadas por escrito”, en IGLESIAS BUIGUES, J.L. y PALAO MORENO, G. (dir): Sucesiones…, op.cit., p. 200.

    [42] Habrá de atender, para ello, a las reglas contenidas en los artículos 36 y 37 del Reglamento.

    [43] RODRÍGUEZ MATEOS, P.: “La sucesión por causa de muerte…”,op.cit., pp. 26-27.


  • CONSELL IBIZA NORMA CAUTELAR 1 DICIEMBRE 2016

    CONSELL IBIZA NORMA CAUTELAR 1 DICIEMBRE 2016

    11 de Enero de 2017

    A continuación se hace público que el Pleno del Consejo Insular de Eivissa, en sesión celebrada en fecha 30 de noviembre de 2016, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:

    «1º.- Aprobar inicialmente, de acuerdo con lo que se establece en  el artículo 17 de la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial, la Norma territorial cautelar por la cual se adoptan medidas para asegurar la viabilidad y la efectividad de la modificación del Plan Territorial Insular de Ibiza, con el objeto y alcance que define la documentación que se adjunta como anexo y forma parte de este acuerdo, y que se integra por Memoria justificativa, Normativa y Memoria-análisis de los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente.

    2º.- Disponer la tramitación de la Norma territorial cautelar, siguiendo el procedimiento establecido en la mencionada Ley, y en consecuencia, de conformidad con el apartado 2.b del artículo 17 de la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y artículo 83.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, disponer la apertura de un plazo de información pública de TREINTA DÍAS (30) HÁBILES, mediante la publicación de anuncios en el Boletín Oficial de las Illes Balears (BOIB), en uno de los diarios de mayor circulación de la isla de Eivissa, y en la correspondiente sede electrónica del Consejo Insular de Eivissa (www.conselldeivissa.es), para que cualquier persona pueda formular las alegaciones que considere pertinentes.

    La documentación completa que integra la Norma territorial cautelar aprobada inicialmente podrá ser consultada, en horario de oficina de lunes a viernes (de 08:00 horas hasta las 15:00 horas), en los servicios del Departamento de Territorio y Movilidad del Consejo Insular de Eivissa, ubicados en la sede del Consejo Insular de Eivissa, avenida de España, núm. 49, cuarta planta, CP.- 07800 Eivissa.

    Así mismo, la documentación podrá ser consultada a través de internet, accediendo a la siguiente página web: http://www.conselldeivissa.es/.

    3º.- Solicitar los informes previstos en el artículo 17.2.b) de la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial, en relación al ámbito de las competencias respectivas, al Gobierno de las Illes Balears, a todos los ayuntamientos de la isla de Eivissa y a la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma, informes que deberán ser emitidos dentro del plazo de un mes desde la recepción de la solicitud.

    4º.- La aprobación inicial de la norma territorial cautelar supone la suspensión del otorgamiento de licencias y autorizaciones para todas aquellas actuaciones que no se ajusten a sus determinaciones.

    Así mismo, la entrada en vigor de la norma territorial cautelar vincula provisionalmente los instrumentos de planeamiento urbanístico y, en caso de conflicto, prevalece sobre estos instrumentos.»

    En cumplimiento del acuerdo anteriormente expresado, se somete la presente Norma territorial cautelar a un periodo de información pública de TREINTA DÍAS (30) HÁBILES desde el día siguiente de la publicación del presente anuncio en el Boletín Oficial de las Illes Balears, para que se puedan formular las alegaciones que se estimen oportunas.

    La documentación completa que integra la Norma territorial cautelar aprobada inicialmente podrá ser consultada, en horario de oficina de lunes a viernes (de 08:00 horas hasta las 15:00 horas), en los servicios del Departamento de Territorio y Movilidad del Consejo Insular de Eivissa, ubicados en la sede del Consejo Insular de Eivissa, avenida de España, núm. 49, cuarta planta, CP.- 07800 Ibiza.

    Así mismo, la documentación podrá ser consultada a través de internet, accediendo a la siguiente página web: http://www.conselldeivissa.es/.

    Finalmente, en caso de discrepancia entre la redacción en las versiones castellana y catalana, prevaldrá la redacción en la versión catalana.

    Eivissa, 30 de noviembre de 2016

    El secretario técnico del Área de Turismo, Interior, Territorio y Movilidad
    Ramón Roca Mérida

    ANEXO

    MEMORIA JUSTIFICATIVA

    1.- El Plan Territorial Insular de Ibiza y Formentera (PTI), fue aprobado definitivamente por el Pleno del Consejo en fecha 21 de marzo de 2005 (BOIB núm. 50, de día 31 de marzo de 2005).

    2.- En el BOIB núm. 169, de 4 de diciembre de 2008, se publicó el acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Eivissa, de día 28 de noviembre de 2008, de aprobación definitiva de una norma territorial cautelar por la cual se adoptan medidas provisionales para asegurar la viabilidad y la efectividad de la modificación del Plan Territorial Insular de Ibiza.

    Por otra parte, en el BOIB núm. 113, de 31 de julio de 2010, se publicó el acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Eivissa, de día 30 de julio de 2010, de aprobación inicial de la modificación del Plan Territorial Insular de Ibiza y su publicación, el cual fue revocado por acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Eivissa, en sesión de día 25 de octubre de 2010 (BOIB núm. 162, de 6 de noviembre de 2010), indicando que este hecho comporta la derogación de la Norma Territorial Cautelar aprobada el 28 de noviembre de 2008.

    3.- Dado que han pasado ya más de diez años desde la entrada en vigor del mencionado Plan, y que el contexto normativo bajo el que se aprobó el Plan no es el mismo de aquel momento, se plantea en el seno del Consejo, sin perjuicio del procedimiento de su revisión la adopción de determinadas medidas cautelares en orden a asegurar una modificación puntual del mismo.

    Efectivamente, respecto del marco normativo después de diez años, entre mucho otros,  debe hacerse mención, a nivel estatal, a la entrada en vigor del Real decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (BOE núm. 261, de 31 de octubre de 2015) donde se manifiesta que las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo tienen como finalidad común la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible.

    Señalándose que en virtud del principio de desarrollo sostenible, las mencionadas políticas tienen que propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, la ocupación, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo en particular a:

    a) La eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje.

    b) La protección, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística.

    c) La prevención adecuada de riesgos y peligros para la seguridad y la salud públicas y la eliminación efectiva de las perturbaciones de ambas.

    d) La prevención y minimización, en la mayor medida posible, de la contaminación del aire, el agua, el suelo y el subsuelo.

    Por su parte, a nivel Balear, la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo (BOIB núm. 43, de 29 de marzo de 2014) en cuanto a las finalidades y atribuciones de la actividad urbanística señala que las mencionadas políticas públicas, además, tienen que contribuir, entre otros, a asumir y concretar los objetivos y principios establecidos en la Carta Europea de Ordenación del Territorio; a la eficacia de las medidas de conservación y mejora de la natura, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje; a vincular los usos del suelo a la utilización racional y sostenible de los recursos naturales, teniendo en cuenta la capacidad de crecimiento insular limitada y la escasez de recursos hídricos; a evitar la especulación del suelo y garantizar la disponibilidad de suelo para usos urbanísticos, una previsión de dotaciones y equipamientos urbanos adecuada y el acceso a una vivienda digna; a valorar las funciones agrarias, ganaderas, forestales, territoriales, ecológicas y paisajísticas de las áreas rurales o a considerar los efectos paisajísticos en toda actuación urbanística.

    Así mismo, se podrían mencionar otras normas sectoriales posteriores a la entrada en vigor de aquel Plan y dónde resulta necesario su adaptación a las disposiciones de aquellas leyes.

    Por ejemplo, la Ley 3/2005, de 20 de abril, de protección del medio nocturno de las Illes Balears o la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las Illes Balears (BOIB núm. 106, de 21 de julio de 2012), o la Ley 10/2014, de 1 de octubre, de ordenación minera de las Illes Balears (BOIB núm. 138, de 9 de octubre de 2014), la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Illes Balears (BOIB número 143, de 18 de octubre de 2014) o la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, agraria de las Illes Balears (BOIB núm. 175, de 23 de diciembre de 2014).

    Finalmente, hay que hacer mención del Decreto ley 1/2016, de 12 de enero, de medidas urgentes en materia urbanística (BOIB núm. 6, de 13 de enero de 2016) donde en el artículo segundo establece la modificación de la matriz de ordenación de usos del anexo 1 de la Ley 6/1999, de 3 de abril, de las directrices de ordenación territorial y de medidas tributarias, y recupera gran parte de la vigencia que tenía antes de la entrada en vigor de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, agraria de las Illes Balears con alguna modificación en la regulación de los usos.

    4.- En cumplimiento, entre otros, de los anteriores requerimientos normativos, en esta legislatura el equipo de gobierno de esta Corporación quiere impulsar una revisión global del PTI y en este sentido ya se han empezado los trabajos para llevarlo a cabo.

    Así, en el BOIB número 122, de 24 de septiembre de 2016 se ha publicado el edicto correspondiente al anuncio de licitación del contrato del servicio para la elaboración del diagnóstico para la revisión del Plan Territorial Insular de Ibiza.

    No obstante lo anterior, como se ha dicho, se plantea en estos momentos la necesidad de modificar el vigente PTI -sin esperar la revisión global que será mucho más amplia- en determinados aspectos concretos que afectan únicamente al suelo rústico.

    Efectivamente, el equipo de gobierno de esta corporación ha llegado a un acuerdo con unos objetivos concretos que afectan a aspectos puntuales de la regulación actual contenida en el PTI vigente.

    Así, en primer lugar, se quiere llevar a cabo una reducción de las condiciones de edificación de las viviendas en suelo rústico, con el objetivo de reducir la presión edificatoria y la especulación existente sobre el suelo rústico y mitigar el impacto que las viviendas de grandes proporciones  provocan.

    En efecto, la combinación de un marco jurídico muy flexible -único en Baleares- que permite, por un lado, la construcción de viviendas de grandes dimensiones en el suelo rústico, previa segregación de las fincas si procede, y, de otra, que estas viviendas se destinen a estancias turísticas, con la gran popularidad de la isla de Ibiza como destino turístico internacional, provoca una fuerte atracción de grupos de inversión que construyen viviendas en suelo rústico -donde el uso está permitido- que agotan los parámetros urbanísticos para destinarlos a alojamiento temporal ligado a usos turísticos y no para albergar y/o satisfacer las necesidades propias de una familia, tal y como inicialmente prevé la legislación balear del suelo rústico, que admite sólo este uso de vivienda ligado a las la residencia permanente de una familia.

    Así, desde el equipo de gobierno se quiere invertir esta tendencia edificatoria y especulativa en el suelo rústico, limitando los parámetros de edificación y ocupación máximos actualmente establecidos en cuanto a las viviendas a edificar en el suelo rústico para adecuarlos a la finalidad que realmente deberían tener y así intentar disuadir su construcción para dedicarlas al uso turístico.

    En segundo lugar, se quiere evitar la excesiva fragmentación de las parcelas y consiguiente urbanización difusa del suelo rústico, impidiendo que se pueda seguir edificando sobre las parcelas segregadas o divididas a partir de una fecha determinada -el día 1 de noviembre de 2016-, para dar seguridad jurídica y, al tiempo evitar especulaciones, una vez que se ha avanzado públicamente el contenido de una norma territorial cautelar a través de los medios de comunicación local.

    A la vez que se quiere impedir seguir edificando sobre las fincas segregadas a partir del día 1 de noviembre de 2016, se quiere mantener la posibilidad de seguir edificando sobre las parcelas que se segreguen en virtud de título hereditario o donación de padres a hijos, siempre que se cumpla con las condiciones señaladas en el vigente Plan territorial insular.

    La norma se aplicaría, así, a las segregaciones efectuadas a partir del día 1 de noviembre que no provengan de título hereditario entre parientes o donación de padres a hijos y que cumplan con las condiciones señaladas en el vigente Plan territorial insular.

    En tercer lugar, el equipo de gobierno quiere evitar que se sigan construyendo nuevas viviendas en terrenos que cuentan con la máxima protección ambiental derivada de las directivas comunitarias, como los incluidos en la Red Natura 2000, o bien en lugares donde el uso de vivienda tradicionalmente no se  ha implantado por tratarse de zonas boscosas y/o con un alto riesgo de incendio.

    Con esta medida se pretende evitar el impacto paisajístico y ambiental que estas viviendas provocan en estos terrenos más merecedores de protección. Por otro lado, la construcción de nuevas viviendas en el SRC Forestal (SRC-F) o en el SRP-ARIP y APR de incendios, no sólo puede provocar un mayor riesgo de incendio, sino también dificultar su extinción, una vez declarado, dado que los medios de lucha contra los incendios se destinan a menudo con preferencia a impedir los daños a las personas y a las viviendas existentes en las masas forestales. 

    Y, finalmente, en cuarto lugar, este equipo de gobierno quiere introducir toda una serie de medidas positivas de integración paisajística y ambiental.

    Dentro de este paquete de medidas paisajísticas y ambientales, se quiere, en primer lugar, profundizar en las ya previstas en el Plan territorial insular vigente, en relación a la conservación de las fincas y elementos etnográficos existentes, ampliándolas y haciendo que se hagan cumplir con la exigencia de que la solicitud de construcción de nuevas edificaciones en suelo rústico incluya proyecto técnico que recoja estas medidas, de forma que no se pueda otorgar el certificado final de obra municipal de la edificación sin verificar el cumplimiento de estas medidas de integración paisajística y ambiental.

    En segundo lugar, se quiere impedir la construcción de nuevos vallados de fincas y edificaciones con bloque y elementos ajenos a los sistemas tradicionales, de forma que los nuevos vallados sean con piedra seca, de la forma tradicional en que en Ibiza se han construido las paredes y con unas dimensiones máximas -1 metro de altura- para evitar la formación de pantallas visuales.

    Efectivamente, en los últimos veinte años hemos asistido a un progresivo y continuo proceso de compartimentación del suelo rústico y con esta medida se quiere impedir que se sigan construyendo cierres con materiales y dimensiones impropias del suelo rústico, que causan un impacto muy negativo sobre el paisaje rural dado que provocan su fragmentación con pantallas visuales impropias de esta clase de suelo.

    Con esta medida se quiere recuperar la contemplación del paisaje y el mantenimiento de la identidad territorial de campo abierto, propia del ámbito rural de esta isla.

    Y, finalmente, dada la grave y prolongada sequía que sufrimos en el marco del cambio climático en que se encuentra el planeta, este equipo de gobierno quiere introducir una serie de medidas tendentes todas ellas a un mejor aprovechamiento y ahorro del agua, de forma que los nuevos proyectos de construcción de edificaciones en suelo rústico deban prever la recogida de las aguas pluviales de las cubiertas para su reutilización en las necesidades de la edificación y/o de la finca; que tan sólo se pueda construir una piscina por vivienda, que la lámina de espejo de agua de las nuevas piscinas en suelo rústico no pueda exceder de unas medidas proporcionadas a los nuevos parámetros de ocupación de las viviendas y que se prevea la construcción de un aljibe con una capacidad mínima para cada nuevo uso de vivienda.

    Por todo lo anteriormente dicho, se ha considerado necesario incorporar en una Norma Territorial Cautelar (NTC) previa a esta modificación puntual de unas normas de aplicación directa y cautelar, que se consideran prioritarias en orden a implementar medidas para garantizar la protección del suelo rústico de la isla, hasta que se proceda a la tramitación y aprobación de la mencionada modificación del PTI y para asegurar sus determinaciones futuras, sin perjuicio del contenido que resulte de la revisión global del plan que, repetimos, sigue su tramitación administrativa.

    Finalmente, hay que decir que todas estas medidas relativas a la protección del suelo rústico han sido consensuadas entre los diferentes partidos políticos integrantes del gobierno de esta corporación.

    5.- Una vez redactada la Norma Territorial Cautelar, ésta es el reflejo normativo de lo que se ha motivado en el apartado 4 anterior y consta de un total de ocho artículos, una Disposición Transitoria y una Disposición Final.

    El objeto de la Norma (artículo 1) es asegurar la viabilidad y efectividad de la modificación del vigente Plan Territorial Insular del año 2005, en el ámbito de la isla de Ibiza; el ámbito de aplicación de la Norma (artículo 2) se limita a los ámbitos de suelo rústico existentes en la isla de Ibiza, al disponer la isla de Formentera de su propio instrumento de ordenación territorial; en cuanto a las determinaciones relativas a las condiciones de edificación relativas al uso de vivienda unifamiliar en suelo rústico (artículo 3) se reducen los parámetros relativos a la superficie construible máxima, el porcentaje máximo de ocupación de parcela y el volumen máximo del conjunto de las edificaciones; en cuanto a las determinaciones relativas a las segregaciones en suelo rústico (artículo 4) se prohíbe cautelarmente el uso de vivienda unifamiliar aislada en aquellas parcelas procedentes de una segregación, división o fragmentación, efectuadas en documento público a partir del día 1 de noviembre de 2016 -fecha establecida en orden a evitar movimientos de último momento no deseables desde que ha trascendido a la opinión pública y se ha publicado en los medios de comunicación el contenido de las presentes medidas cautelares-, excepto que éstas provengan de actos de donación de padres a hijos o a causa de herencia entre personas vinculadas por relación de parentesco, siempre que cumplan con las condiciones previstas en el vigente Plan Territorial Insular; en cuanto a las determinaciones relativas la implantación de nuevas edificaciones y usos en determinados terrenos (artículo 5) se establece una serie de espacios dignos de conservación (los incluidos en la Red Natura 2000, los calificados como Suelo Rústico Protegido Área Rural de Interés Paisajístico (SRP-ARIP) y, al tiempo, incluidos dentro de las Áreas de Prevención de Riesgos (SRP-APR) de Incendio y los calificados Suelo Rústico Común Forestal (SRC-F) donde cautelarmente se establece que no resulta factible ubicar nuevas viviendas unifamiliares aisladas (ni se permite su ampliación o cambio de uso) en orden a preservar aquellos lugares de su transformación, no obstante estableciendo que aquellos terrenos computan a los efectos de edificar fuera de aquellos espacios si la categoría subyacente de los terrenos lo permite; en cuanto a las medidas de integración paisajística y ambiental relativas a la recuperación y conservación de la finca (artículo 6) se establece la obligación de presentar junto con la solicitud de construcción de nuevas edificaciones en suelo rústico, con independencia de su uso, un proyecto técnico que recoja toda una serie de medidas de integración paisajística y ambiental que se tienen que llevar a cabo en la totalidad de la finca donde se quiere edificar y que su estricto cumplimiento debe verificarse en la correspondiente certificación municipal final de obras; en cuanto a las medidas de integración paisajística relativas a los vallados (artículo 7) se establece que los vallados, tanto de las fincas como de las edificaciones en suelo rústico que se lleven a cabo tienen que ser efectuados con piedra seca y de la manera constructiva tradicional en la zona o bien con vallas cinegéticas que permiten el paso de la fauna, limitándose su altura total a un metro en orden a evitar el efecto pantalla que actualmente se produce con los vallados; en cuanto a las medidas de ahorro de agua (artículo 8) se establece la necesidad de aprovechar al máximo este recurso tan escaso en nuestras islas del cual no es ajena la isla de Ibiza castigada gravemente en los últimos años por la sequía que se sufre, estableciéndose medidas en orden a la recogida de las aguas pluviales de las cubiertas para su reutilización en las necesidades de la edificación y/o de la finca y su almacenamiento, que no se puedan construir más de una piscina por finca o limitar el tamaño de éstas en orden al ahorro de este recurso; en cuanto al régimen transitorio de la Norma (Disposición transitoria), hay que decir que esta Norma Territorial Cautelar no afecta a las licencias de edificación municipales ya concedidas y se adapta al régimen general vigente respecto de la normativa aplicable a los expedientes que se encuentran actualmente en tramitación, si bien se permite que los expedientes de licencia urbanística de edificación que resulten afectados por las determinaciones introducidas por la Norma puedan adaptar el correspondiente proyecto técnico a las nuevas determinaciones establecidas a la misma y no impedir la finalización de su tramitación; finalmente, en cuanto a la entrada en vigor y plazo de vigencia de la Norma (Disposición final) se recoge el régimen legal establecido en el artículo 17 de la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial.

    Visto que, en virtud del artículo 70.13 de la ley orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears (BOE núm. 52, de día 1 de marzo de 2007), y de los puntos 1 y 4 del artículo 1 de la ley 2/2001, de 7 de marzo, de atribución de competencias a los consejos insulares en materia de ordenación del territorio (BOIB núm. 32, de 15 de marzo de 2001) son competencias propias de los consejos insulares las relativas a la elaboración y la aprobación de los planes territoriales insulares y las relativas a la elaboración y la aprobación de las normas territoriales cautelares que tengan que preceder la formulación, la revisión o la modificación de los instrumentos de ordenación territorial que corresponde aprobar a los consejos insulares.

    Así, y al efecto de evitar que las futuras medidas que pueda determinar la modificación del vigente Plan Territorial Insular no surjan ya limitadas en cuanto a su efectividad por situaciones consolidadas contradictorias con la futura ordenación, se considera del todo necesario la adopción de las medidas de orden cautelar que se establecen en la siguiente normativa.

    NORMATIVA

    Artículo 1. Objeto.

    Es objeto de esta Norma, de acuerdo con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial, el establecimiento de determinaciones cautelares de ordenación territorial dirigidas a asegurar la viabilidad y efectividad de la modificación del Plan territorial insular de Ibiza y Formentera, publicado en el BOIB número 50, de 31 de marzo de 2005 (vigente Plan Territorial Insular), en el ámbito de la isla de Ibiza (Plan Territorial Insular de Ibiza).

    Artículo 2. Ámbito de aplicación.

    Las determinaciones establecidas en la presente norma resultarán de aplicación a los diferentes ámbitos de suelo rústico existentes en la isla de Ibiza que se relacionan en los artículos siguientes, con independencia de la clasificación asignada por el planeamiento municipal vigente.

    Artículo 3. Determinaciones relativas a las condiciones de edificación relativas al uso de vivienda unifamiliar en suelo rústico.

    A las edificaciones destinadas al uso de vivienda unifamiliar en suelo rústico, incluidos los anexos, les resultarán de aplicación los siguientes parámetros según las categorías  recogidas en el vigente Plan Territorial Insular o en el planeamiento urbanístico adaptado a este instrumento, y que el planeamiento general podrá fijar más restrictivamente:

    a) Superficie construible máxima:

    En Suelo Rústico Protegido Área Rural de Interés Paisajístico -SRP-ARIP- y Suelo Rústico Común Forestal -SRC-F- 0,0084 m2/m2 y al resto de categorías de suelo rústico 0,014 m2/m2.

    b) Porcentaje máximo de ocupación de parcela:

    En SRP-ARIP y SRC-F 1,2 % y al resto de categorías de suelo rústico 2 %.

    c) Volumen máximo del conjunto de las edificaciones: 900 m3.

    Artículo 4. Determinaciones relativas a las segregaciones en suelo rústico.

    En las parcelas procedentes de una segregación, división o fragmentación, efectuadas en documento público a partir del día 1 de noviembre de 2016, queda prohibido el uso de vivienda unifamiliar, excepto que provengan de donación de padres a hijos o a causa de herencia entre personas vinculadas por relación de parentesco y que cumplan con las condiciones previstas en el vigente Plan Territorial Insular.

    Artículo 5. Determinaciones relativas a la implantación de nuevas edificaciones y usos en determinados terrenos.

    1. En los siguientes terrenos no se podrán ubicar nuevas viviendas unifamiliares aisladas:

    a) los incluidos en la Red Natura 2000.

    b) los calificados como Suelo Rústico Protegido Área Rural de Interés Paisajístico (SRP-ARIP) y, al mismo tiempo, incluidos dentro de las Áreas de Prevención de Riesgos (SRP-APR) de Incendio delimitadas en el plano 3 (Áreas de prevención de riesgos) del vigente Plan Territorial Insular.

    c) los calificados por el vigente Plan Territorial Insular o por los instrumentos de planeamiento adaptados al mismo como Suelo Rústico Común Forestal (SRC-F).

    Estos terrenos computarán a efectos de la aplicación de la regla de proporcionalidad establecida en la Norma 14 del vigente Plan Territorial Insular para las fincas sujetas a distintas calificaciones, siempre que la categoría subyacente lo permita.

    2. Respecto de las viviendas existentes en estos terrenos a la entrada en vigor de la presente norma territorial, no se permiten su ampliación ni cambio de uso. 

    Artículo 6. Medidas de integración paisajística y ambiental relativas a la recuperación y conservación de la finca.

    1. La solicitud de construcción de nuevas edificaciones en suelo rústico, con independencia de su uso, deberá incluir proyecto técnico que recoja todas las medidas de integración paisajística y ambiental que deben llevarse a cabo en la totalidad de la finca, en función de sus características, tendentes a:

    a) Recuperar y mantener la totalidad de los terrenos en buen estado según sus características naturales (mantener la masa boscosa en condiciones que minimicen la extensión de incendios forestales y de forma que no perjudiquen las especies protegidas que se hayan de preservar y, en zonas agrícolas, el mantenimiento de los cultivos tradicionales y de las plantaciones de frutales o bien, el mantenimiento de la explotación agraria existente).

    b) Recuperar y mantener todos los elementos de valor etnográfico o cultural existentes a la finca (tierras de cultivo, paredes, otros elementos de piedra seca...).

    c) Eliminar los elementos tales como vallados, muros etc..., construidos sin seguir los sistemas y materiales tradicionales de Eivissa.

    d) Reducir el impacto de la edificación sobre el cielo nocturno, garantizando el cumplimiento de la legislación vigente en materia de contaminación lumínica.

    2. No se podrá otorgar el certificado final de obra municipal de la edificación sin verificar el cumplimiento de estas medidas de integración paisajística y ambiental.

    Artículo 7. Medidas de integración paisajística relativas a los vallados.

    Los vallados de las fincas y edificaciones sólo se podrán realizar con piedra seca y de la manera tradicional de la zona o bien con las vallas cinegéticas que permitan el paso de la fauna. Su altura total no podrá superar un metro.

    Artículo 8. Medidas de ahorro de agua.

    1. Los proyectos de construcción de edificaciones en suelo rústico, con independencia de su uso, deberán prever la recogida de las aguas pluviales de las cubiertas para su reutilización en las necesidades de la edificación y/o de la finca. Así mismo, se deberá prever su almacenamiento en un aljibe con capacidad suficiente para este uso, con una capacidad mínima de quince (15) m3.

    2. El uso de vivienda unifamiliar en suelo rústico no podrá dar lugar a la construcción de más de una piscina por finca.

    La lámina de espejo de agua de las nuevas piscinas en suelo rústico no podrá exceder de treinta y cinco (35) m2 y su volumen, los sesenta (60) m3.

    Disposición transitoria. Régimen transitorio.

    Las determinaciones cautelares contenidas en esta Norma no serán de aplicación a las solicitudes de licencia urbanística de edificación que cuenten con la documentación completa y respecto de las cuales al tiempo de entrada en vigor de aquéllas hubiera transcurrido ya el plazo máximo legal para resolver el correspondiente procedimiento administrativo.

    Las solicitudes de licencia urbanística de edificación en tramitación que resulten afectadas por la presente Norma, podrán continuar su tramitación si adaptan el correspondiente proyecto a lo previsto en la misma.

    Disposición final. Entrada en vigor y plazo de vigencia.

    Esta Norma entrará en vigor, una vez aprobada definitivamente, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de las Illes Balears y, desde entonces, regirá durante un plazo máximo de tres años, o hasta la aprobación inicial de la modificación del Plan Territorial Insular de Ibiza si ésta se produce antes de agotarse el mencionado plazo.

    Todo lo anterior, sin perjuicio de los efectos legales producidos por el acto de su aprobación inicial, al amparo del apartado 3 del artículo 17 de la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de ordenación territorial.

    MEMORIA-ANÁLISIS AMBIENTAL

    1- Objetivos y marco jurídico:

    La presente memoria pretende analizar los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente de la Norma Territorial Cautelar por la que se adoptan medidas provisionales para asegurar la viabilidad y efectividad de la modificación del Plan territorial insular de la isla de Eivissa.

    La Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears, determina que los planes y programas están sometidos a evaluación ambiental estratégica. En particular, para las normas territoriales cautelares establece una tramitación específica, regulada en su artículo 13.  Tiene el siguiente contenido literal:

    «Artículo 13

    Particularidad de la evaluación ambiental estratégica de las normas territoriales cautelares

    1. Las normas territoriales cautelares previas a la formulación, la revisión o la modificación de un instrumento de ordenación territorial incluirán una memoria-análisis de los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente, que se someterá al trámite de información pública y a la consulta de las administraciones públicas afectadas, junto con la norma territorial cautelar.

    2. La intervención del órgano ambiental se efectuará después de la información pública y de la consulta a las administraciones públicas, y antes de la aprobación definitiva. A este efecto, el órgano sustantivo remitirá al órgano ambiental todo el expediente administrativo, con la norma territorial cautelar, la memoria-análisis, los informes de las administraciones públicas afectadas, las alegaciones y la valoración.

    3. La declaración ambiental estratégica se formulará en el plazo máximo de un mes que se contará desde la entrada de la solicitud y de toda la documentación en el registro del órgano competente para emitirla, y se publicará en el plazo de quince días hábiles en el Boletín Oficial de las Illes Balears. Esta declaración no es impugnable, sin perjuicio de los recursos que, en su caso, correspondan contra el acto o la disposición de aprobación o adopción de la norma territorial cautelar.»

    En función de lo anterior se redacta la Memoria-análisis de los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente de la Norma cautelar previa a la modificación del PTI con el fin de analizar los potenciales efectos ambientales sobre la realidad biológica y territorial que pueda producir.

    2- Descripción de la norma cautelar a evaluar: objetivos y contenidos:

    Los principales objetivos de la norma cautelar que debe preceder a la futura modificación del Plan Territorial de Ibiza son los siguientes:

    "1.- Reduzca significativamente las condiciones de edificación de las viviendas en suelo rústico (los porcentajes de superficie máxima construible, ocupación de la parcela y volumen máximo previstos en el vigente PTI). Así, las condiciones de edificación previstas hasta ahora en el PTI para el suelo rústico protegido ANEI deberían trasladarse a las zonas calificadas por el PTI como suelo rústico protegido ARIP y SRC-Forestal y en el resto de suelo del PTI -SRC de régimen general y SRC Área de Transición- se deberían reducir estas condiciones de edificación de forma proporcional. El volumen máximo de las edificaciones destinadas al uso de vivienda debería reducirse en todas las categorías de suelo rústico hasta 900 m3.

    2.- Evite la excesiva fragmentación de las parcelas y consiguiente urbanización difusa del suelo rústico, impidiendo que se pueda seguir edificando sobre las parcelas segregadas o divididas a partir del día 1 de noviembre de 2016, para dar seguridad jurídica y al mismo tiempo evitar especulaciones una vez trascendido el contenido de la norma, y ​​siempre que estas fragmentaciones no provengan de título hereditario o donación de padres a hijos, con las condiciones que señala el PTI.

    3.- Evite la construcción de nuevas viviendas en los terrenos incluidos en la Red Natura 2000, los calificados como Suelo Rústico Protegido ARIP (SRP-ARIP) y grafiados como Área de Prevención de Riesgos de Incendio en el PTI de Eivissa y en el suelo calificado por el PTI o por los instrumentos de planeamiento adaptados como SRC Forestal (SRC-F), ofreciendo la mayor seguridad jurídica posible.

    4.- Se profundiza en las medidas de integración paisajística y ambiental previstas en el PTI, de forma que:

    • sean efectivas y se hagan cumplir en la totalidad de la finca donde se prevé la construcción de nuevas edificaciones,
    • se impida la construcción de nuevos cierres de fincas de bloque y elementos ajenos a los sistemas tradicionales, y se fije una altura máxima total en un metro de ellos,
    • dada la sequía que padecemos, se contemplen medidas tendentes a un mejor aprovechamiento y ahorro del agua, de forma que los nuevos proyectos de construcción de edificaciones en suelo rústico tengan que prever la recogida de las aguas pluviales de las cubiertas para su reutilización en las necesidades de la edificación y/o de la finca; que sólo se pueda construir una piscina por vivienda, que la lámina de espejo de agua de las nuevas piscinas en suelo rústico no pueda exceder los 35 m2 y el volumen de la piscina los 60 m3, y que se prevea la construcción de un aljibe de quince metros cúbicos para cada nuevo uso de vivienda."

    Para conseguir estos objetivos marcados por la norma cautelar presentada se redactan las siguientes disposiciones:

    I- Condiciones de edificación para el uso de vivienda unifamiliar:

    "A las edificaciones destinadas al uso de vivienda unifamiliar en suelo rústico, incluidos los anexos, les resultarán de aplicación los siguientes parámetros según las categorías  recogidas en el vigente Plan Territorial Insular o en el planeamiento urbanístico adaptado a este instrumento, y que el planeamiento general podrá fijar más restrictivamente:

    a) Superficie construible máxima:

    En Suelo Rústico Protegido Área Rural de Interés Paisajístico -SRP-ARIP- y Suelo Rústico Común Forestal -SRC-F- 0,0084 m2/m2 y al resto de categorías de suelo rústico 0,014 m2/m2.

    b) Porcentaje máximo de ocupación de parcela:

    En SRP-ARIP y SRC-F 1,2 % y al resto de categorías de suelo rústico 2 %.

    c) Volumen máximo del conjunto de las edificaciones: 900 m3".

    II- Reglas de segregaciones en suelo rústico:

    "En las parcelas procedentes de una segregación, división o fragmentación, efectuadas en documento público a partir del día 1 de noviembre de 2016, queda prohibido el uso de vivienda unifamiliar, excepto que provengan de donación de padres a hijos o a causa de herencia entre personas vinculadas por relación de parentesco y que cumplan con las condiciones previstas en el vigente Plan Territorial Insular".

    III- Determinaciones relativas la implantación de nuevas edificaciones y usos en Red Natura 2000, en el Suelo Rústico Común Forestal y en el Suelo Rústico protegido-ARIP y, a la vez, APR de incendios:

    "1. En los siguientes terrenos no se podrán ubicar nuevas viviendas unifamiliares aisladas:

    a) los incluidos en la Red Natura 2000,

    b) los calificados como Suelo Rústico Protegido Área Rural de Interés Paisajístico (SRP-ARIP) y, al mismo tiempo, incluidos dentro de las Áreas de Prevención de Riesgos (SRP-APR) de Incendio delimitadas en el plano 3 (Áreas de prevención de riesgos) del vigente Plan Territorial Insular.

    c) los calificados por el vigente Plan Territorial Insular o por los instrumentos de planeamiento adaptados al mismo como Suelo Rústico Común Forestal (SRC-F).

    Estos terrenos computarán a efectos de la aplicación de la regla de proporcionalidad establecida en la Norma 14 del vigente Plan Territorial Insular para las fincas sujetas a distintas calificaciones, siempre que la categoría subyacente lo permita.

    2. Respecto de las viviendas existentes en estos terrenos a la entrada en vigor de la presente norma territorial, no se permiten su ampliación ni cambio de uso".

    IV- Medidas de integración paisajística y ambiental relativas a la recuperación y conservación de la finca:

    "1. La solicitud de construcción de nuevas edificaciones en suelo rústico, con independencia de su uso, deberá incluir proyecto técnico que recoja todas las medidas de integración paisajística y ambiental que deben llevarse a cabo en la totalidad de la finca, en función de sus características, tendentes a:

    a) Recuperar y mantener la totalidad de los terrenos en buen estado según sus características naturales (mantener la masa boscosa en condiciones que minimicen la extensión de incendios forestales y de forma que no perjudiquen las especies protegidas que se hayan de preservar y, en zonas agrícolas, el mantenimiento de los cultivos tradicionales y de las plantaciones de frutales o bien, el mantenimiento de la explotación agraria existente).

    b) Recuperar y mantener todos los elementos de valor etnográfico o cultural existentes en la finca (bancales, paredes, otros elementos de piedra seca...).

    c) Eliminar los elementos tales como vallados, muros etc..., construidos sin seguir los sistemas y materiales tradicionales de Eivissa.

    d) Reducir el impacto de la edificación sobre el cielo nocturno, garantizando el cumplimiento de la legislación vigente en materia de contaminación lumínica.

    2. No se podrá otorgar el certificado final de obra municipal de la edificación sin verificar el cumplimiento de estas medidas de integración paisajística y ambiental".

    V- Medidas de integración paisajística y ambiental relativas a los vallados:

    "Los vallados de las fincas y edificaciones sólo se podrán realizar con piedra seca y de la manera tradicional de la zona o bien con las vallas cinegéticas que permitan el paso de la fauna. Su altura total no podrá superar un metro".

    VI- Medidas de ahorro de agua y dimensiones de las piscinas:

    "1. Los proyectos de construcción de edificaciones en suelo rústico, con independencia de su uso, deberán prever la recogida de las aguas pluviales de las cubiertas para su reutilización en las necesidades de la edificación y/o de la finca. Así mismo, se deberá prever su almacenamiento en un aljibe con capacidad suficiente para este uso, con una capacidad mínima de quince (15) m3.

    2. El uso de vivienda unifamiliar en suelo rústico no podrá dar lugar a la construcción de más de una piscina por finca.

    La lámina de espejo de agua de las nuevas piscinas en suelo rústico no podrá exceder de treinta y cinco (35) m2 y su volumen, los sesenta (60) m3".

    De forma resumida se considera que el conjunto de las disposiciones redactadas para la consecución de los objetivos de la norma cautelar determinarán las siguientes acciones sobre el territorio:

    Acción 1: Condiciones de edificación:

    Reducción muy significativa respecto a la situación actual de los porcentajes, por un lado, de volumen máximo de todas las edificaciones, y por otro, de empleo y superficie construible máxima de las viviendas en suelo rústico, en relación a la superficie de la parcela. Con los límites establecidos, la superficie máxima construible de la vivienda, incluidos los anexos, nunca podría superar la superficie de 320m2 y el volumen, los 900 m3.

    Acción 2: Reglas de segregaciones:

    Inedificabilidad de las parcelas segregadas con la única excepcionalidad de que provengan de donaciones de padres a hijos o de título hereditario entre parientes. Esto se traduce en reducir muy significativamente la división o fragmentación de las parcelas para usos edificatorios, evitando su urbanización difusa del suelo rústico.

    Acción 3: Prohibición de nuevas viviendas en Red Natura 2000, sólo forestales y ARIP delimitados como APR de incendio.

    Se prohíbe ubicar nuevas viviendas y también la ampliación y cambio de uso de las viviendas existentes en el conjunto de los espacios integrados en la Red Natura 2000 y al suelo Suelo Rústico Común Forestal y el Suelo Rústico protegido- ARIP y, a la vez, delimitado como APR de incendios por el vigente PTI. Esto hace que se reduzca significativamente los riesgos de incendio forestal, afecciones y molestias sobre sus valores naturales y se contribuya al mantenimiento de la integridad ecológica de los espacios naturales protegidos por las directivas comunitarias.

    Acción 4: Medidas de integración paisajística y ambiental relativas a la recuperación y conservación de la finca:

    Se incide en el mantenimiento de las condiciones agrarias y elementos tradicionales de la finca y de su masa boscosa, con lo que se determina la reducción del nivel de riesgo por incendio forestal, además de potenciar significativamente los valores del paisaje del suelo rústico. También se promueve la reducción de la contaminación lumínica en el suelo rústico.

    Acción 5: Medidas de integración paisajística y ambiental relativas a los vallados de las fincas:

    Se impide la construcción de nuevos cerramientos con tipologías ajenas y, por tanto, discordantes con los sistemas tradicionales. Esto se reflejará en una mejora paisajística del entorno rústico de la isla y asimismo evitará la impermeabilidad territorial con la disposición de los adecuados pasos de fauna.

    Acción 6: Medidas de ahorro de agua y dimensiones de las piscinas:

    En función de la situación de sequía y especialmente la situación de sobre explotación de casi la totalidad de los acuíferos de la isla de Eivissa, esta medida contribuirá a la minimización del consumo de agua por parte del urbanismo disperso y por tanto a la recuperación de los recursos hídricos.

    3- Características ambientales de las zonas afectadas por la norma:

    De cara al análisis de las afecciones ambientales de la presente norma cautelar se detallan de forma resumida las principales condiciones y características ambientales del territorio potencialmente afectado por la citada norma.

    Esta diagnosis ambiental se realiza diferenciando las diferentes clasificaciones de suelo, ya que se considera que en función de su clasificación presentarán distintas tipologías o características ambientales.

    - Espacios integrados en Red Natura 2000:

    Se trata de un conjunto de espacios naturales protegidos bajo el ámbito de la directiva comunitaria Directiva Hábitats, y que conforma un conjunto de espacios naturales protegidos a nivel europeo: Red Natura 2000.

    La delimitación de los diferentes espacios que conforman la Red viene determinada por la presencia de hábitats y especies de interés europeo (definidos en una serie de anexos de la citada directiva comunitaria).

    En la isla de Eivissa, la casi totalidad de los espacios protegidos de la Red Natura 2000 se constituyen para albergar las masas forestales mejor conservadas, y con un nivel de estructuración y grado de desarrollo forestal muy elevado. Estos bosques están compuestos por pinar sabinar y en función de su grado de humedad ambiental y potencia de perfil edáfico presentan otras especies arbóreas como el madroño (Arbutus unedo) o el Coscoll (Quercus coccifera).

    Otros espacios protegidos de la Red presentan características singulares, como algunos cerca de la costa que presentan un sabinar litoral muy representativo, ambientes con sistemas dunares como el del parque natural de ses Salines u otros ambientes de plataformas litorales.

    A nivel florístico destacan dos zonas de un elevado grado de singularidad y riqueza ecológica, ya que se concentran una gran cantidad de especies endémicas bien de carácter rupícola como otros de ambientes sombríos. Estas zonas son la zona de los Amunts en el norte y la de las Roques Altes-sa Talaia, en el suroeste. Se constituyen como un reservorio florístico reconocido a nivel internacional. En estas áreas se encuentran las especies endémicas y de carácter protegido como la Silene d’ifach (Silene hifacensis), Asperula d'en Pau (Asperula paui), la Frígola de penya (Thymus richardii), la Col de penya (Scabiosa cretica), Allium grossi y las especies arbustivas de Genista de Eivissa (Genista dorycnifolia) y Violeta de penyal (Hippocrepis grosii), entre otros.

    Por otra parte, en la mayor parte de estos espacios encontramos los hábitats de interés prioritario recogidos en la Directiva Habitat (que pertenecían a la categoría: Zonas subestépicas de gramíneas y anuales de Thero-Bracypodietea), comunidades de aguas dulces como los adelfares y murteres en los fondos de torrentes presentes.

    A nivel faunístico destaca la presencia como especies nidificantes recogidas en la Directiva Hábitats como de interés europeo: Xabel·lí (Burhinus oedicnemus), Cogulla (Galerida theklae), Terrol·la (Calandrella brachydactyla) y el endemismo balear Enganyapastors balear (Sylvia balearica).

    También muchas de estas zonas albergan la presencia del Halcón peregrino (Falco peregrinus) y Halcón de Eleonor (Falco eleneorae), que utilizan el espacio como área de nidificación y caza y de manera potencial, los acantilados que se encuentran a algunos de los lugares más inaccesibles, especialmente de la zona de los Amunts, mantienen un elevado potencial para la recolonización de ejemplares nidificantes del Águila Pescadora (Pandion haliaetus).

    A nivel de fauna terrestre, como principal singularidad encontramos la existencia de las principales poblaciones de la Gineta (Genetta genetta) con una raza endémica propia de la isla, además de contar con diferentes especies de micro-fauna roedora, especies de murciélagos y la común pero singular especie Lagartija de Eivissa (Podarcys pityusensis) protegida a nivel europeo.

    La gran mayoría de los espacios que integran la red natura 2000 presentan un alto nivel de naturalidad y concentración de valores de flora y fauna muy importantes, con la presencia de elementos que tienen un alto elevado grado de fragilidad ecológica por presentar áreas de distribución muy reducida.

    De este modo, son espacios altamente sensibles a la alteración de sus hábitats por la actividad humana, especialmente por los efectos de la urbanización, apertura de nuevos caminos, frecuentación humana etc. Asimismo, dada la gran cobertura forestal de éstos, son altamente vulnerables ante el riesgo de incendios forestales.

    - Suelo Rústico protegido-Áreas Rurales de Interés Paisajístico (SRP-ARIP):

    Existe cierta variabilidad de los diferentes terrenos clasificados con esta categoría de suelo rústico. Por una parte tenemos los que están conformados por terrenos de zonas interiores con presencia del sistema parcelario tradicional compuesto por cultivos de secano conjuntamente con terrenos abancalados. La Plana de Corona, la de Sant Gelabert, la de Albarca, y otros sectores del este de la isla, como alrededor de la Talaia de Sant Carles o la llanura de la zona de Pou des Lleó son ejemplos de esta tipología territorial de ARIP.

    En general estos sectores presentan unos valores paisajísticos muy elevados por su grado de naturalidad, singularidad y el efecto de continuidad territorial entre estos y las zonas con vegetación natural o forestal, presentándose un efecto de mosaico que le da una gran calidad del su paisaje intrínseco.

    A nivel de vegetación presentan especies de arbolado de secano y otros de características agrícolas que juegan un papel importante como recurso trófico para la fauna terrestre y ornítica circundante.

    El conjunto de estas áreas ha sufrido procesos de deterioro, principalmente por la creciente consolidación de viviendas unifamiliares de gran tamaño con características arquitectónicas en general muy disonantes con la singularidad rural y presencia de otros elementos asociados también distorsionadores del paisaje como grandes piscinas, jardines con especies alóctonas, cerramientos con estructuras impropias, etc.

    El progresivo abandono de los cultivos tradicionales y elementos rurales es otro factor de afección ya que determina la progresiva desaparición de elementos potenciadores de los paisajes rurales de la isla de Eivissa.

    Otras zonas clasificadas como ARIP están condicionadas por su cubierta forestal en forma de pinar sabinar con ciertas peculiaridades en función de la orientación geográfica del sector en cuestión.

    Así en las zonas ARIP de las zonas de los Amunts y de los alrededores de la carretera de Sant Joan en Sant Vicent, su elevado grado de humedad determina la presencia del madroño (Arbutus unedo), Coscoll (Quercus coccifera) y a nivel de sotobosque el Càrritx (Ampelodesmos mauritanica) como comunidades que acompañan al pinar sabinar. Estas especies arbustivas no acompañan a los pinares sabinares de orientación más sur como los ARIP de la zona de Sant Carles y de los alrededores de Santa Eulària.

    Se destaca como elementos singulares la presencia de dos hábitats de interés prioritario recogidos en la Directiva Habitat (que pertenecían a la categoría: Zonas subestépicas de gramíneas y anuales de Thero-Bracypodietea) y comunidades de aguas dulces como los adelfares y murteres en los fondos de torrentes presentes.

    A nivel florístico se puede destacar la presencia de especies endémicas o micro-areales como la Ginesta de Eivissa (Genista dorycnifolia) y el Sacorrell (Hypericum balearicum) en el ARIP cerca de Portinatx y Xarraca, Allium grossi y Cyclamen balearicum en los sectores de los Amunts y Argelaga peluda (Genista hirsuta) en el ARIP de los alrededores de Santa Eulària.

    La composición faunística de estos sectores de ARIP compuestos por pinar sabinar, tienen en común todos ellos la presencia de especies de aves forestales, como el carbonero común (Parus major), torcecuello (Jynx torquilla), Torcaç (Columba palumbus), Tórtola (Streptopelia turtur), autillo europeo (Otus scop),  verdecillo (Serinus serinus), como especies nidificantes más representativas. Entre estas destacan el Enganyapastors de bosc (Sylvia balearica), especie endémica de Balears y con carácter protegido.

    Como fauna terrestre, aparte de micromamíferos forestales y especies de murciélagos de bosque, destaca la presencia de la Gineta (Genetta genetta) que presenta una subespecie endémica a nivel insular y la lagartija de Eivissa (Podarcys pityusensis) protegida a nivel europeo.

    En estas zonas el principal factor de impacto es la creciente urbanización con la presencia de viviendas de gran tamaño, incluyendo la apertura de nuevos viales o accesos, con lo que eleva de forma muy considerable los riesgos de incendio forestal. Además estos asentamientos se constituyen como un impacto directo sobre la fauna forestal.

    - Suelo Rústico Común- Forestal (SRC-F):

    Se trata de terrenos ocupados por el sistema forestal climácico, conformado por pinar sabinar, pero en general con un menor nivel de extensión y continuidad de la masa forestal y también menor estructuración del componente arbóreo. Dado que se dan en lugares de suelos más esqueléticos y de menor grado de humedad, no suelen presentar las otras especies arbóreas acompañantes como son el madroño (Arbutus unedo) ni la coscoja (Quercus coccifera).

    En los claros de los diferentes bosques calificados con esta categoría del suelo sí se da la presencia del hábitat de interés prioritario recogido en la Directiva Hábitat, que pertenecían a la categoría: Zonas subestépicas de gramíneas y anuales de Thero-Bracypodietea.

    Se pueden destacar a nivel florístico la presencia de la ya mencionada especie endémica Ginesta de Eivissa (Genista dorycnifolia) en algunos sistemas forestales del sur oeste de la isla, Allium grossi y la violeta de penyal (Hippocrepis grosii) en sectores de la zona norte y la especie de orquídea, Gennes Diphylla, con una distribución escasa y ubicada en algunos de estos sectores forestales.

    En la zona de levante de Eivissa sí es destacable la conformación de un extenso sistema forestal con un gran de continuidad y estructuración forestal más propio incluso que el de cualquiera de los ANEIs presentes en Eivissa y que se encuentra ubicado entre el núcleo de Jesús y hasta la zona de cala Llonga, y conocido como la Serra Verda. Además de ser notorio el elevado grado de maduración del bosque, encontramos una de las escasas áreas de distribución de la especie endémica Sacorrell (Hypericum balearicum).

    A nivel faunístico encontramos las típicas especies de aves forestales nidificantes como el carbonero común (Parus major), torcecuello (Jynx torquilla), torcaces (Columba palumbus), tórtola (Streptopelia turtur), autillo europeo (Otus scop),  verdecillo (Serinus serinus) , destacando, por una parte al Enganyapastors balear (Sylvia balearica), especie endémica de Balears y con carácter protegido, y la presencia en algunos de los bosques incluidos en esta categoría de suelo rústico del búho chico (Asio otus).

    Como fauna terrestre y, como en los casos anteriores, encontramos diferentes especies de micromamíferos forestales y especies de murciélagos de bosque y también la especie protegida Lagartija de Eivissa (Podarcys pityusensis). En la zona de la Serra Verda encontramos una de las poblaciones más importantes a nivel insular de gineta (Genetta genetta).

    En la mayoría del conjunto de estos suelos forestales se presenta como mayor nivel de afectación el progresivo grado de urbanización dispersa en forma de viviendas unifamiliares, además de caminos y accesos e infraestructuras antrópicas resultantes de la edificación dispersa.

    Esto además de constituir un impacto severo sobre la vegetación y la fauna, modifica la naturalidad y valor del paisaje típicamente forestal y sobre todo constituye uno de los principales factores de riesgo ante el inicio de incendios forestales, agravando la dificultad en las tareas de extinción y elevando el nivel de daños y riesgos para las personas.

    - Suelo Rústico común de régimen general (SRC) y Suelo rústico común Área de Transición (SRC-AT):

    Las características de los sectores que aún mantienen sus tipologías originales de estos tipos de suelo rústico son terrenos con un elevado grado de ocupación de cultivos tanto de secano como de regadío, incluyendo a algunos sectores con terrenos abancalados con un sistema de parcelario de cultivo de secano tradicional.

    Estos sistemas todavía agrícolas presentan ciertos valores paisajísticos elevados por su grado de naturalidad, singularidad y por ofrecer un efecto de mosaico que le da una gran calidad de paisaje intrínseco.

    En general estos sectores presentan especies vegetales de arbolado de secano y otras especies agrícolas de regadío que pueden jugar un papel importante como recurso trófico para la fauna terrestre y ornítica circundante. De hecho, muchos de los depredadores de la cadena trófica isleña como las diferentes especies de halcones, rapaces nocturnas o la gineta encuentran sus presas en estos lugares.

    Existen otros sectores de suelo rústico común que presentan un mayor grado de antropización con mayor presencia de construcciones e infraestructuras, con un mayor gradiente de humanización conforme se encuentran en las proximidades de los núcleos poblacionales, como es el caso sobre todo de las áreas de transición. Estas tienen un nivel muy elevado de desnaturalización y únicamente se dan la presencia de especies vegetales básicamente ruderales y otra fauna más propia de los ambientes urbanos como especies roedoras.

    En general el conjunto de estas áreas con esta categoría de suelo rústico está produciendo un creciente proceso de urbanización dadas las potenciales posibilidades derivadas de la superficie mínima de edificación y la gran demanda del sector inmobiliario.

    Esta situación está produciendo una muy elevada transformación de la realidad territorial de Eivissa y el consecuente grado de deterioro por una pérdida, tanto de su valor visual y paisajístico, como de su productividad agrícola y de su funcionalidad ecológica.

    Por otro lado, el abandono del campo está determinando un progresivo emboscamiento con un grado de estructuración muy bajo o ocupado por vegetación arbustiva o de matorral, con un índice de inflamabilidad muy elevado y la consecuente capacidad de propagación.

    Además, esta nueva ocupación determina la conexión entre esta vegetación y las masas forestales maduras, lo que determina que la magnitud y el grado de extensión de los incendios forestales sean muy elevados produciéndose incendios de carácter explosivo.

    4- Evaluación de las afecciones más significativas sobre el medio natural:

    En relación al proceso de evaluación de las afecciones potencialmente significativas sobre el medio natural, se analizarán de forma cualitativa las diferentes afecciones sobre las diferentes variables ambientales.

    A tal fin, se detallarán los impactos tanto negativos como aquellos que presentan un efecto positivo y no se mencionarán los impactos que no presenten afección significativa sobre determinada variable ambiental.

    Se realizará un proceso de evaluación para cada una de las acciones derivadas de las diferentes disposiciones determinadas en la norma cautelar. Y si se hace necesario, se determinarán las medidas correctoras adecuadas para minimizar los impactos que resulten ser negativos.

    El conjunto de las variables ambientales sobre las que se analiza su potencial afectación son las siguientes:

    - Medio físico: Calidad del aire y del suelo.

    - Hidrología.

    - Paisaje.

    - Medio biótico: Vegetación y fauna.

    -  Espacios naturales protegidos.

    -  Riesgo de incendio forestal.

    -  Medio socioeconómico.

    Las acciones de la norma cautelar que pueden afectar a las diferentes variables ambientales y derivadas de las disposiciones de dicha norma son las siguientes:

    -  Condiciones de edificación.

    -  Reglas de segregaciones.

    -  Prohibición de nuevas viviendas en Red Natura 2000, suelos forestales y ARIP delimitados como APR de incendio.

    -  Medidas de recuperación y conservación de la finca.

    -  Medidas relativas a los vallados.

    -  Medidas de ahorro de agua y dimensiones de las piscinas.

    - Acción 1: Condiciones de edificación:

    Reducción muy significativa respecto a la situación actual de los porcentajes, por un lado, de volumen máximo de todas las edificaciones, y por otro, de empleo y superficie construible máxima de los de viviendas en suelo rústico, en relación a la superficie de la parcela. Con los límites establecidos, la superficie máxima construible de la vivienda, incluidos los anexos, nunca podría superar la superficie de 320m2 y el volumen, los 900m3.

    Nos dan efectos significativamente positivos en reducir de forma muy significativa tanto la superficie como el volumen máximo de las edificaciones. Así los impactos geomorfológicos o sobre el suelo quedarán bastante minimizados dado que el nivel de excavación o desmontes en general será mucho menor en la fase de construcción.

    En el mismo sentido, la superficie de ocupación de las estructuras edificatorias también será menor y por tanto la sustitución de los suelos originales quedará reducida.

    También en relación a la calidad del suelo se producen efectos positivos, especialmente en las zonas de pendientes importantes, ya que al minimizar la superficie de asentamiento de la edificación se produce una reducción potencial de los procesos de erosión.

    A nivel de paisaje se producirán impactos muy positivos, especialmente en las zonas de interés paisajístico ya que se limitará la superficie de la edificación en el entorno rural. Así se reducirá la pérdida de naturalidad que produce el asentamiento de grandes viviendas en las zonas rurales.

    Estos impactos positivos aún serán mayores en las zonas de mayor altitud, ya que el nivel de observadores potenciales es muy elevado.

    Al reducir las superficies de construcción, será significativamente menor el nivel de ocupación de los terrenos originales, en muchos casos ocupados por vegetación natural, por lo que se darán menores afectaciones sobre la vegetación en la fase de construcción de las edificaciones. En este mismo sentido, al ser menores las superficies transformadas por las edificaciones, la afectación sobre la fauna será también mucho menor.

    Se evalúa la acción de Condiciones de edificación como muy positivo sobre el paisaje, significativamente positivo sobre el medio físico y positivos sobre la vegetación y fauna.

    - Acción 2: Reglas de segregaciones:

    Inedificabilidad de las parcelas segregadas con la única excepcionalidad de que provengan de donaciones de padres a hijos o de título hereditario entre parientes. Esto se traduce en reducir muy significativamente la división o fragmentación de las parcelas para usos edificatorios, evitando su urbanización difusa del suelo rústico.

    La reducción de las posibilidades edificatorias que esta norma implica una menor ocupación del solos naturales además de una menor transformación de estos para las actuaciones en el proceso de edificación, excavaciones desmontes, etc. Asimismo en las zonas de mayor pendiente los procesos erosivos también quedan muy reducidos.

    En relación a la otra variable relacionada con el medio físico: calidad de aire y ambiente sonoro, la medida supone una mejora muy positiva, al reducir los procesos de contaminación lumínica e impactos sonoros en el entorno rural.

    Al ser la creciente ocupación de viviendas en el entorno rural una de las principales problemáticas relacionadas con la sobre-explotación de los recursos hidrológicos, la reducción del nivel de urbanización determinará una gran reducción del consumo y de los niveles de aprovechamientos de las aguas subterráneas, por lo que se traduce en unos efectos muy positivos sobre esta variable ambiental.

    Paisajísticamente la medida determina una afección muy positiva sobre el paisaje al disminuir el grado de urbanización del entorno rural, en general se reducirán los elementos distorsionadores del paisaje rural como son las edificaciones y otros elementos no tradicionales.

    A un nivel de mayor escala, se reducirá la sensación del urbanismo disperso totalmente disonante con el paisaje rural de la isla de Eivissa.

    A nivel biótico la reducción urbanística determina efectos significativamente positivos sobre la fauna al disminuir el conjunto de las actividades antrópicas y la frecuentación sobre el conjunto territorial, además de minimizar los efectos de la fragmentación territorial que determinan las ocupaciones edificatorias.

    La reducción del nivel de urbanización determina la reducción de la pérdida de vegetación natural para la nueva ocupación de elementos arquitectónicos.

    Especialmente en el entorno rural de suelo rústico ocupado por masas forestales, la reducción del potencial urbanístico determina una disminución significativa del nivel de riesgo forestal, dado que las actividades humanas son las principales responsables de la creciente incidencia de inicio de incendios forestales.

    Si bien en un principio se pueden derivar impactos negativos sobre el medio socioeconómico derivado de las limitaciones del desarrollo urbanístico, a medio y largo plazo la norma puede suponer establecer principios de sostenibilidad territorial. Además esta medida se ve compensada con la excepcionalidad de que provengan de donaciones directas o de título hereditario entre parientes.

    Dado el carácter insular, con un territorio limitado en el espacio, los principios de sostenibilidad territorial se traducen de forma directa en el mantenimiento económico del conjunto de los sectores en términos de sostenibilidad.

    Se evalúa la acción de Reglas de segregaciones como efecto muy positivo sobre el medio físico, la hidrología, el paisaje, significativamente positivo sobre la vegetación y fauna y sobre el riesgo de incendio forestal, y variable sobre el medio socioeconómico: de forma puntual y transitoria negativos, y positivos en cuanto a la consecución del mantenimiento del sector socioeconómico en términos de sostenibilidad.

    - Acción 3: Prohibición de nuevas viviendas en Red Natura 2000, suelos forestales y ARIP delimitados como APR de incendio.

    Se prohíbe ubicar nuevas viviendas y también la ampliación y cambio de uso de las viviendas existentes en el conjunto de los espacios integrados en la Red Natura 2000 y en suelo Suelo Rústico Común Forestal y el Suelo Rústico protegido- ARIP y, a la vez, delimitado como APR de incendios por el vigente PTI. Esto hace que se reduzcan significativamente los riesgos de incendio forestal, afecciones y molestias sobre sus valores naturales y se contribuya al mantenimiento de la integridad ecológica de los espacios naturales protegidos por las directivas comunitarias.

    La inedificabilidad y la imposibilidad de ampliar o cambiar el uso de las viviendas existentes en este tipo de categoría de suelo rústico determina la disminución muy importante de los efectos sobre el suelo producidos por la adecuación del terreno para el asentamiento de las edificaciones como son excavaciones, desmontes, etc. En las zonas de mayor pendiente, además los riesgos de erosión se reducen de manera muy importante.

    Además de impedir nuevas edificaciones y ampliaciones, el hecho de impedir el cambio de uso de los existentes produce la reducción de todo el conjunto de afecciones relacionadas con la actividad antrópica. Así la calidad del aire y del ambiente sonoro se verá muy mejorada por la disminución de la contaminación lumínica y ruidos.

    Si bien la capacidad urbanística de este tipo de suelos es menor que el suelo rústico común, la inedificabilidad determinará un impacto positivo significativo dada la disminución del consumo de aguas y por tanto de los aprovechamientos de aguas subterráneas.

    Las características forestales de estas zonas determinan el asentamiento humano como un factor totalmente disonante con el paisaje intrínseco de estas, esto hace que su inedificabilidad se determine como un impacto muy positivo sobre el elemento del paisaje.

    Las masas forestales concentradas en estas zonas determinan que su inedificabilidad y la imposibilidad de ampliación de asentamientos produce la reducción muy importante de la eliminación de los ecosistemas forestales con mayor nivel de estructuración. A su vez este tipo de ambientes es donde se concentran los principales elementos florísticos de carácter protegido o endémico. Faunísticamente también se da la presencia de especies de interés comunitario y el conjunto forestal juega un importante papel como zona de nidificación y refugio, por lo que a nivel biótico la medida presenta impactos muy positivos dada la minimización del nivel de asentamiento antrópico y de las actividades humanas determinadas por un cambio de uso de viviendas existentes.

    La imposibilidad de asentamiento de edificaciones, de las ampliaciones de las existentes y la prohibición de cambios de uso para implantar sobre viviendas existentes actividades recreativas o turísticas, elimina el principal factor de impacto sobre los espacios integrados en Red Natura 2000, dado que los elementos y valores naturales de flora y fauna que han determinado su grado de protección en general son especialmente sensibles ante el conjunto de la actividad humana. A nivel de hábitats protegidos se contribuye al mantenimiento de su estado de conservación favorable y la propia integridad ecológica de cada uno de los espacios que integran la Red Natura 2000.

    Esta medida se considera como la más efectiva y determinante de cara a minimizar el nivel de riesgos forestales. El asentamiento humano en este tipo de zonas, que tradicionalmente nunca se utilizaban para este fin, es la principal causa de la peligrosidad de este factor, además de dificultar enormemente la eficacia y capacidad en la extinción de los incendios forestales.

    A nivel del medio socioeconómico en principio se pueden derivar impactos negativos derivados de las limitaciones del desarrollo urbanístico, aunque este desarrollo es relativamente reciente. A medio y largo plazo la norma puede suponer efectos positivos ya que establece principios de sostenibilidad territorial.

    Se evalúa la acción relativa a la prohibición de nuevas viviendas, de ampliaciones y cambio de uso de las viviendas existentes en estos espacios como efecto muy positivo sobre el medio físico, el paisaje, la vegetación y fauna, espacios naturales protegidos, y sobre el riesgo de incendio forestal, significativamente positivo sobre la hidrología, y variable sobre el medio socioeconómico: de forma puntual y transitoria negativos, y positivos en cuanto a la consecución del mantenimiento del sector socioeconómico en términos de sostenibilidad.

    - Acción 4: Medidas de recuperación y conservación de la finca.

    Se incide en el mantenimiento de las condiciones agrarias y elementos tradicionales de la finca y de su masa boscosa, con lo que se determina la reducción del nivel de riesgo por incendio forestal, además de potenciar significativamente los valores del paisaje del suelo rústico. También se promueve la reducción de la contaminación lumínica en el suelo rústico.

    La medida determinará una mejora relacionada con la variable ambiental del medio físico dado que se promueve la reducción de la contaminación lumínica derivada de los nuevos asentamientos en suelo rústico, traduciéndose ello en un impacto positivo sobre esta variable.

    El paisaje interior de la isla de Eivissa que presenta una calidad y valor muy elevado dada su singularidad, naturalidad y armonía con los paisajes naturales circundantes, se encuentra en proceso de deterioro por los efectos de abandono de las actividades agrícolas y rurales de las fincas. De esta manera, estas medidas de recuperación y mantenimiento determinan una potenciación y mejora de estos elementos con el resultado de ser un impacto muy positivo sobre el paisaje.

    La conservación de los cultivos agrícolas tradicionales determina el mantenimiento del efecto mosaico entre este tipo de cubierta arbolada y la vegetación natural y forestal, que supone ofrecer una mayor variedad de recursos tróficos sobre la fauna silvestre. Esto es fundamental para el mantenimiento de la biodiversidad produciéndose una afección significativamente positiva sobre la fauna.

    El mantenimiento de las masas boscosas, si existen, así como el mantenimiento de los cultivos agrícolas tradicionales, supondrán una afección muy positiva respecto al riesgo de incendio forestal, dado que el emboscamiento progresivo del territorio rural determinado por el abandono de las tierras de cultivo es una de las principales causas que determinan el alto nivel de peligrosidad. Del mismo modo, las características agrícolas de los terrenos son uno de los principales cortafuegos ante la existencia de un incendio forestal y así son vitales para evitar la propagación de los fuegos forestales.

    A nivel socioeconómico, el efecto de ligar el compromiso de un proyecto edificatorio con el mantenimiento de las características rurales tradicionales, produce la conservación y potenciación de los principales valores del paisaje interior de la isla, valores que se constituyen como un complemento al turismo actualmente desarrollado en las zonas litorales. Así se considera como un efecto significativamente positivo sobre esta variable.

    Se evalúa la acción de Medidas de recuperación y conservación de la finca como efecto muy positivo sobre el paisaje y sobre el riesgo de incendio forestal, significativamente positivo sobre la fauna y sobre el medio socioeconómico, y positivo sobre el medio físico.

    - Acción 5 Medidas relativas a los vallados de las fincas.

    Se impide la construcción de nuevos cerramientos con tipologías ajenas y, por tanto, discordantes con los sistemas tradicionales. Esto se reflejará en una mejora paisajística del entorno rústico de la isla y asimismo evitará la impermeabilidad territorial con la disposición de los adecuados pasos de fauna.

    Una de las estructuras rurales muy presente en los terrenos agrícolas o rurales es el sistema de cerramientos que ocupan de forma lineal el paisaje interior del ambiente rústico. Así el mantenimiento de los sistemas de construcción con tipología tradicional determina, aunque de manera concreta, impactos significativamente positivos sobre el paisaje.

    La disposición de pasos de fauna en estas estructuras lineales reduce los efectos de fraccionamiento del territorio en especial sobre la fauna terrestre. Así la medida determina una afección positiva sobre esta variable ambiental.

    A nivel socioeconómico, el mantenimiento armonioso de una de las infraestructuras definitorias de nuestro paisaje rural, contribuye a la potenciación del turismo interior en nuestra isla, lo que se traduce en un impacto positivo sobre el medio socioeconómico.

    Se evalúa la acción de Medidas relativas a los vallados de las fincas como efectos significativamente positivos sobre el paisaje y positivos sobre la fauna y medio socioeconómico.

    - Acción 6 Medidas de ahorro de agua y dimensiones de las piscinas.

    En función de la situación de sequía y especialmente la situación de sobre explotación de casi la totalidad de los acuíferos de la isla de Eivissa, esta medida contribuirá a la minimización del consumo de agua por parte del urbanismo disperso y por tanto a la recuperación de los recursos hídricos.

    La aplicación de las medidas de ahorro de agua como la reutilización de las aguas pluviales recogidas y la limitación del número y superficie de las piscinas, determinan minimizar el consumo de las aguas captadas de los acuíferos subterráneos. Dado el nivel de sobreexplotación de estos, se considera un impacto significativamente positivo sobre el sistema hidrológico subterráneo.

    A nivel paisajístico la existencia de un gran número de piscinas, así como la presencia de piscinas de gran superficie, son elementos discordantes con el paisaje rural de la isla de Eivissa.

    De esta manera, limitar estas infraestructuras produce una afección positiva sobre el paisaje intrínseco de los terrenos rurales.

    Se evalúa la acción de Medidas de ahorro de agua como significativamente positivas respecto a la hidrología y positivas respecto el paisaje.

    - Matriz de afecciones:

    Como resumen, la siguiente tabla recoge el conjunto de las diferentes afecciones previstas y su intensidad, que resultan de la aplicación de la norma cautelar:

    Calidad del aire y del suelo

    Hidrologia

    Paisaje

    Vegetación y fauna

    Espacios naturales

    Riesgo de incendio forestal

    Medio socio-económico

    Condiciones de edificación

    ++

    +++

    +

    Reglas de segregaciones

    +++

    +++

    +++

    ++

    ++

    -/+

    Prohibición de nuevas viviendas en Red Natura 2000, suelos forestales y ARIP delimitados como APR de incendio

    +++

    ++

    +++

    +++

    +++

    +++

    -/+

    Medidas de recuperación y conservación de la finca

    +

    +++

    ++

    +++

    ++

    Medidas relativas a vallados de las fincas

    ++

    +

    +

    Medidas de ahorro de agua y dimensiones de las piscinas

    ++

    +

    ---    Muy negativo

    --     Significativamente negativo

    -      Negativo

            Inapreciable

    +      Positivo

    ++    Significativamente positivo

    +++  Muy positivo

    5- Medidas correctoras y estudio de alternativas:

    Dada la nula afectación ambiental negativa de la norma cautelar sobre las diferentes variables ambientales analizadas de los sectores afectados, no se prevé la aplicación de medidas correctoras, al no ser necesarias.

    En tanto que norma cautelar, no corresponde incluir alternativas, excepto la alternativa cero, que consistiría en la no aplicación de la presente norma cautelar y, por tanto, en el mantenimiento de las condiciones actuales de los diferentes sectores ambientales.

    En este sentido, la alternativa elegida, que resulta de la aplicación de las diferentes determinaciones, presenta una gran mejora respecto a la alternativa cero, dado la consecución de una importante cantidad de efectos positivos.

    6- Conclusión final:

    La norma cautelar presenta un conjunto de efectos positivos, sobre la práctica totalidad de las variables ambientales analizadas. Son especialmente relevantes sobre el paisaje, vegetación y fauna y riesgo de incendios forestales.

    En especial, la norma puede determinar el mantenimiento de la integridad ecológica del conjunto de los espacios naturales que conforman la Red Natura 2000 dando cumplimiento a lo que obliga la Comunidad Europea.

    A su vez puede contribuir de manera decisiva a la recuperación del principal recurso necesario para el mantenimiento, tanto de la realidad ambiental como de la actividad económica y social de la isla, como son las reservas hídricas.

    Además, se considera que la norma cautelar induce a la instauración de una planificación territorial sostenible en el tiempo.

    La presencia de algunas afecciones negativas sobre el medio socioeconómico se consideran como puntuales y transitorias. A medio y largo plazo, éstas pueden convertirse en positivas al establecerse mecanismos de sostenibilidad económica y social.

  • El Consell d’Eivissa aprueba la norma cautelar que limita la construcción en suelo rústico

    El Consell d’Eivissa aprueba la norma cautelar que limita la construcción en suelo rústico

    11 de Enero de 2017

    El pleno del Consell d’Eivissa aprobó el 30 de noviembre 2016 de manera inicial la normativa cautelar que limita la construcción de viviendas en suelo rústico con el voto en contra de los consellers del Partido Popular, que criticaron la falta de consenso y diálogo con los sectores afectados por el cambio en el Plan Territorial Insular (PTI).

    El portavoz del PP, Mariano Juan, apuntó que con la nueva norma «ustedes están haciendo una expropiación del valor de las fincas, lo que me recuerda al señor Chávez cuando iba por la calle e iba diciendo: ¡Exprópiese, exprópiese!».

    Juan se refería con estas declaraciones a los cambios en las segregaciones en suelo rústico, que ahora serán inedificables excepto cuando provengan de donaciones de padres a hijos o por herencia. «Los propietarios de terrenos los venden cuando tienen alguna necesidad y ahora ustedes lo imposibilitan. Si cualquier ibicenco que tiene dinero y quiere hacerse una casa en Ibiza y no tiene un terreno no se lo podrán vender. Y si hereda una finca, no tiene dinero y tiene la cláusula de que no puede venderla durante 15 años no sé qué banco le dejará el dinero si no puede ejecutar la hipoteca», explicó Mariano Juan.

    El portavoz ‘popular’ señaló que «todos queremos proteger el territorio pero no se puede confundir el proteger con prohibirlo todo. Obligan a que se abandonen los terrenos y tendrían que poner unas partidas para subvencionar a los propietarios de fincas rústicas para que las puedan arreglar y mantener», y añadió que en su formación creen que «es compatible el medio ambiente y la construcción moderada», así como que se impongan unas obligaciones para el mantenimiento de las fincas.

    Por su parte, la consellera de Territori, Pepa Marí, defendió que las construcciones en suelo rústico «son cada vez más impactantes» y que de continuar con esta tendencia «acabaremos hipotecando a las futuras generaciones». «Desde la responsabilidad debemos situarnos en la idea esencial de no malgastar el territorio de Ibiza», explicó Marí, quien reconoció que «el camino no será fácil» porque los intereses «son muchos y muy fuertes».

    La portavoz de Podem–Guanyem, Viviana de Sans, aseguró que se le ponía la «piel de gallina» cada vez que la Ciotupha «tenía que aprobar mansiones de 800 m2, que evidentemente no eran para una familia».

    Según De Sans, aunque los terrenos «tienen propietarios, el paisaje es un bien común» que se debe proteger, por lo que aprobar la norma cautelar era «muy importante». «Había que parar este despropósito de ver grandes mansiones en zonas protegidas, que lo único que hacen es romper el paisaje», añadió De Sans.

    La portavoz del grupo del PSOE, la vicepresidenta Marta Díaz, ha recordado en los últimos cinco años el 49% de las casas que se construyeron en suelo rústico fueron de más de 400 m2. «Es evidente que en suelo rústico se está especulando y que se construye para hacer negocio y no para vivir», indicó la vicepresidenta socialista.

    Además de las restricciones en las segregaciones, la normativa cautelar aprobada ayer también establece un volumen máximo de 900 m3 del conjunto de las edificaciones en una finca en suelo rústico, y la prohibición de viviendas en terrenos Red Natura 2000, en zonas con riesgo de incendio o zonas forestales. Las piscinas tampoco podrán superar los 60 m3 de volumen.

    La normativa cautelar entrará en vigor el día después de su publicación en el BOIB y regirá durante un plazo máximo de tres años o hasta la modificación del PTI.

  • El Consell de Ibiza aprueba la norma que restringe la construcción en suelo rústico

    El Consell de Ibiza aprueba la norma que restringe la construcción en suelo rústico

    11 de Enero de 2017

    La norma cautelar para la modificación del Plan Territorial Insular incluye medidas como la limitación de las casas a un máximo de 300 metros cuadradosEfe | Ibiza 30.11.2016 | 16:19

    Vista de una finca agrícola de Ca na Negreta. VICENT MARÍ

    El Consell de Ibiza ha aprobado hoy la norma cautelar para la modificación del Plan Territorial Insular (PTI) para frenar la especulación y la construcción de mansiones en suelo rústico.

    La norma incluye medidas como la limitación de las casas a un máximo de 300 metros cuadrados y la prohibición de edificar en parcelas segregadas, a excepción de casos de herencias.

    La norma cautelar, que entrará en vigor a partir de su publicación en el BOIB, ha salido adelante con los votos a favor de los grupos del equipo de gobierno, PSOE y Podem-Guanyem, que pactaron esta modificación, y con los votos en contra del Partido Popular.

    La consellera de Territorio, Pepa Marí, ha defendido que las construcciones en suelo rústico "son cada vez más impactantes" y que de continuar con esta tendencia "acabaremos hipotecando a las futuras generaciones".

    "Desde la responsabilidad debemos situarnos en la idea esencial de no malgastar el territorio de Ibiza", ha explicado al consellera, que ha reconocido que "el camino no será fácil" porque los intereses inmobiliarios y particulares "son muchos y muy fuertes".

    Desde el Partido Popular, por su parte, el conseller Mariano Juan, ha acusado al equipo de gobierno de "expropiar" el valor de las fincas a los propietarios.

    Según el portavoz popular, la normativa, al no permitir que las segregaciones sean edificables, deja el suelo rústico al precio agrario que "es muy bajo", quitando así el valor a las fincas.

    Además, aunque permite que las segregaciones por herencia o donaciones a hijos se puedan edificar, se tiene que cumplir el PTI, que tiene como cláusula para estos casos la prohibición de vender la vivienda edificada durante quince años.

    "Esto recuerda un poco al señor Chávez, que iba por la calle diciendo exprópiese, exprópiese. Ustedes no lo pueden hacer porque la constitución que ustedes detestan nos protege. Pero sí hacen una cosa, que es expropiar el valor de las fincas", ha acusado el portavoz popular.


    Por su parte, la portavoz del grupo Podemos, la vicepresidenta Viviana de Sans, ha explicado que se le ponía la "piel de gallina" cada vez que la Comisión Insular de Urbanismo y Territorio (Ciotupha) "tenía que aprobar mansiones de 800 metros cuadrados, que evidentemente no eran para una familia".


    Según De Sans, aunque los terrenos "tienen propietarios, el paisaje es un bien común" que se debe proteger, por lo que aprobar la norma cautelar era "muy importante"."Había que parar este despropósito de ver grandes mansiones en zonas protegidas, que lo único que hacen es romper el paisaje", ha añadido De Sans.

    La portavoz del grupo del PSOE, la vicepresidenta Marta Díaz, ha recordado en los últimos cinco años el 49,11% de las casas que se construyeron en suelo rústico fueron de más de 400 metros cuadrados. "Es evidente que en suelo rústico se está especulando y que se construye para hacer negocio y no para vivir", ha indicado la vicepresidenta.

  • Edificaciones y parcelaciones de cierta antigüedad

    Edificaciones y parcelaciones de cierta antigüedad

    30 de Noviembre de 2016

    ESQUEMA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 28.4 DE LA LEY DE SUELO PARA EDIFICACIONES Y PARCELACIONES DE CIERTA ANTIGÜEDADManuel Matas Bendito, Registrador de la Propiedad

    1. Planteamiento normativo.

    2. El seguro decenal.

    3. Sobre eficiencia energética.

    4. Sobre el libro edificio.

    5. Antigüedad. Prescripción o caducidad de la acción administrativa.

    6. Legislación especial.

    7. Parcelación urbanística.

    8. Sobre medios de calificación posibles.

    9. Contestación del Ayuntamiento.

    10. Obra en construcción antigua.

    11. Cambios de uso y segregaciones o parcelaciones.

                – En particular, la división o segregación de suelo.

                – Títulos de origen judicial.

    Enlaces

    El objeto de este trabajo es la exposición sistemática de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, libre de forma científica, pero no exenta de algún fundamento jurídico, sobre los requisitos de aplicación del artículo 28.4 de la Ley estatal de suelo para el acceso registral de obras, divisiones o segregaciones de fincas.

    1.- Planteamiento normativo.

    En primer lugar hay que diferenciar la normativa aplicable, normas registrales (202 LH28 LS, RD 1093/97) y normas materiales o sustantivas (ley de urbanismo autonómica, LOE, eficiencia energética).

    Desde el punto de vista competencial:

     -normas registrales, competente el Estado;

    – normas materiales, depende (en materia de urbanismo, son las CCAA,….).

    Desde el punto de vista temporal: la norma registral aplicable siempre será la vigente al tiempo de la presentación en el registro, mientras que los requisitos sustantivos (libro edificio, eficiencia energética, norma urbanismo) a que se refiere dicha norma registral, serán aplicables  o no, en función del régimen transitorio de cada norma material (ver norma transitoria primera de la LOE o del Rd. sobre eficiencia energética), esta doctrina se basa en la disposición transitoria cuarta del Código civil, que diferencia entre normas procedimentales y las materiales, vid. R-1-7-2015.

    En el caso de que la fecha de presentación sea el 30-10-15 o anterior, antes de la vigencia de la Ley 13/15, no resulta de aplicación la redacción del art. 202 LH, en particular, sobre la necesidad de expresar las coordenadas de ubicación de la edificación (diferente de la coordinación gráfica de la finca ).

    La R. 23 de mayo de 2016 señala: “ En consecuencia, para inscribir cualquier edificación terminada, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica….Además, dado que se trata de una exigencia legal referida a la concordancia del Registro con la realidad física extrarregistral de la finca (cfr. artículo 198 de la Ley Hipotecaria), sólo será exigible en los casos en que la edificación se encuentre finalizada, momento en el que podrán determinarse efectivamente las coordenadas de la porción ocupada por la misma en dicha realidad extrarregistral”.

    2.- El seguro decenal.

    Es también exigible en obras antiguas con destino vivienda, a pesar de que no lo diga el art. 28.4 LS, pues el art. 20 LOE, no diferencia. No será exigible, sin embargo, cuando la terminación de la obra sea anterior al 6-5-2000, vigencia de la LOE, o cuando hayan transcurrido ya los 10 años o en el caso de la DA segunda LOE.

    R.13 de julio de 2015 (esta res fija la fecha de 5-5-00, cuando lo correcto según res- circular 3-12-03 es 6-5-00): “Dentro de dicho marco general de aplicación intertemporal, quedan excluidas de la exigencia de acreditar la contratación de garantías del artículo 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación aquellas personas que declaren una obra que, al tiempo de la declaración, tenga más de diez años de antigüedad desde su terminación, pues dicho plazo, el de diez años, es el de duración de las garantías exigidas por el citado artículo. Y dicho plazo ha de contarse, según resulta de lo previsto en el artículo 17.1 de la Ley 38/1999 y de la Instrucción de esta Dirección General de 11 de septiembre de 2000, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas, o desde la subsanación de éstas. Por tanto, transcurrido dicho plazo en el momento en el que se declara la obra nueva, no puede exigirse la contratación de garantías cuyo plazo obligatorio de duración ya ha transcurrido….. La Ley de Ordenación de la Edificación no establece distinción alguna, sin que por este Centro Directivo pueda distinguirse donde la Ley no lo hace. Habrá así que entender que las inscripciones de obras nuevas realizadas conforme a lo previsto en el artículo 20.4 de la Ley de suelo, precisan, en los supuestos por dicha Ley previstos, y como requisito para su extensión, la previa justificación de la contratación de un seguro de daños o caución que cubra los daños causados por vicios o defectos estructurales del edificio, siendo el plazo por el que se habrá de constituir la garantía el que en el momento de la declaración de obra nueva reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra”.

    3.- Sobre eficiencia energética,

    No es requisito para inscribir por la vía del 28.4, ya que este apartado no lo exige, a diferencia del 28.1 (son distintos procedimientos alternativos) y resulta de la normativa reguladora. Esta es las Directivas 2002/91 y 2010/31, que se transpusieron por RD 47/07 y el posterior RD 235/13, que son normas básicas estatales, sin perjuicio de desarrollo autonómico.

    R. 19-4-2016: “El Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios, pone de relieve en su Exposición de Motivos que «las exigencias relativas a la certificación energética de edificios establecidas en la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, se transpusieron en el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, mediante el que se aprobó un Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción, quedando pendiente de regulación, mediante otra disposición complementaria, la certificación energética de los edificios existentes. En consecuencia, mediante este real decreto se transpone parcialmente la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, en lo relativo a la certificación de eficiencia energética de edificios, refundiendo el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, con la incorporación del Procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios existentes. Con posterioridad la Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, ha sido modificada mediante la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios, circunstancia que hace necesario transponer de nuevo al ordenamiento jurídico español las modificaciones que introduce con respecto a la Directiva modificada». En este sentido el artículo 2.1 del Real Decreto dispone que «este Procedimiento básico será de aplicación a: a) Edificios de nueva construcción. b) Edificios o partes de edificios existentes que se vendan o alquilen a un nuevo arrendatario, siempre que no dispongan de un certificado en vigor”. En base a lo expuesto, el certificado de eficiencia energética es exigible no sólo a los edificios de nueva construcción como ocurría con la normativa anterior, sino también a los edificios existentes. El propio Real Decreto antes mencionado no establece qué debe entenderse por edificaciones existentes, por ello debe acudirse a la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios, que fue objeto de transposición del Real Decreto 235/2013, y en su artículo 1.2 c señala que: «La presente Directiva establece requisitos en relación con: (…) c) la aplicación de requisitos mínimos a la eficiencia energética de: i) edificios y unidades y elementos de edificios existentes que sean objeto de reformas importantes». Entendiendo como «reforma importante» renovación de un edificio cuando: a) los costes totales de la renovación referentes a la envolvente del edificio o a sus instalaciones técnicas son superiores al 25 % del valor del edificio, excluido el valor del terreno en el que está construido, o b) se renueva más del 25 % de la superficie de la envolvente del edificio así resulta del artículo 2.10 de la mencionada Directiva. Por tanto, en el presente caso no es exigible el certificado de eficiencia energética, ya que se trata de una obra nueva antigua respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”.

    4.- Sobre el libro del edificio.

    Según se expone más abajo no resulta exigible a efectos de inscripción en obra que accede por vía del 28.4 LS, y en el caso del 28.1, no hay excepción cuando sí fuera exigible, para el autopromotor de vivienda unifamiliar, salvo que la normativa autonómica lo regule de modo diferente.

    La exigencia de libro edificio para inscribir obra antigua se podría basar en el 202 LH, entendiendo que la excepción de la antigüedad debe remitirse a obras anteriores a la vigencia de la LOE, como ha entendido algún autor. Sin embargo, la DGRN, asume una solución práctica y mantiene la no exigencia del libro edifico en obra que acceda por el 28.4, pues este artículo no lo pide.

    La R. 6-9-16 dice: “4. Queda por analizar lo relativo a la exigibilidad o no del libro del edificio para la inscripción de las edificaciones declaradas, que dicen estar terminadas en el año 2005.El artículo 202 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo establece que «salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca”. Respecto del llamado libro del edificio, su depósito es exigido en las obras nuevas terminadas que se formalizan al amparo del artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, pero no a las que se formalizan al amparo de su apartado cuarto en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, las llamadas obras nuevas antiguas, sin que su exigencia tampoco venga impuesta para la autorización de las escritura, ni para su inscripción, de las declaraciones de obras nuevas de edificios, ni antiguos, ni nuevos, por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, por cuanto el citado artículo 20 de dicha Ley, se refiere única y exclusivamente a las garantías del artículo 19, no al libro del edificio. Ciertamente esta Dirección General lo exigió en sus Resoluciones de 24 de marzo y 14 de abril de 2011, pero debe recordarse que estas son anteriores a la reforma llevada a cabo en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, por el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, por lo que su doctrina se modificó en la Resolución de 16 de mayo de 2013, criterio que es seguido en la presente Resolución”.

    La R. 8-9-16 dice: “ Tal novedosa función registral de archivo y publicidad de un contenido ajeno a la situación jurídico real del inmueble, que toma ahora sólido apoyo en la actual normativa hipotecaria, no puede ser desligada de un modo absoluto del ámbito material en el que se enmarca, la protección de los derechos de consumidores y usuarios, en este caso, usuarios de los inmuebles, recordando aquí el deber inexcusable que impone a notarios y registradores, el artículo 81 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Con todo, debe insistirse en la doctrina asumida por esta Dirección General basada en la diferenciación entre normas de naturaleza registral, reguladoras netamente de requisitos de inscripción, y cuya competencia estatal no se discute, y normas de carácter material o sustantivo, donde pueden tener aplicación preferente las normas autonómicas, dictadas en ejercicio de sus competencias exclusivas y cuyo régimen propio deberá ser respetado también a efectos de inscripción. Es lo que ocurre en el caso particular del libro del edifico, elevado a requisito exigible a efectos de inscripción de la declaración de obra nueva, pero que deberá matizarse con la normativa propia de cada Autonomía, en su caso, en ejercicio de sus competencias en materia de vivienda. En este sentido, el depósito del libro del edificio será exigible, salvo que la normativa autonómica exima de depósito. 4. En base a lo expuesto, debe confirmarse el defecto alegado por el registrador de la Propiedad. En el ámbito del Principado de Asturias el Decreto 40/2007, de 19 de abril, por el que se aprueba el «Libro de la Vivienda», se exceptúa expresamente, en el artículo 1 al determinar su objeto, la necesidad del «libro de la vivienda» en las viviendas unifamiliares, sea o no autopromotor. Por el contrario, el Decreto 41/2007, 19 de abril, por el que se aprueba el «Libro del Edificio» en el Principado de Asturias, señala en su artículo 2 que «el libro del edificio será obligatorio en todos los edificios destinados a vivienda o residencia de carácter permanente cuyo uso principal este comprendido en los grupos recogidos en el artículo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que se construyan en el ámbito territorial del Principado de Asturias», sin exceptuar las viviendas unifamiliares. Que el destinatario del libro del edificio no es sólo el adquirente del edificio se deduce del artículo 9 del Decreto 41/2007, de 19 de abril, por el que se aprueba el libro del Edificio en el Principado de Asturias, en el que se establece los siguiente: «El Libro del Edificio estará a disposición de todos los copropietarios, así como de las diferentes Administraciones para el ejercicio de sus competencias». En definitiva, en el caso de este expediente, dados los términos claros e inequívocos del artículo 202 de la Ley Hipotecaria y del Decreto 41/2007 del Principado de Asturias, impiden excepcionar del requisito del depósito previo en el Registro del libro del edificio respecto del supuesto de autopromoción, excepción, que a diferencia de lo que ocurre con otras exigencias (v.gr. seguro decenal) no está contemplada en ninguna norma, lo cual puede estar justificado, además, en el sentido de que el seguro decenal tiene una duración temporal, mientras que el libro del edificio tiene vocación de permanencia”.

    La Resolución de 29 de octubre de 2015, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, en su disposición adicional segunda regula el formato informático del libro del edificio, estableciendo que, para facilitar la consulta, tratamiento, archivo y publicidad registral del libro del edificio, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria, y su puesta a disposición del Catastro, el citado libro del edificio, con el contenido regulado en el artículo 7 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, deba presentarse en el Registro de la Propiedad en soporte informático, en formato PDF y autenticado por el promotor con su firma electrónica o por otro medio fehaciente.

    5.- Antigüedad. La prescripción o caducidad de la acción administrativa.

    Aquí resulta fundamental la fecha de terminación de la obra, acreditada por los medios que establece el artículo 28.4 LS. Pues esa fecha es determinante de la ley urbanística aplicable, recordando que aquí no tiene ninguna relevancia los plazos de infracciones o sanciones, sino los plazos de prescripción o caducidad de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística, es decir, en los que el órgano competente puede adoptar el acuerdo de incoar dicho procedimiento que puede desembocar en la legalización de la obra, si es conforme a plan, o en su demolición, en caso contrario.

    En la Ley del suelo de 1956, el plazo era de 2 meses (art. 171.2), vid R. 28-2-2015.

    En la Ley de 1976, era un año, art. 185 en relación al 188, relativo a la excepción de  espacios libres o zonas verdes.

    En la Ley de 1992, 4 años, art. 249.1, con la excepción del art.255.1, para zonas verdes, suelo no urbanizable especial o protegido o espacios libres, donde no cabe prescripción y por tanto “obra antigua”.

    A partir de dicha ley, serán aplicables las distintas redacciones de las respectivas leyes autonómicas vigentes al tiempo de la terminación de obra, con plazos distintos en cada una, -vid, R. 1-7-15 sobre las sucesivas redacciones de la ley de Aragón-.Hay que tener en cuenta que a pesar de la declaración de la STC 61/97, la mayor parte de las autonomías mantuvieron temporalmente el régimen de la ley de 1992, al menos en cuanto a restablecimiento de legalidad urbanística -cfr. DF  de la  Ley 6/94, de 15 noviembre, de la Comunidad Valenciana-.

    Por ejemplo, si la fecha es 1986, era aplicable el texto refundido de 1976 y su plazo de prescripción de un año, en ese momento sí cabía la prescripción en el suelo no urbanizable especial o protegido (art. 188), a diferencia del texto de 1992, pero no podemos aplicar retroactivamente una norma restrictiva de derechos, al igual del caso de cambio en la clasificación del suelo. Por lo que cabe aplicar el 28.4 por antigüedad, aunque el suelo sea protegido, si la fecha de terminación es anterior a la vigencia de la ley de 1992.

    Así la R.30-5-16 y 28-2-2015: “ Bajo estos condicionantes, la obra se terminó, según el certificado del técnico, en 1970, momento en el que se considera legalmente cometida la infracción de realizar una construcción sin licencia, bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, la cual reconocía un plazo de dos meses para iniciar las acciones de demolición en caso de obras sin autorización mientras estuvieran en construcción o como muy tarde a su terminación (artículo 171), más allá de lo cual sólo se imponían sanciones de índole pecuniario. Debido a ello, al tiempo de entrar en vigor la nueva ley urbanística que impone la imprescriptibilidad –en el caso andaluz, el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, artículo 255– el plazo concedido a la Administración para restablecer la legalidad se encontraba agotado, por lo que el renacimiento de una acción ya extinguida supondría evidentemente la aplicación retroactiva de la disposición, en claro perjuicio del administrado. Además, debe tenerse presente que el Parque Natural Sierra de Grazalema fue declarado como Espacio Natural protegido por el Decreto 316/1984, de 18 de diciembre, que estableció un régimen jurídico especial para este espacio con la finalidad de atender a la conservación de sus ecosistemas naturales y valores paisajísticos, siendo, en consecuencia, la edificación, según se acredita por certificado de técnico competente, anterior a la clasificación especial al Parque Natural, imponiendo, en principio, un régimen jurídico análogo al de fuera de ordenación”.

    Si, como hemos afirmado, la fecha clave es la de terminación de obra, según los medios de acreditación que prevé el 28.4 LS, pueden originarse conflictos de derecho transitorio, como la modificación de plazos legales o de la calificación del suelo.

    Si existe un cambio legislativo que altera el plazo de prescripción o caducidad -por ejemplo en Valencia de 4 a 15 años, Andalucía, Baleares o Galicia-, debe atenderse a la redacción vigente al tiempo de la fecha de terminación de obra y aplicar dicho plazo -criterio jurisprudencial, cfr. STSJ Aragón 11-7-2012-, si bien, consideramos más ajustado a derecho la argumentación construida por la DGRN de aplicar, salvo que exista una norma transitoria especial, el plazo de la nueva redacción legal cuando al tiempo de entrar en vigor ésta no se ha cumplido el primero, aunque por supuesto el tiempo transcurrido se computará para completar el nuevo plazo legal.

    Por ejemplo, el 20 de agosto entró en vigor la redacción del art. 236 de la Ley valenciana 5/2014, que amplió el plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de 4 a 15 años. (Esta ley habla expresamente de caducidad, pero en otros ordenamientos es cuestión doctrinal y jurisprudencialmente aún discutida). Planteamos varias situaciones para la obra en suelo distinto al SNU especial:

    Si presentada en 2016 una declaración de obra sin licencia, si la obra termina en 2009 es claro que al tiempo de vigencia de la nueva ley el plazo previsto en la anterior norma, art.  224 de la Ley 16/2005, se agotó y procede entenderla consolidada e inscribible.

    Si la obra se termina el 20 de agosto de 2014, el plazo de caducidad para la obra antigua es 15 años.

    Si se termina en enero de 2014, puede justificarse la aplicación del plazo de 15 años a contar desde la terminación de obra, de la Ley 5/2014 y no el 4 de la Ley 16/2005, con los argumentos que emplea la DGRN, basados en doctrina del TS y TC: grado de retroactividad mínima, inaplicabilidad de los principios de la potestad sancionadora a las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, la ausencia de derecho adquirido o posición jurídica consolidada, la imposibilidad de invocar confianza legítima para defender situaciones contrarias a legalidad, la competencia del registrador para apreciar el plazo aplicable a efectos del art. 28, sin prejuzgar la competencia administrativa y judicial para declarar la efectiva caducidad o prescripción,.. Reconocemos, no obstante, que algunos TSJ siguen el simple criterio de la fecha de terminación, sin más argumento que el principio general de irretroactividad.

    Si por el contrario se da una modificación del calificación urbanística del suelo, de modo que pase a una situación que determine la improcedencia de plazo o imprescriptibilidad -suelo no urbanizable especial, zona verde,..-, entendemos que en este caso debe atenderse únicamente al plazo legal aplicable según la norma vigente al tiempo de la terminación, pues el cambio de calificación, urbanísticamente deriva en la situación de fuera de ordenación pura, y no cabe en este caso aplicar retroactivamente una norma reglamentaria restrictiva de los derechos, ahora sí,  del propietario de suelo.

    6.- Normativa especial.

    Cuando la edificación se ve afectada por limitaciones públicas reguladas en normativa sectorial, es indiferente que la misma pueda considerarse urbanísticamente consolidada, pues es de aplicación preferente aquella, impidiéndose se acceso registral con fundamento en el propio art. 28.4 LS.

    Por ejemplo, en caso de colindancia con  carretera -sin entrar en el detalle de la concreta afección aplicable-, en general, será  necesario certificación del órgano competente, según la clase de carretera, estatal o autonómica, que aclare la situación administrativa de la edificación, art. 35 de la ley de carreteras estatal, pues  afecta a servidumbre de uso público ex 28.4 LS.

    Hay que partir que las obras que acceden por el 28.4 están en situación de fuera de ordenación (obra legal pero que por un cambio posterior de plan queda disconforme a la ordenación), o en situación de asimilado a fuera de ordenación(obra ilegal respecto a la que ha prescrito la acción para restablecer legalidad, obra antigua), en ambos casos se respeta su existencia pues no cabe demoler, pero se le establece un régimen limitativo de lo que puede hacer en ellas, dependiendo norma urbanismo autonómica y como sabemos puede acceder al RP.

    Sin embargo, cuando tales obras afectan a suelos regidos por normativa sectorial, costa, río, carretera, monte, vía pecuaria, parque nacional, el régimen de fuera de ordenación no será el urbanístico sino el determinado por la norma sectorial aplicable en cada caso, que goza de preferencia, por especial. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004 confirma la no aplicación de la normativa urbanística de edificaciones fuera de ordenación y sí la especial prevista en la normativa de carreteras, a pesar de su analogía. Por ello en la vía del 28,4 LS es preciso certificación del órgano competente en cada caso que aclare la situación administrativa de la edificación en función de su régimen propio, costa, río, parque,… por afectar a servidumbres de interés público.

    Dice la R. 19-2-16: “Mas aunque se reconozca expresamente la posibilidad de edificaciones en fuera de ordenación o asimilado, con su consiguiente régimen limitativo, en zonas de colindancia con carretera, bajo un régimen transitorio acorde con el respeto a los derechos adquiridos o situaciones consolidadas, la propia norma estatal sobre requisitos de inscripción de las edificaciones consolidadas por antigüedad –artículo 20.4, actual 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana–, dispone que el registrador comprobará que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general. Es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que resulta con claridad la afección de la finca a las limitaciones de la normativa especial de carreteras… Por todo ello, la declaración de la concreta situación administrativa de la edificación conforme a ese estatuto particular derivado de su colindancia con carretera, requerirá la oportuna resolución administrativa del órgano que tenga atribuida la competencia sobre la misma, pues sólo así podrá cumplirse el requisito impuesto por el artículo 28.4 de la Ley de Suelo, esto es, no afectar a servidumbre de uso público general”.

    En materia de costas, los artículos 45 a 51 del Reglamento 876/2014, regula las construcciones, instalaciones y usos permitidos y prohibidos en la zona de servidumbre de protección, incluso los prohibidos se pueden excepcionalmente autorizar por el Consejo de Ministros. Como regla general los permitidos se someten a autorización autonómica.

    Por ello, el artículo 28, regula los requisitos para la inscripción de las declaraciones de obra nueva: “Con independencia de lo dispuesto en el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y de las autorizaciones recogidas en los artículos 49.4 y 51.3 de este reglamento, para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las declaraciones de obra nueva y sus modificaciones en las zonas de dominio público marítimo-terrestre y de servidumbre de protección, en los supuestos legalmente admitidos, habrá de acreditarse la presentación de la declaración responsable recogida en el artículo anterior, o el título necesario, salvo que tal extremo resulte de la licencia urbanística que autorice la construcción o la adecuación del uso al destino previsto en la norma de planeamiento. Tratándose de edificaciones o construcciones ubicadas en la servidumbre de transito será exigible el informe favorable, en los términos previstos en el artículo anterior, salvo que se acredite su obtención por silencio o resulte de la propia licencia de edificación”.

    El 49.4, dice: No podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite la autorización de la comunidad aut. a que se refiere este artículo. El 51.3 se refiere a la autorización excepcional. del Consejo de Ministros.

    Según el artículo 48 se puede legitimar mediante autorización excepcional del Consejo de Ministros las edificaciones destinadas a residencia o habitación, incluyendo las hoteleras, cualquiera que sea su régimen de explotación, siempre que se localicen en zonas de servidumbre correspondientes a tramos de costa que no constituyan playa ni zonas húmedas u otros ámbitos sujetos a cualquier régimen de protección (artículo 25.3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio).

    Sin embargo, debe distinguirse entre las nuevas construcciones, instalaciones o usos, a las que aplicamos el régimen anterior, es decir, autorización de la comunidad autónoma o Consejo Ministros, según el caso, más la licencia urbanística y otras que resulten de aplicación (licencia ocupación, defensa nacional, actividad ambiental clasificada, patrimonio histórico),aunque la autorización de costas puede constar en la urbanística como dice el artículo, son exigibles cumulativamente todas ellas; y por otro lado, el régimen de las edificaciones ya existentes que se ven afectadas por la revisión del deslinde o el cambio de norma, que no es más que un régimen de fuera de ordenación, pero al que se le aplica el régimen preferente de la norma de costas.

    Así, el art. 27.3: Los titulares de las obras e instalaciones que, tras la revisión del deslinde, se incorporen al dominio público marítimo-terrestre o a la zona de servidumbre de protección, podrán realizar obras de reparación, mejora, consolidación y modernización siempre que no impliquen aumento de volumen, altura ni superficie. Estas obras deberán suponer una mejora en la eficiencia energética. A tal efecto y cuando les resulte aplicable, tendrán que obtener una calificación energética final que alcance una mejora de dos letras o una letra B, lo que se acreditará mediante la certificación de eficiencia energética, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción o con renovaciones importantes…4. Las circunstancias a las que se refiere el apartado anterior deberán acreditarse ante el Servicio Periférico de Costas o ante la Administración Autonómica, según se ubiquen en dominio público marítimo-terrestre o servidumbre de protección, mediante una declaración responsable, de acuerdo con lo previsto en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con carácter previo a la autorización urbanística que proceda. En caso de que las obras o instalaciones afecten a la servidumbre de tránsito se requerirá que, con carácter previo, la Administración General del Estado emita un informe favorable en el que conste que la servidumbre de tránsito queda garantizada, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimocuarta, apartado 5, de este reglamento. Este informe deberá emitirse en el plazo de dos meses desde su solicitud, excepto en los supuestos previstos en la disposición transitoria decimocuarta, apartado 1.b, de este reglamento. Si en dicho plazo no se emitiera, se entenderá que tiene carácter favorable”.

    Por su parte, la DT Tercera de la ley de costas:”1. Las disposiciones contenidas en el título II sobre las zonas de servidumbre de protección y de influencia serán aplicables a los terrenos que a la entrada en vigor de la presente Ley estén clasificados como suelo urbanizable no programado y suelo no urbanizable..”.

    “3. Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta. Asimismo, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo-terrestre. Para la autorización de nuevos usos y construcciones, de acuerdo con los instrumentos de ordenación, se aplicarán las siguientes reglas:1.ª Cuando se trate de usos y construcciones no prohibidas en el artículo 25 de la Ley y reúnan los requisitos establecidos en el apartado 2.º del mismo, se estará al régimen general en ella establecido y a las determinaciones del planeamiento urbanístico.2.ª Cuando se trate de edificaciones destinadas a residencia o habitación, o de aquellas otras que, por no cumplir las condiciones establecidas en el artículo 25.2 de la Ley, no puedan ser autorizadas con carácter ordinario, sólo podrán otorgarse autorizaciones de forma excepcional, previa aprobación del Plan General de Ordenación, Normas Subsidiarias u otro instrumento urbanístico específico, en los que se contenga una justificación expresa del cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos indispensables para el citado otorgamiento (…), 3.ª En los núcleos que han sido objeto de una declaración de conjunto histórico o de otro régimen análogo de especial protección serán de aplicación las medidas derivadas de dicho régimen con preferencia a las contenidas en esta Ley”.

    La DT Cuarta, por su parte, se refiere a las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, que serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público, y en las obras e instalaciones legalizadas conforme a lo previsto en el apartado anterior, así como en las construidas o que puedan construirse al amparo de licencia municipal y, cuando fuera exigible, autorización de la Administración del Estado otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, que resulten contrarias a lo establecido en la misma, se aplicará un régimen particular.

    Este régimen se desarrolla en el Reglamento que, en su DT 14., dispone, de modo análogo al 28.4 LS: “ El Servicio Periférico de Costas podrá solicitar del Registrador de la Propiedad que haga constar mediante nota marginal la situación jurídica de los inmuebles afectados conforme a las previsiones establecidas en la disposición transitoria cuarta de la Ley, remitiendo a tal fin certificación de la resolución firme que determine el régimen jurídico aplicable a la finca afectada, que deberá estar identificada y su titular haber sido notificado en el expediente”.

    En resumen cuando se solicite la inscripción de una construcción afectada por servidumbre de costas, deberemos, al amparo del 28.1 o 28.4 LS, según se utilice o no la vía de prescripción urbanística, exigir, conforme al art. 28 RCostas, el título administrativo exigido en cada caso, según la situación en que se encuentre, es decir, autorización autonómica, Consejo Ministros, declaración responsable o informe, que en el caso de acceder por el 28.1 LS, se unirán a la licencia urbanística y demás requisitos, y a otras autorizaciones administrativas que pueden concurrir, como defensa nacional o actividades clasificadas.

    La R. 14-9-16, por otro lado, dice: “6. Llegados a este punto, cabe plantear cuál debe ser el proceder del registrador en los casos en los que las aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas, ya sean las existentes conforme a la normativa anterior a la Ley 13/2015, o ya sean las previstas en dicha ley en fase de pilotaje o una vez homologadas, no dispongan de la información correspondiente a la representación gráfica georreferenciada de la línea de dominio público marítimo-terrestre y de las servidumbres de tránsito y protección, por no haberse implantado plenamente el sistema informático previsto en las normas expuestas en el punto anterior. En tales casos el registrador no podrá proceder conforme a lo previsto en la citada regla 2.ª del artículo 36 del Reglamento General de Costas al faltar el primer presupuesto para su aplicación, como es la determinación de la colindancia o intersección según la repetida representación gráfica del dominio público y las servidumbres legales. Por ello, la única forma de lograr esta determinación será la previa aportación de certificación del Servicio Periférico de Costas de la que resulte la colindancia o intersección así como si la finca invade o no el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con las servidumbres de protección y tránsito, todo ello según la representación gráfica que obre en tal Administración. No obstante, esta determinación previa sólo debe ser exigible a aquéllas fincas que, según los datos que consten en el Registro, linden con este dominio público o puedan estar sujetas a tales servidumbres (artículos 15 de la Ley de Costas y 35 y 36 del Reglamento General de Costas). Por ello no sería exigible en los casos en los que resulte acreditada la determinación del dominio público y la no invasión del mismo según los asientos del Registro, bien por constar inscrito o por nota marginal el deslinde (como ocurre en este expediente) o bien por haberse acreditado la no invasión con ocasión de una transmisión anterior, sin que conste la modificación del deslinde o la rectificación de la descripción de la finca (cfr. Resolución de 6 de septiembre de 2012)”.

    Otras normas: Para ríos y similares, el artículo 78 del Real Decreto 849/1986 DPH.1. Para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto, que será la regla general.

    Para carreteras estatales, la Ley 37/2015, de carreteras, en sus artículos 28 y ss., regula zonas de protección de la carretera: de dominio público, de servidumbre, de afección y de limitación a la edificabilidad. La regla general es que en estas zonas las obras o instalaciones requieren autorización del Ministerio de Fomento, sin perjuicio de otras competencias concurrentes, es decir, de otras licencias o autorizaciones administrativas. Por ejemplo, una gasolinera, requerirá a efectos registrales, además, la licencia urbanística y la licencia de actividad clasificada (ambiental).

    No obstante, los artículos 46 y 47 establecen un régimen particular para travesías y tramos urbanos, se considera travesía la parte de carretera en la que existen edificaciones consolidadas al menos en dos terceras partes de la longitud de ambas márgenes y un entramado de calles conectadas con aquélla en al menos una de sus márgenes. En las travesías de carreteras del Estado corresponde al Ministerio de Fomento, previo informe del ayuntamiento correspondiente, el otorgamiento de autorizaciones relativas a la propia carretera o a los terrenos y edificaciones colindantes cuando se afecte a los elementos de la carretera o a la zona de dominio público.

    En los tramos urbanos de carreteras corresponde al Ministerio de Fomento, previo informe del ayuntamiento correspondiente, el otorgamiento de autorizaciones relativas a la carretera o a los terrenos y edificaciones colindantes cuando se afecte a los elementos de la carretera o a las zonas de dominio público y servidumbre. Cuando dichos tramos sean asimismo considerados como travesía, prevalecerá lo establecido en el artículo 46.2. El silencio administrativo tendrá siempre carácter negativo respecto a las solicitudes de autorización indicadas.

    Real Decreto 389/2016, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, que desarrolla la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales. Punto 3.2.4.k) No se autorizará ninguna nueva construcción en el interior de los parques, excepto en las zonas de asentamientos tradicionales, que se regirán por su normativa específica y lo que determine la ley declarativa y el Plan Rector de Uso y Gestión para garantizar la gestión del parque y contribuir al mejor cumplimiento de sus objetivos.

    l) Las edificaciones de titularidad pública o privada existentes en el parque nacional podrán ser objeto de conservación y mejora por sus propietarios, conforme a lo establecido en el Plan Rector de Uso y Gestión, que deberá fijar las condiciones aplicables.

    m) El cambio de uso de las edificaciones existentes en el interior de un parque nacional tendrá carácter excepcional, deberá ser compatible con los objetivos de conservación del parque y estar regulado por el Plan Rector de Uso y Gestión y por la normativa urbanística establecida.

    n) Igualmente, para casos de instalaciones, edificios o infraestructuras singulares, históricamente valiosas, estéticamente caracterizadoras y cuya conservación se juzgue compatible con los objetivos del parque, la Administración podrá incorporarlas o mantenerlas para la gestión del parque si resultara posible y desapareciera la necesidad para la que hubieran sido habilitadas en el pasado.

    En materia de montes, la Ley estatal se remite a las respectivas leyes autonómicas para determinar los posibles usos edificatorios en monte.

    En vías pecuarias, los usos permitidos se regulan en los artículos 14,16 y 17 de la Ley estatal, teniendo en cuenta la normativa autonómica, no obstante, la Disposición adicional tercera, prevé el régimen de las vías pecuarias que atraviesan las Reservas Naturales y los Parques: “1. El uso que se dé a las vías pecuarias o a los tramos de las mismas que atraviesen el terreno ocupado por un Parque o una Reserva Natural estará determinado por el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y, además, en el caso de los Parques, por el Plan Rector de uso y gestión”.

    Otras posibles licencias o autorizaciones:

    Patrimonio histórico: arts19,20,22,23, 36 y 37 Ley 16/1985.

    Actividades clasificadas (granjas, gasolineras,…), :la normativa aplicable es además de las Directivas 2006/123/CE y Directiva 2010/75/UE, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera; la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados; la Ley 16/2002, de 1 de julio; la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental; el Real Decreto 815/2013, de 18 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de emisiones industriales y de desarrollo de la Ley 16/2002, de 1 de julio. Si bien, la licencia o autorización se regulará por norma autonómica, sobre la base de la anterior normativa básica de medio ambiente..

    En resumen, la licencia ambiental de actividades clasificadas se configura como un instrumento en el que se incluyen todas las actividades que, por su incidencia en el medio ambiente, han de someterse obligatoriamente a algún régimen de intervención preventiva ambiental de competencia municipal. Sin perjuicio,  de los pronunciamientos previos de carácter sectorial exigidos por la normativa vigente en materia de medio ambiente y a los informes preceptivos. Antes del inicio de la actividad, la ley exige un último requisito para las instalaciones sujetas a autorización ambiental integrada o a licencia ambiental de actividades clasificadas, consistente en una licencia de inicio de actividad que incorpora la comprobación por parte del órgano municipal competente, todo ello sin perjuicio de que puedan iniciarse determinadas actividades mediante la presentación de una declaración responsable, así como la exención del trámite de licencia de inicio de actividad en determinados supuestos, conforme a la norma autonómica ambiental que proceda.

    La exigencia a efectos registrales de estas licencias, debe limitarse a los casos en que se pretenda declarar una construcción haciendo constar su descripción como granja o gasolinera, pues la normativa antes citada impone requisitos no ya de actividad sino constructivos que deben ser verificados por la administración, invocando el art. 28.1 LS, pero incluso procede su exigencia en la vía del 28.4, pues en esta normativa especial no cabe prescripción alguna.

    Defensa nacional. El art. 9 y 11 para las zonas de seguridad. El art. 18 requiere autorización de la autoridad militar, para las obras de extranjeros en la zona de acceso restringido. Si bien, según el artículo 16.2, no será aplicable esta limitación en la zona de acceso restringido a núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche actuales, y las futuras, siempre que consten en planes aprobados conforme a la establecido en la legislación urbanística, que hayan sido informados favorablemente por el Ministerio militar correspondiente, circunstancia que se hará constar en el acto de aprobación. No obstante, el Gobierno puede extender el régimen a dichos núcleos, según el art-. 36 del reglamento. El anexo II del reglamento establece la delimitación de zonas.

    El art. 40.1 del reglamento dice que los Notarios y Registradores de la Propiedad deberán exigir de los interesados el acreditamiento de la oportuna autorización militar, con carácter previo al otorgamiento o inscripción, respectivamente, de los instrumentos públicos relativos a los actos o contratos de transmisión del dominio o constitución de derechos reales a que dichos preceptos se refieren.2. Asimismo exigirán los Notarios y Registradores de la Propiedad, a los únicos efectos de adquisiciones inmobiliarias por extranjeros en las zonas a que se refiere el presente capítulo, que en los certificados urbanísticos expedidos por los Ayuntamientos se hagan constar las limitaciones existentes sobre el terreno de que se trate impuestas por el Ministerio de Defensa, de conformidad con lo dispuesto en este Reglamento y, en su caso, la no existencia de tales limitaciones.

    7.- Parcelación urbanística.

    Cuando del título presentado puedan apreciarse indicios de formación de núcleo de población (existencia de varias construcciones declaradas en catastro, sucesivas ventas de cuota indivisa, sociedades interpuestas,…), aunque pueda inscribirse la edificación por antigüedad -vid. la reciente reforma andaluza por Ley 6/2016, de 1 de agosto, de los artículos 183,3 y 185,2 de su ley urbanística- , el registrador debe limitarse a iniciar el procedimiento del art. 79 RD 1093/97, no exigir licencia. Ésta se limitará a los casos de segregación, división u otro acto que la norma autonómica contemple de modo expreso como parcelación que requiera licencia. Pues la parcelación urbanística comporta un concepto más amplio y fáctico que la mera división de terrenos y debe quedar al juicio de la Administración. Doctrina que permite concordar el art. 79 citado con el nuevo régimen de silencio administrativo, sometiendo el acto estricto de parcelación a acto administrativo expreso en todo caso, sin perjuicio de su acceso por antigüedad como veremos.

    R. 5-10-16: “… Por lo que, salvo los casos en que, conforme a la legislación aplicable, resulte expresamente exigida la licencia, por tratarse de actos jurídicos de división o segregación, o actos contemplados por norma legal como reveladores de parcelación, el registrador debe limitar su actuación al marco procedimental del artículo 79 del Real Decreto de 1093/1997, siempre y cuando pueda justificar debidamente, con los medios de calificación de que dispone, la existencia de elementos indiciarios de la existencia de parcelación urbanística…En este caso, la simple comprobación de la referencia catastral, en la que pueden apreciarse la existencia de diferentes referencias catastrales dentro de una misma parcela, con diversa titularidad, asignadas además a diferentes construcciones con uso residencial bajo la forma de división horizontal tumbada, constituye un elemento de juicio que permite concluir que, detrás del negocio de transmisión de cuotas indivisas, probablemente se articule en vía de hecho una parcelación ilegal, presunción ésta que solo puede desvirtuarse por el pronunciamiento del órgano administrativo competente, sujeto a revisión judicial”.

    8.- Sobre medios de calificación posibles.

    Evidentemente el registrador debe y puede consultar de oficio al catastro, cuya información se presume cierta. Los planes urbanísticos son normas jurídicas aplicables por el registrador, si bien con respeto a la competencia municipal. Los sistemas de información urbanísticos tienen mero valor informativo, aunque pueden llegar a fundar las dudas del registrador con referencia a la norma de planeamiento, Google no es medio apto, y un técnico no es competente para certificar la clasificación del suelo.

    R.30-5-16. “En este sentido, como la Resolución de 1 de julio de 2015 reconoció, ciertamente no es competencia de este Centro Directivo, ni tampoco del registrador calificar la naturaleza de la eventual infracción cometida, pero sí lo es la de comprobar el plazo aplicable a efectos del artículo 20.4, hoy 28.4, de la Ley de suelo estatal que, recordemos, no requiere una prueba exhaustiva de la efectiva prescripción; destacando que si la norma sustantiva aplicable dispone que si la edificación se realizara sobre terrenos calificados con régimen especial –generalmente sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo no urbanizable especial, según la diferente normativa autonómica– la Administración podrá actuar sin limitación alguna de plazo, se deduce que, en esos supuestos particulares, no cabe la consolidación de la obra por antigüedad. Supuesto que demuestra la importancia de contar de elementos auxiliares de calificación en cuanto a la localización y la situación urbanística del suelo, necesidad a la que responde la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Catastro Inmobiliario, en su disposición adicional quinta . En el supuesto de la citada Resolución, sin embargo, la cuestión se facilitaba al contar con certificación municipal de la que resultaba la concreta situación urbanística de la finca. En el presente caso, no se aporta tal certificación municipal, sino que es el propio técnico que certifica sobre la antigüedad de la obra (extremo que no se duda de que esté incluido entre sus atribuciones profesionales y facultades certificantes), también certifica que el suelo sobre el que se ubica la edificación tiene «calificación urbanística de Suelo No Urbanizable Común», y es precisamente en este extremo de la certificación técnica en el que el Notario recurrente fundamenta esencialmente su recurso. Sin embargo, es claro que siendo tal extremo una cuestión estrictamente jurídica, y no meramente técnica, la afirmación del arquitecto al respecto sólo puede tener valor de informe o dictamen profesional, y no el de auténtica certificación que pudiera acreditar de modo concluyente la concreta calificación urbanística del suelo, extremo reservado a los órganos competentes de la administración de la que emana la normativa y planeamiento urbanísticos aplicables en cada caso……El registrador expresa en su calificación, basándose en la referencia catastral, pero sin citar la norma de aplicación, que la parcela tiene la calificación de suelo no urbanizable, apuntando la posible situación de suelo de especial protección. En el presente supuesto, podrían estimarse fundadas las dudas del registrador, si se atiende a la localización de la parcela según su referencia catastral, conforme al sistema de información urbanístico de la Comunidad Valenciana, del que resulta la situación de suelo no urbanizable protegido, información urbanística a priori sin garantía de vigencia y sólo de valor informativo a falta del respectivo certificado administrativo…”.

    R-23-4-16.Por tanto, aunque se parte siempre del principio de rogación y de la obligación por parte de los interesados de suministrar los documentos que sean necesarios para la inscripción que se solicite, ello no impide que siempre que el registrador de la Propiedad tenga a su alcance determinados medios de otros Registros u Oficinas que sean fácilmente accesibles, pueda utilizarlos, aunque no esté obligado a ello, para facilitar la tramitación del procedimiento registral y aclarar algunos extremos, como ocurre en el presente supuesto en que, aun correspondiendo al interesado acreditar la fecha de la terminación de las obras por cualquiera de los medios que establece el artículo 20.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, si la certificación catastral aportada ofrece algunas dudas sobre un determinado dato, no hay inconveniente en que si el registrador puede acceder fácilmente a los datos del Catastro pueda tenerlos en cuenta en el procedimiento registral para determinar la suficiencia o insuficiencia de la certificación catastral aportada y para decidir si es necesario que el propio interesado complemente la prueba de dicho extremo por cualquiera de los otros medios que establece el citado artículo y cuya aportación corresponde al interesado.

    9.- Contestación del Ayuntamiento.

    Cuando el Ayuntamiento contesta, conforme al 28.4 LS para hacer constar la situación urbanística de la edificación, debe resultar del documento la notificación al titular registral. Mas puede defenderse que no sea necesaria tal notificación cuando lo declarado con el Ayuntamiento coincida con la manifestación del solicitante de la inscripción por antigüedad, es decir, que el Ayuntamiento conteste que efectivamente la obra está en fuera de ordenación o asimilado, dado que el trámite de audiencia sólo es causa de nulidad cuando provoca efectiva indefensión según TS y por analogía con el art. 79 RD 1093/97. No debe confundirse esta contestación “obligada” del ente local, con el inicio y constancia registral mediante anotación preventiva del oportuno expediente de disciplina urbanística que pueda incoarse al efecto, con la necesaria audiencia del titular registral, por supuesto.

    R. 30-6-16.La DGRN recuerda que, cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la comunicación de la inscripción, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario, pues, sino, se convierte en responsable de la omisión.

    Pero entiende que, para la constancia registral de las situaciones referidas, debe resultar de la certificación administrativa presentada, la oportunidad de intervención del titular registral (ya sea el actual o el que inscribió la edificación que causó la notificación), debidamente identificado, en el procedimiento que da lugar a la correspondiente resolución declarativa, sobre la cual el Ayuntamiento emite su pronunciamiento. Al menos debe de habérsele concedido el trámite de audiencia.

    En el caso presente, dicho procedimiento no había tenido lugar todavía, debiéndose de regir por la legislación sobre procedimientos administrativos, siendo calificable por el registrador, conforme al específico 99RH pudiendo extender su calificación, entre otras materias, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, así como a la relación del mismo con el título registral.

    También confirma un segundo defecto relativo a la necesidad de incluir en el título las circunstancias personales del interesado, para su debida identificación y que cifra en el nombre, apellidos y DNI.

    10.- Obra en construcción antigua.

    A este respecto, debe partirse de que el artículo 28.4 de la Ley de Suelo ha de entenderse de aplicación a todas las edificaciones consolidadas por razón de su antigüedad y respecto de las cuales no proceda la adopción de medidas que puedan implicar su demolición, y ello tanto si la obra se construyó con licencia como si lo fue sin licencia, y tanto si la obra nunca tuvo acceso al Registro con anterioridad a su terminación, como si fue declarada en construcción en un momento anterior a la declaración de su terminación -Resolución de 28 de junio de 2016-.

    Es claro, además, que, en los casos de obras que accedan por esta vía, no será exigible registralmente la licencia de ocupación o declaración responsable, por el propio concepto de éstas en relación a la licencia de obra que les sirve de referencia y cuyo cumplimiento verifican.

    11.- Cambios de uso y segregaciones o parcelaciones.

    Finalmente, señalar que la DGRN viene admitiendo la aplicación analógica del régimen del artículo 28.4 a otros actos con trascendencia urbanística y donde también cabe la prescripción o caducidad de las acciones de restablecimiento de legalidad. Estas medidas de restablecimiento de legalidad se basan en la cesación de uso o la reagrupación forzosa de parcelas, como contemplan la legislación valenciana, canaria o la andaluza.

    Para el cambio de uso la R. 12-9-2016:”..3. Desde el punto de vista del Registro de la Propiedad, en la inscripción de una edificación debe reflejarse: «… si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente» (artículo 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística).De este modo se refleja en la inscripción correspondiente el conjunto de usos específicos, de entre los permitidos, a que está destinado el edificio cuya obra nueva se declara. El propio artículo 45 en su inciso inicial aclara que el requisito se aplica tanto a los edificios como a las mejoras que de los mismos se haga. La inscripción se verifica acreditando la concurrencia de los requisitos establecidos por la normativa urbanística o bien acreditando por medio de certificado o documento hábil que han transcurrido los plazos para el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición de conformidad con lo previsto en el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015.La correspondencia entre usos autorizados y descripción registral se garantiza, en el primer caso, por la aseveración del técnico competente de que la descripción se ajusta al proyecto para el que se otorgó la autorización. En el segundo, el documento de respaldo se limita a llevar a cabo una descripción que ha de coincidir con la que aparece en el título, pero sin que ello implique concordancia alguna con los eventuales usos posibles dada la eventual prescripción, o caducidad, de las acciones para restablecer la legalidad urbanística. Verificada la inscripción en el Registro de la Propiedad con unos usos determinados cuyo reflejo consta en la forma establecida en el artículo 45 transcrito, cualquier modificación que de los mismos se lleve a cabo exige nuevamente la aplicación de la norma sobre inscripción en el Registro de obras nuevas (vid. artículo 28.3 de la Ley de Suelo). Y esto es así porque aunque no siempre una alteración de la descripción de la obra nueva inscrita puede implicar la exigencia de acreditación de los requisitos exigidos por la normativa urbanística (vid. Resolución de 19 de febrero de 2005, en contraposición a la de 27 de diciembre de 2010), es evidente que la alteración del uso de todo o parte del edificio inscrito cuando la ley urbanística aplicable exija autorización nos reconduce a dicho supuesto en cuanto modificación del derecho de propiedad….. Por otra parte, la aplicación del artículo 28.4, no sólo al supuesto de obras de edificación, o segregaciones –cfr. Resolución de 17 de octubre de 2014–, sino a la constancia registral de la mera modificación del uso de la misma, es acorde con el régimen urbanístico, donde la existencia de usos en situación de fuera de ordenación o similar, según normativa aplicable, no ofrece problema alguno –cfr. artículos 68 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo, y 2 de la Ley 8/1988, de 1 de junio, sobre edificios e instalaciones fuera de ordenación, y Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1990 y de 20 de marzo de 1997–.En conclusión, en la medida que, como ha quedado expuesto, la constatación registral del cambio de uso de un inmueble, es equiparable a la modificación de la declaración de obra inscrita, como elemento definitorio del objeto del derecho, por tanto, su régimen de acceso registral se basará en cualquiera de las dos vías previstas por el artículo 28 de la Ley estatal de Suelo, con independencia del uso urbanístico previsto en planeamiento y el uso efectivo que de hecho, se dé a la edificación. La aplicación del artículo 28.4, por otra parte, lejos de amparar situaciones contrarias a la legalidad urbanística, constituye un mecanismo que favorece su protección, pues practicada la inscripción, el registrador ha de comunicar a la Administración su práctica, debiendo dejarse constancia en la nota de despacho y en la publicidad registral, en interés de eventuales terceros..”.

    Para divisiones, segregaciones o parcelaciones la R. 15/2/2016: Este Centro Directivo, a partir de su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 ha admitido la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no solo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento. De esta forma se ha admitido la inscripción de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. El artículo 65.2, en relación al 73, de la anterior Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística, y el actual artículo 154.1 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo de las Islas Baleares, establecen un plazo de ocho años para la actuación de protección de legalidad. En el supuesto de hecho de este expediente consta acreditado por declaración expresa del arquitecto compareciente en la escritura de división del elemento independiente del edificio en propiedad horizontal, que la «situación fáctica de individualidad e independencia de ambos elementos privativos se remonta a hace más de ocho años, circunstancia que acredita y certifica por su conocimiento del edificio desde hace años». Además, no consta la existencia de anotación preventiva de iniciación de expediente de disciplina urbanística. Resulta por tanto de aplicación la doctrina sentada por este Centro Directivo para este tipo de casos, procediendo la estimación del recurso en cuanto a este defecto.

    En el caso particular de las divisiones o segregaciones, debe destacarse que la doctrina de aplicación analógica del art. 28.4 se ha aplicado sin problema a la división de elementos integrantes de una edificación, donde en la acreditación de antigüedad tendrá importante papel la certificación técnica. Su encaje conceptual desde el punto de vista urbanístico tampoco ofrece mayor problema, como situación asimilada al fuera de ordenación.

    R. 13-5-2016:Este Centro Directivo, a partir de su Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 ha admitido la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no solo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento. De esta forma se ha admitido la inscripción de actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. La propia jurisprudencia ha reconocido el hecho de que las segregaciones sigan el régimen general que es el de cualquier obra o actuación ilegal frente a la que no puedan adoptarse medidas de restauración de la legalidad urbanística, a saber, una situación que presenta similitudes a la de «fuera de ordenación» -cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 16 de septiembre de 2005, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de junio de 2013, vid. también el artículo 238.1.c) de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana-.

    – En particular, la división o segregación de suelo.-

    Sin embargo, mayores problemas conceptuales plantea la división o segregación de suelo, parcelación o fraccionamiento de terrenos, donde a diferencia del marcado componente fáctico que presenta la edificación o cambio de uso, aquí nos encontramos ante un acto jurídico, inmaterial, pero que tiene trascendencia urbanística. Esto impide a nuestro juicio, que pueda considerarse apta la certificación técnica para acreditar su antigüedad, pues el único medio hábil habrá de ser aquel capaz de acreditar fehacientemente la fecha del acto jurídico, es decir, principalmente, la escritura pública.

    También consideramos viable la certificación municipal o catastral que acredite la preexistencia de la parcela independiente al correspondiente plazo de prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad.

    La R.29 de julio de 2016 contempla un caso propio de segregación de parcela en situación pura de fuera de ordenación como consecuencia de la modificación puntual de las normas de planeamiento, situación de fuera de ordenación declarada expresamente por el Ayuntamiento.

    La preexistencia de parcelas catastrales independientes, sin embargo, no permite presumir la regularidad urbanística, puesto que el parcelario catastral carece de presunción de validez civil o administrativa alguna, máxime cuando la institución catastral, mediante Circular sobre tratamiento en el Catastro de las alteraciones por segregación o división de parcelas de superficie inferior a la unidad mínima de cultivo, de fecha de 27 de abril de 2006, indica simplemente a sus funcionarios la conveniencia de requerir la oportuna licencia de parcelación que, recordemos, puede imponer condiciones urbanísticas , ajenas al interés catastral, pero de gran trascendencia en la publicidad jurídico inmobiliaria, que deben quedar reflejadas en el Registro de la Propiedad. Ello no obsta, sin embargo, a que la información catastral, como dato de hecho, pueda ser considerada a efectos administrativos, prueba fehaciente de la antigüedad de la parcelación, que accedió al Catastro mediante acto jurídico no escriturado.

    Deben hacerse, no obstante, algunas matizaciones: en el caso de que deriven fincas de dimensión inferior a la unidad mínima de cultivo, aunque pueda considerarse prescrita urbanísticamente, lo cierto es que existe una norma con sanción de nulidad, con eficacia civil y administrativa, si bien, en tales casos, registralmente la actuación del registrador deberá ser la de iniciar el procedimiento del artículo 80 Rd. 1093/1997, como norma registral temporalmente aplicable -DT cuarta del Código civil-, aunque la fecha fehaciente de la parcelación sea anterior a la vigencia de la Ley de 4 de julio de 1995, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, que restableció la sanción de nulidad, luego suprimida, de la Ley de Concentración Parcelaria, Texto Refundido de 8 de noviembre de 1962, pues la competencia material es de la Administración agraria.

    La Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, de 12 de enero de 1973, refundió en su texto todas las leyes relativas a estructuras agrarias, entre ellas las de Unidades Mínimas de Cultivo y Concentración Parcelaria. Sin embargo, se excedió el mandato en cuanto que en el texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario no aparecieron, por supresión, los artículos dichos de la Ley de Concentración Parcelaria que dictaban la nulidad de los fraccionamientos ilegales de las fincas concentradas. En cambio, se incluyó íntegro el texto de la Ley de Unidades Mínimas de Cultivo de 1954, volviendo al ineficaz sistema del retracto de colindantes que, al no distinguir la Ley, se hacía extensivo también a las fincas concentradas, las cuales quedaban prácticamente sin protección. Este sistema era realmente insostenible y fue modificado por la Ley de 4 de julio de 1995, de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

    Existe un importante debate doctrinal sobre el régimen de ineficacia desde el punto de vista civil del acto de parcelación realizado en contravención de norma imperativa o prohibitiva  de ordenación urbana -cfr. 6.3 del Código Civil-, existiendo incluso normas de naturaleza administrativa que contienen expresas declaraciones de nulidad -cfr. art. 81 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , 68.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, aunque se remite, en cuanto a las consecuencias de la prohibición al ordenamiento jurídico aplicable, 145.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, art. 24 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias -.

    La jurisprudencia civil recaída respecto a la posibilidad de elevar a público contratos privados de compraventa de parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo, ha resuelto que no es posible elevar a público estos contratos (Sentencia 201/2005 de 30 de junio de 2005, de la Audiencia Provincial de Palencia, o Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, número 311/2003, sección 4ª, de 1 de julio,), el argumento es que la nulidad del acto que establece la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias es nulidad de pleno derecho, que afecta al fondo del contrato; y lo es, cualquiera que sea la forma elegida para instrumentarse dicho negocio jurídico, sin perjuicio de que mientras el negocio esté en el ámbito de los particulares, no pueda ser fiscalizado por la Administración pública en sentido amplio.

    En el ámbito civil, para casos en los que no hay infracción de la unidad mínima de cultivo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de enero de 2006, en un supuesto en el que la parte actora-apelante pretendía la nulidad de un contrato de compraventa de una cuota indivisa de una finca por ilicitud de su objeto, con el argumento de que la venta de cuotas de dicha finca fue declarada ilegal en resolución administrativa por afectar a suelo no urbanizable y encubrir una parcelación ilegal. El Tribunal consideró, sin embargo, que el contrato de compraventa era válido y lícito, distinguiendo entre ilícito administrativo e ilícito civil; en el supuesto resuelto, no admite que la calificación administrativa del acto pueda contaminar o afectar de algún modo a la consideración que deba recibir desde una perspectiva privada.

    En la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo pueden encontrarse pronunciamientos en los que se afirma que la irregularidad que afecta al acto –en el supuesto enjuiciado, segregación de terrenos rústicos con fines urbanísticos, actividad prohibida– determina su nulidad de pleno derecho por aplicación del art. 47.c) LPA 1958, añadiéndose que tal calificación sólo alcanza a sus efectos urbanísticos o jurídico-públicos, sin prejuzgar la validez del negocio jurídico-privado – STSJ Canarias de 14 de febrero de 1996-.

    La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal  Supremo de 11 de junio de 2010, con cita de otras, sin embargo, ha declarado que “Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3 , de un lado, que “el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público”; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que “cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez”; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00), citando las de 31-5-05, 2-4-02 y 26-7-00, declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente Sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006, […]” . Asimismo la sentencia de 22 diciembre 2009 señala que “No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007 )..”.

    En el caso estudiado por la sentencia, parte de que la Ley de la Comunidad de Madrid 19/1999 establece unas normas imperativas por razón de seguridad para evitar las graves consecuencias que pueden producirse en casos que ocurra un siniestro que requiera una actuación urgente de los servicios de salvamento, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6.3 CC ,  los acuerdos tomados  por la comunidad de propietarios en contra de esta norma son nulos de pleno derecho por ser contrarios a la norma imperativa, contenida en la Ley autonómica 19/1999 .

    Desde el punto de vista urbanístico, sin embargo, las consecuencias principales del acto de parcelación realizado sin título administrativo habilitante, serán dos fundamentalmente, la imposición de sanciones administrativas y la adopción de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística infringida.

    De este modo, probada a efectos registrales la caducidad o prescripción de la medida de restablecimiento de legalidad para reaccionar contra el acto de parcelación ilegal , por ejemplo mediante la reagrupación forzosa de parcelas -artículo 238 de la Ley 5/2014 de 25 de julio de la Generalidad Valenciana-,deriva en una situación que presenta similitudes a la de «fuera de ordenación» -cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 16 de septiembre de 2005, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de junio de 2013-.

    Por lo que, salvando los supuestos excepcionales en que una norma declare la nulidad radical del acto jurídico sin licencia -normativa de u.m.c.-, éste tendrá, en principio, eficacia civil y consolidada desde el punto de vista urbanístico por razón de su antigüedad, siendo compatible con la validez civil del acto, su alta catastral y sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudieron imponerse. Las cautelas desde el punto de vista de la protección de legalidad urbanística y la información a terceros se basarán en la comunicación posterior a inscripción que hará el registrador tanto al Ayuntamiento como a la Comunidad Autónoma, con constancia en el asiento y en la publicidad registral.

    Lo cierto es que, en nuestra legislación hipotecaria, antes de la reforma hipotecaria del 82 -Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre- cabían las inscripciones provisionales que permitía el artículo 98.3 del Reglamento Hipotecario, para los casos de no aportarse licencia, aunque en la práctica ordinariamente la falta de licencia se hacía constar mediante nota marginal. El citado artículo 98 decía:” El Registrador considerará, conforme a lo prescrito en el artículo dieciocho de la Ley, como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, las que afecten a la validez de los mismos, según las Leyes que determinan la forma de tos instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección de ellos. Del mismo modo apreciará la no expresión o la expresión sin la claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según la Ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad. Cuando las Leyes u otras disposiciones impongan como requisito para otorgar o inscribir determinado título, la autorización, licencia, aprobación o cualesquiera otra intervención de una autoridad u Organismo administrativo, o la comunicación premio posterior a los mismos el Registrador si no se acredita su cumplimiento, podrá practicar la inscripción con la reserva explícita, en el acta de inscripción y en la nota al pie del título, de no haberse justificado, y la advertencia de que, transcurridos dos años desde la fecha del asiento, será cancelado de oficio o a instancia de parte si no se hizo constar antes el repetido requisito. Practicada la inscripción, si se presenta el documento justificativo, se hará constar por nota marginal. Transcurrido el indicado plazo sin haberse presentado, se cancelará el asiento por nota marginal. No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior deberá denegarse la inscripción cuando una Ley sancione expresamente la omisión del requisito que preceptúe con la nulidad absoluta del acto o de su inscripción”.

    No debe olvidarse el papel del Registro de la Propiedad en relación a la legalidad urbanística que ejemplarmente expone el preámbulo del RD 1093/1997: “…La acción urbanística y el Registro de la Propiedad se desenvuelven en esferas distintas, pues, la primera no es materia propiamente registral y las mutaciones jurídico-reales, cuando se reflejan en el Registro de la Propiedad, se plasman con arreglo a sus normas propias e independientemente de las urbanísticas. No obstante, si la acción urbanística en sí misma provoca una alteración en las titularidades inmobiliarias surge un punto de contacto de necesaria coordinación. A la vez, es conveniente que los poderes públicos se sirvan de una institución que, aunque se desenvuelve en el campo privado, puede ser una eficaz colaboradora a la actuación urbanística…”.

    No puede desconocerse tampoco la doctrina sentada  por la Sala 3ª del Tribunal Supremo (en este sentido, las SSTS, Sala 3ª, sección 5ª, de 12 mayo 2006 , de 26 septiembre 2006 , de 9 noviembre 2006 , de 6 febrero 2007, de 9 julio 2007, de 4 febrero 2009 , de 29 abril 2009 , y de 29 diciembre 2010) ,entendiendo que la protección del art. 34 de la Ley Hipotecaria no alcanza a la ilegalidad urbanística, ni ampara el objeto del derecho, que es cuestión de hecho, invocando  además  el principio de subrogación urbanística, del artículo 19 de la anterior ley del suelo estatal de 2008. Según esta tesis, el derecho de propiedad, en definitiva, queda supeditado a la legalidad urbanística, que ha de quedar sometido al restablecimiento de la legalidad, cuestión de orden público y los problemas jurídico-civiles que puedan plantearse en relación con los terceros adquirentes habrán de resolverse mediante la resolución de los contratos y las indemnizaciones que resulten pertinentes. Puede decirse que la posición de la sala tercera del alto tribunal, con fundamento técnico, se puede contemplar como una reacción a la necesidad de poner coto a los excesos urbanísticos de sobra conocidos y que desembocaron en la Resolución del Parlamento Europeo de 26 de marzo de 2009 sobre el impacto de la urbanización extensiva en España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio ambiente y la aplicación del Derecho comunitario, también conocido como Informe Auken, que motivo la reforma del RD 8/2011, potenciando las medidas preventivas de publicidad registral.

    Ejemplo: Así, presentada en 2016, una escritura del año 1980, de segregación de finca sin licencia, con infracción de la unidad mínima de cultivo, la norma registralmente aplicable es el art. 28.4 LS 2015, y es evidente el transcurso de los plazos de prescripción conforme al texto de la ley del suelo de 1976 (un año) aplicable por su fecha desde el punto de vista material, sin embargo, la infracción de la u.m.c. determina el inicio del procedimiento del art. 80 RD 1093/97, correspondiendo la decisión a la Administración agraria.

    Por el contrario, presentada en 2016, escritura de segregación del mismo año, con respeto a la u.m.c, que documenta una parcelación efectuada en Aragón en el año 2010, acreditada con certificación catastral, la norma aplicable es la ley aragonesa de 2009, con plazo de prescripción de 4 años, art. 266 en relación al 280, para el suelo común, por lo que procede su inscripción con comunicación a la Administración.

    Cuando se pretenda el acceso de un acto aislado de división o segregación, respetando la u.m.c. y por distintos elementos concurrentes, debidamente motivados en medios de calificación, se aprecie la posible existencia de parcelación urbanística, el registrador deberá activar el procedimiento del artículo 79 RD 1093/1997, esperar la respuesta de la Administración y a falta de ésta en plazo, sólo inscribir cuando se aporte licencia, dado el silencio negativo en parcelaciones, o se acredite la procedencia del artículo 28.4 en los términos que estamos exponiendo.

    En la Resolución de 16 de julio de 2013, presentadas a inscripción varias escrituras de segregación y venta -aunque el recurso lo motiva una sola de ellas- el registrador suspende la inscripción porque sobre la finca matriz en la que se practican las segregaciones existe anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística por parcelación ilegal y además nota marginal en la que se hace constar el acuerdo municipal para la reposición a su estado originario de la realidad física alterada de la finca mediante demolición de obras realizadas y reagrupación de parcelas a través de reparcelación forzosa para restablecer la legalidad urbanística, después de recordar que: “…esta Dirección General –cfr. Resoluciones de 31 de mayo de 2011 y 24 de enero de 2012– ha seguido el criterio jurisprudencial, rechazando la posibilidad de que se haya obtenido el acto administrativo de conformidad por vía de silencio administrativo y en este sentido debe ser interpretado el artículo 79 de las Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística…”, afirma que “…En el caso que nos ocupa aún es más claro el cierre registral, pues además de la anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística existe practicada nota marginal, de duración indefinida mientras no se cancele expresamente por el Ayuntamiento o se ordene en vía judicial, acreditativa de la situación física de parcelación ilegal, por lo que sin una autorización o conformidad expresa del Ayuntamiento, no podrá cabalmente inscribirse ninguna segregación que pueda consolidar esa situación de parcelación contraria al ordenamiento jurídico”.

    – Títulos de origen judicial.-

    Finalmente, señalar que la aplicación analógica del artículo 28.4 LS para permitir el acceso registral de actos de división o segregación de cierta antigüedad en particularmente útil cuando tales actos se presentan documentados en título de origen judicial, supuesto frecuente de calificación negativa por no acreditación de licencia – cfr. la Sentencia 82/2016 del Juzgado de primera Instancia de Teruel, dictada en juicio verbal 218/2016, revocatoria de la Resolución de 4 de marzo de 2016, en cuanto a la no necesidad de acreditar la obtención de licencia municipal de parcelación o declaración de su innecesariedad-.

    No debe desconocerse que, la indivisibilidad de la finca, que puede derivarse de norma urbanística, ha de ser apreciada por el juez que conozca del proceso de división de cosa común, sin que quepa valorar aquí si la declaración  municipal ha de ser uno de los documentos que han de acompañar a la demanda y sin que competa al registrador ni a la Dirección General cuestionar la decisión judicial sobre el fondo del asunto , pero de forma acorde con la naturaleza del procedimiento en que se dicta -art. 100 del Reglamento Hipotecario-.

    Sin embargo, lo cierto es que, en el caso del proceso civil, de marcado carácter rogado y determinado por el contenido de la demanda, resulta de difícil compatibilidad con la verificación del cumplimiento de la legalidad administrativa, en particular la urbanística., sin que el dictamen de perito aportado por la parte permita en ningún caso estimarla cumplida, como ha señalado el Tribunal Supremo -Sentencia de 12 de septiembre 2013-.

    Por lo que cabe seguir sosteniendo la necesidad de acreditar a efectos registrales la obtención de licencia municipal de parcelación o declaración de su innecesariedad , para la inscripción de un acto jurídico de división de finca, aunque ésta quede plasmada en un documento judicial, resultado de un proceso de división de cosa común o de otro carácter – criterio que se puede deducir sin obstáculo de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010-.

    Exigencia que es independiente, a su vez, de la fecha efectiva en que se efectuó la división; si bien, en caso de acreditar la antigüedad suficiente,  podrá invocarse la vía de acceso registral de divisiones o segregaciones de cierta antigüedad, sin necesidad de licencia, basada en la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de suelo estatal, conforme a la doctrina jurisprudencial, que ha ser solicitada por el interesado, de acuerdo con el principio de rogación.



  • Publicada la Orden de módulos de estimación objetiva de IRPF y del régimen simplificado del IVA

    Publicada la Orden de módulos de estimación objetiva de IRPF y del régimen simplificado del IVA

    30 de Noviembre de 2016

    El BOE de hoy, 29 de noviembre, publica la  la Orden de Módulos para el año 2017, que actualiza para este ejercicio lo previsto en los artículo 32 del Reglamento del IRPF (RD 439/2007, de 30 de marzo) y 37 del Reglamento del IVA (RD 1624/1992, de 29 diciembre), que establecen que el método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el régimen especial simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido se aplicarán a las actividades que determine el Ministro de Economía y Hacienda, hoy Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas.

    La Orden HFP/1823/2016, de 25 de noviembre, por la que se desarrollan para el año 2017 el método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el régimen especial simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido, mantiene la estructura de la Orden HAP/2430/2015, de 12 de noviembre, por la que se desarrollan para el año 2016.

    Estas son las principales novedades para el ejercicio 2017:

    Impuesto de la Renta de las Personas Físicas

    1.  Se mantienen para 2017 la cuantía de los signos, índices o módulos, así como las instrucciones de aplicación
    2.   Se mantiene la reducción del 5% sobre el rendimiento neto de módulos derivada de los acuerdos alcanzados en la Mesa del Trabajo Autónomo.
    3.  Se reducen los índices de rendimiento neto aplicables a la actividad de servicio de cría, guarda y engorde de ganado, para adaptarlos a la realidad actual del sector, que serán del 0,37, siendo aplicables al período impositivo 2016, de acuerdo con los dispuesto en la disposición adicional quinta.

    Impuesto sobre el Valor Añadido

    La Orden mantiene para 2017 los módulos y las instrucciones para su aplicación del año anterior (Orden HAP/2430/2015, de 12 de noviembre, por la que se aprobaban los módulos para el año 2016).

    Actividades económicas desarrolladas en Lorca

    Entre las disposiciones adicionales, la norma mantiene para 2017 la reducción en el rendimiento neto calculado por el método de estimación objetiva del IRPF y sobre la cuota devengada por operaciones corrientes del régimen simplificado del IVA para las actividades económicas desarrolladas en Lorca.

    Renuncia o revocación

    Los contribuyentes del IRPF que desarrollen actividades a las que sea de aplicación el método de estimación objetiva o los sujetos pasivos del IVA a los que sea de aplicación el régimen especial simplificado y deseen renunciar a él o revocar su renuncia para 2017, podrán hacerlo desde el 29 de noviembre, fecha de publicación de la Orden en el BOE, hasta el 31 de diciembre de 2016.

    Normas comunes

    La Orden incluye un Anexo III que establece las normas comunes a todas las actividades económicas incluidas.

  • Diferencias entre el incumplimiento esencial y los incumplimientos  determinantes de resolucion

    Diferencias entre el incumplimiento esencial y los incumplimientos determinantes de resolucion

    27 de Noviembre de 2016

    El Tribunal Supremo ya sentó las directrices a seguir en relación con el incumplimiento esencial, centrado en la dinámica de la satisfacción del acreedor y su diferencia respecto de los tradicionales incumplimientos resolutorios en las Sentencias de 18 de noviembre de 2013(SP/SENT/761116) y de 23 de mayo de 2014 (SP/SENT/769042).

    Partiendo de estas resoluciones, vamos a tratar de perfilar conceptualmente ambos supuestos:

    Empezamos con los incumplimientos resolutorios, que son los que se centran en la ejecución de la prestación debida, ya sea porque no se ejecuta o porque se cumple de forma defectuosa. Suponen un incumplimiento de los deberes asumidos en virtud del contrato e implementados conforme al principio de buena fe. A este orden responden los casos que se derivan de la prestación defectuosa, del aliud pro alio, y, en su caso, de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (exceptio non rite adimpleti contractus).

    Veamos algunos ejemplos:

    Al incumplimiento respecto de la exactitud del principio de prestación pactado se refiere el TS en su sentencia de 18 de mayo de 2012 (SP/SENT/675455).

    Por otra parte, a las diferencias conceptuales y de orden práctico entre la excepción de cumplimiento y el incumplimiento resolutorio, así como a su relación en la dinámica resolutoria alude el Alto Tribunal en su resolución de 8 de enero de 2013 (SP/SENT/723023).

    Asimismo, nos encontramos con una nueva categoría amparada en el Derecho Contractual Europeo, los incumplimientos esenciales, a los que las Sentencias del TS anteriormente referenciadas (SP/SENT/761116 y SP/SENT/769042) otorgan un tratamiento autónomo, y que a diferencia de los incumplimientos resolutorios se alejan de la prestación debida para centrarse en la satisfacción del interés del acreedor, teniendo en cuenta los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato.

    Este tipo de incumplimiento resolutorio no operará siempre y de manera automática, se trata de una categoría que no se puede generalizar, por lo que deberá analizarse cada supuesto para determinar si es o no de aplicación.

    La jurisprudencia ha profundizado recientemente en las directrices de aplicación que caracterizan este tipo de incumplimiento, centrado en el plano satisfactivo del cumplimiento y que se instrumentaliza a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato y las características del tipo contractual llevado a cabo, respondiendo a expresiones relacionadas con la privación sustancial de “todo aquello que cabía esperar en virtud del contrato celebrado”, frustración del “fin práctico” perseguido o de las “legítimas expectativas” planteadas.

    La esencialidad no resulta asimilable con la gravedad, ya que esta última engloba solamente las obligaciones principales del contrato, de forma que solo su falta de ejecución comporta la resolución, lo que no ocurre con los incumplimientos leves. Sin embargo, la esencialidad abarca todas las prestaciones contractuales, ya sean de carácter accesorio o complementario, si se infiere que las mismas fueron determinantes para la celebración del contrato.

    Como consecuencia de lo anterior, el régimen del incumplimiento esencial no queda condicionado por el principio de reciprocidad, ya que puede extenderse a obligaciones accesorias o complementarias que no responden al necesario sinalagma de las obligaciones principales.

    Por último, tal y como se indica en la reciente Sentencia de 17 de mayo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca (SP/SENT/862359), la calificación del incumplimiento esencial, como fundamento del efecto resolutorio del contrato, no puede inferirse directamente del mero desajuste del programa de prestación, sino que es necesario valorar si las deficienciasobservadas determinan la falta de utilidad o idoneidad del objeto para el uso que debía ser destinado, conforme a la naturaleza del contrato celebrado.


    Iciar Bertolá NavarroDirectora de Sepín Obligaciones y Contratos

  • El delito fiscal como actividad delictiva antecedente al delito de blanqueo de capitales

    El delito fiscal como actividad delictiva antecedente al delito de blanqueo de capitales

    27 de Noviembre de 2016

    Resumen

     

    Este trabajo analiza el problema concursal entre el delito fiscal y el blanqueo de los bienes defraudados a la Hacienda Pública, desde la cuestión de si la cuota tributaria puede ser objeto material idóneo para ser blanqueado, a la interpretación que debe  hacerse desde el derecho penal de la Ley 10/2010, que establece, expresamente, la posibilidad de que la cuota defraudada pueda ser objeto de blanqueo en el ámbito administrativo, pasando por las dificultades que puede generar el autoblanqueo de la cuota defraudada y los problemas concursales (bis in idem) que plantea, para concluirse analizando la situación tras el “intento” de cambiar la naturaleza jurídica de la regularización de la situación tributaria operada por la LO 7/2012. Este trabajo obtuvo un Accésit en el Primer Premio Noticias Jurídicas para Trabajos de Fin de Grado de estudiantes de Derecho.

    Contenido

    Introducción

    1. ¿Puede la cuota defraudada ser objeto material del delito de blanqueo de capitales?

    1.1. La cuota tributaria puede ser objeto material del delito de blanqueo de capitales

    1.1.1. Los argumentos de la doctrina

    1.1.2. El único pronunciamiento en la materia del Tribunal Supremo

    1.2. Opinión personal sobre la cuestión suscitada. Posicionamiento a favor de que la cuota defraudada no se origina en el delito fiscal

    1.2.1. La verdadera procedencia de los bienes que integran la cuota tributaria

    1.2.2. La afectación al principio de legalidad

    1.2.3. El resultado de tergiversar la realidad de las cosas: la paradoja

    2. ¿Cómo interpretar la actuación del legislador en la famosa Ley de 2010 sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo? Posible alcance

    2.1. La postura que defiende la intención armonizadora del concepto de blanqueo en todo el ordenamiento jurídico

    2.1. Postura en contra de interpretar el artículo 301 CP en consonancia con el artículo primero de la Ley 10/2010

    3. De acuerdo, la cuota tributaria defraudada tiene origen delictivo… ¿quién es el valiente que determina la cuota?

    3.1. La individualización de los bienes constitutivos de la cuota tributaria. In dubio pro reo: una barrera garantista difícil de franquear

    4. Delito fiscal más autoblanqueo de las “ganancias” defraudadas… ¿Igual a bis in idem?

    4.1. Ligero acercamiento y planteamiento del problema

    4.2. Las posibles soluciones otorgadas por la doctrina a este problema. Negación del argumento de vulneración del bis in idem.

    4.2.1. La defensa de que la sanción por autoblanqueo de la cuota tributaria defraudada vulnera la prohibición de non bis in idem

    4.2.2. Una necesidad proclamada a gritos: la doctrina restrictiva convertida en jurisprudencia

    4.2.3. Repercusión de este pronunciamiento en nuestro tema objeto de estudio

    4.3. La teoría de los hechos posteriores copenados

    5. La regularización tributaria y su relación inevitable con el delito de blanqueo

    5.1. Posibles respuestas a las que llega cada sector doctrinal a la pregunta de si es posible condenar a un sujeto por delito de blanqueo de capitales procedente de un delito fiscal tras haber procedido a su regularización

    5.2. ¿Peligra la efectividad de la  figura de la regularización de la situación tributaria? ¿Se ve reforzada con los cambios introducidos por la LO 7/2012?

    6. Conclusiones

    Referencias bibliográficas

    ANEXO 1. La siempre complicada tarea de averiguación del bien jurídico en el delito de blanqueo de capitales

    1.1.La Administración de Justicia en su función de averiguación, persecución y castigo de los delitos.

    1.2.La Administración de Justicia en su dimensión preventiva

    1.3.La afectación al orden socioeconómico

    1.4.Opinión personal sobre el bien jurídico protegido. La necesidad de entender el blanqueo de capitales como un delito pluriofensivo

    ANEXO 2. Un paseo por el derecho comparado

    2.1. La situación en Francia

    2.2. El panorama en Bélgica

    2.3. La relación entre delito fiscal y blanqueo de capitales en Alemania

    2.4. La situación en Italia

    2.5. Portugal

    2.6. Unos apuntes sobre el argumento del derecho comparado

    Introducción

    En el presente trabajo se aborda uno de los problemas que genera el delito de blanqueo de capitales. Polémico para muchos, prescindible para otros, lo cierto es que hay unanimidad en la doctrina: tiene que ser interpretado de manera restrictiva.

    El problema concursal entre el delito fiscal y el blanqueo de los bienes defraudados a la Hacienda Pública es el objeto de este trabajo, una de las discusiones que, como estudiante de derecho penal económico, más me interesa. Primero centraremos la atención en la conducta típica y nos preguntaremos si la cuota tributaria puede ser objeto material idóneo para ser blanqueado, pues parte de la doctrina considera que el delito fiscal no genera bienes, por lo que la cuota tributaria no tendría origen delictivo y el artículo 301 CP exige que procedan de delito. En todo caso, en este trabajo se ha buscado dar entrada a todas las interpretaciones posibles, pues en este asunto, creo que hay autores en ambos bandos de la doctrina que esgrimen sus argumentos con gran rigor. Seguiremos con la interpretación que debemos hacer desde el derecho penal de la ley 10/2010, que establece, expresamente, la posibilidad de que la cuota defraudada pueda ser objeto de blanqueo en el ámbito administrativo. Abordaremos las dificultades que puede generar el autoblanqueo de la cuota defraudada: sus problemas concursales (bis in idem) y la última sentencia del Tribunal Supremo en esta materia. Finalmente, analizaremos la situación tras el “intento” de cambiar la naturaleza jurídica de la regularización de la situación tributaria (operada por la LO 7/2012), nos servirá para darnos cuenta de la incertidumbre que puede generar un legislador cuando emplea la política criminal para servir intereses que protegen las garantías constitucionales que tanto ha costado adquirir.

    Comencemos

    1. ¿Puede la cuota defraudada ser objeto material del delito de blanqueo de capitales?

    En este punto debemos centrar nuestra atención en uno de los argumentos que más se ha desarrollado para intentar defender con éxito ambas teorías: el objeto material.  En este caso estudiado, la cuota tributaria y si ésta proviene o tiene su origen en el delito del 305 CP, o, por el contrario, no tiene origen delictivo.

    Cuando nos preguntamos si la cuota tributaria defraudada puede ser blanqueada, centramos el foco del problema en el objeto material, que es uno de los elementos integrantes del tipo de injusto. Parece que hay consenso doctrinal en considerar que aquello que es objeto de blanqueo, según la literalidad del artículo 301 CP, son “bienes”, en la medida en que este es el elemento de la estructura típica alrededor del cual giran los demás. La mayor parte de la doctrina considera que el término bienes debe ser interpretado de manera amplia, comprendiendo bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, derechos o valores, así como los créditos. También debemos exigir la característica a estos bienes de que sean susceptibles de ser valorados económicamente y, por tanto, susceptibles de ser incorporados al tráfico mercantil o económico[1]. Martínez Buján considera que también deben cumplir la característica de ser susceptibles de incorporación patrimonial, pues el blanqueo persigue la integración de bienes, con apariencia de legitimidad en el patrimonio del autor.[2] Los bienes carentes de valor económico no son idóneos para ser objetos susceptibles de blanqueo.

    Lo anterior nos dice qué puede ser objeto material de blanqueo de capitales y qué características debe cumplir un bien para poder considerarlo objeto material adecuado para poder ser blanqueado. Dicho esto, el tipo exige que ese bien o esos bienes tengan su origen en una actividad delictiva, por lo que posee aptitud para integrar el objeto material del blanqueo cualquier bien que haya sido generado por la comisión de un delito previo: el producto del delito, el beneficio, la utilidad o las ganancias del delito, incluyendo  entre las ganancias el precio, promesa o recompensa por cometer el delito; en algunos casos también el propio objeto material del delito precedente[3].

    Llegados a este punto, hemos intentado exponer algunos apuntes elementales que debemos conocer acerca del objeto material exigido por el tipo de blanqueo de capitales. Hemos llegado a nuestro problema, ¿podemos incluir la cuota tributaria que resulta defraudada por la comisión del delito fiscal (en su modalidad elusión del pago de tributos) como objeto material del blanqueo de capitales, precisamente basándonos en la posibilidad de que la cuota tributara es objeto material fruto del delito precedente al blanqueo? 

    Nos sumergimos en este apasionante debate doctrinal, mostrando argumentos a favor de incluir la cuota tributaria como objeto material idóneo para ser blanqueado, para posteriormente rebatirlo con argumentos que maneja la doctrina en contra de poder incluir la cuota tributaria como objeto material que puede blanquearse. El lector entenderá fácilmente el motivo: considero que los argumentos que demuestran la inidoneidad de la defraudación tributaria para erigirse en presupuesto del blanqueo de capitales son más convincentes, pero no hay que negar que ambos sectores tienen en su haber argumentos cualificados que esgrimen con gran rigor jurídico.

    1.1. La cuota tributaria puede ser objeto material del delito de blanqueo de capitales

    Esta postura es mantenida principalmente por Fiscalía, Agencia Tributaria, Tribunal Supremo[4] y un importante sector doctrinal que, como veremos a continuación, está convencido de que la cuota tributaria cumple los requisitos típicos que exige el 301 CP al objeto material para ser susceptible de blanqueo de capitales[5].

    1.1.1. Los argumentos de la doctrina

    Los defensores de que el delito de defraudación tributaria puede ser delito antecedente del 301 CP, argumentan precisamente que aquel es una actividad delictiva previa al blanqueo de capitales, y que el Código Penal al no limitar expresamente que la defraudación tributaria pueda convertirse en delito antecedente, no podemos excluirlo[6]. En este sentido Blanco Cordero, considera que se trata de una actividad delictiva y que por ello constituye ya delito previo del blanqueo de capitales. Continúa el autor que es necesario que la conducta defraudadora cumpla todos los elementos del tipo del artículo 305 CP, entre los que se encuentra la necesidad de que la cuota defraudada supere la cuantía prevista de 120.000 euros, lo que es evidente, ya que en caso contrario la conducta no cubriría todos los elementos que exige el tipo penal y no habría delito previo, tan solo una infracción tributaria, por lo que estaríamos ante dinero negro y no dinero sucio y la cuota tributaria no sería objeto idóneo para ser blanqueado[7]. Defienden que nuestro legislador optó por un sistema de incriminación que admite que cualquier actividad delictiva (cualquier delito) que genere bienes susceptibles de ser blanqueados pueda ser delito previo del blanqueo de capitales y concluyen que es indudable que el delito fiscal puede serlo.[8]

    Defienden que el bien resultante de cometer el delito fiscal es la cuota tributaria que está conformada de bienes que son susceptibles de ser blanqueados (por ejemplo dinero). Esa cantidad de dinero no ingresa en el patrimonio del autor (el defraudador) como consecuencia de la defraudación puesto que ya se encontraba antes en éste, pues constituye parte del mismo, pero esta característica peculiar no es óbice para llegar a la conclusión de que la cuota tributaria defraudada es el bien resultante de la comisión del delito fiscal (305 CP).[9]

    Acuden para demostrar la contaminación de la cuota tributaria a la teoría de la equivalencia de las condiciones. Aplicando esta teoría de la conditio sine qua non llegamos a la conclusión de que la cuota defraudada tiene su origen en el delito fiscal, debido a que si realizamos mentalmente la conducta típica consistente en el artículo 305 CP (que en teoría se ha eludido) hay una parte de mi patrimonio que dejaría de estar en él, precisamente la parte correspondiente a la cuota tributaria. Determinan que existe en estos casos conexión causal y, por ende, contaminación del bien. Gracias a lo anterior podemos afirmar que el bien tiene su origen en aquella actividad delictiva.

    Recuperando la conclusión alcanzada con su razonamiento anterior, este grupo de autores defienden que el delito fiscal supone un incremento del patrimonio del defraudador, ya que de no haber eludido el pago de impuestos, habría bienes que no estarían en su patrimonio. Tiene su origen y procedencia en el delito fiscal.[10]

    Blanco Cordero determina que hay delitos que generan ahorros para aquellos sujetos que los cometen y reconoce que lo que genera el delito fiscal (en su modalidad de elusión del pago de tributos) es un ahorro de gastos. Cuando estos delitos generan ganancias, es decir, un incremento del patrimonio de los responsables entonces éstas constituirán  bien idóneo para ser blanqueado. Introduzco también en este punto argumentos que Blanco Cordero emplea para reforzar la idea de que la cuota tributaria es un bien que puede ser blanqueado. Consisten en dos ejemplos que intentan corroborar que el hecho de que la cuota tributaria ya se encuentre previamente en el patrimonio del sujeto no es óbice para considerar que proceda del delito. Por ejemplo, en las insolvencias punibles (defiende el autor) los bienes están en el patrimonio del deudor, y no creo que ello impida considerar que constituyen bienes que proceden de un delito, idóneos por lo tanto para ser blanqueados. En su segundo ejemplo establece que también se encuentran los bienes en poder del delincuente (aunque no le pertenezcan) en la apropiación indebida, en la que el sujeto activo los ha recibido antes de apropiarse de ellos, y ello no impide considerarlos bienes idóneos para el blanqueo (o la receptación), por constituir el objeto del delito. Concluye que la cuota tributaria es un bien idóneo del delito de blanqueo de capitales ya que cumple las características exigidas por el artículo 301 CP, pues constituye simultáneamente un perjuicio para la Hacienda Pública y un beneficio para el defraudador y, en conclusión, supone el beneficio o provecho económico derivado del delito[11].

    1.1.2. El único pronunciamiento en la materia del Tribunal Supremo

    Precisamente el Tribunal Supremo ya se pronunció sobre este punto en el paradigmático asunto Ballena Blanca[12]. En esta Sentencia el Tribunal considera que la cuota defraudada es una ganancia obtenida de la actividad delictiva previa, la defraudación tributaria, y podemos considerar la cuota defraudada como el producto del delito antecedente, ya que su naturaleza puede ser activos de cualquier tipo. En el caso del delito fiscal como antecedente del blanqueo el objeto material que puede ser blanqueado siguiendo la conducta típica del artículo 301 CP es la cuota defraudada, que como ya hemos explicado, considera el Tribunal que es la ganancia procedente del delito fiscal. Hace especial referencia a la cuota, ya que no es la base imponible o los rendimientos que han motivado (previa aplicación del tipo de gravamen) esa cuota, [e]n definitiva es la cuota lo que se puede lavar.

    El Tribunal en esta Sentencia divide sus argumentos en tres grandes grupos: 1) argumentos que se basan en una interpretación auténtica de la ley administrativa de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo[13]; 2) argumentos de derecho comparado; 3) el que ahora nos importa a nosotros, la cuota tributaria puede ser objeto material del delito de blanqueo de capitales.

    En este tercer punto argumentativo el Tribunal defiende que la cuota tributaria defraudada puede ser objeto material idóneo para ser posteriormente blanqueado. La cuota defraudada constituye un bien en el sentido del artículo 301 CP pues podemos considerarla el beneficio o provecho económico derivado del delito susceptible de ser considerado bien idóneo del delito de blanqueo de capitales, consecuencia de esto las conductas típicas descritas en el artículo 301 CP puede recaer sobre la cuota tributaria.

    1.2. Opinión personal sobre la cuestión suscitada. Posicionamiento a favor de que la cuota defraudada no se origina en el delito fiscal

    Mi opinión sobre si la cuota tributaria puede ser objeto material del blanqueo de capitales coincide con la opinión del sector doctrinal mayoritario, que consideran que la cuota tributaria no puede ser objeto material idóneo para ser blanqueado, pues su procedencia no se encuentra en el delito fiscal.

    1.2.1. La verdadera procedencia de los bienes que integran la cuota tributaria

    El hecho de que nuestro legislador se decantase por la opción de no generar una lista de delitos que pueden ser antecedentes del blanqueo de capitales, no significa que todos puedan serlo, por razones obvias: no todos los delitos una vez consumados generan un bien susceptible de ser blanqueado. Hay delitos que no generan una ganancia o incremento patrimonial, por tanto, aquellos no pueden ser antecedente del artículo 301 CP, debido a que no generan un bien que tenga su origen en la actividad delictiva previa, no cumplen uno de los requisitos que exige la tipicidad del blanqueo de capitales fijada por nuestro legislador. Podemos defender que el origen de la cuota tributaria está en actividades que nada tienen que ver con la elusión del pago de tributos, como por ejemplo: una herencia, fruto del trabajo o de una actividad empresarial[14]. Creo que este argumento tiene su base en la construcción de que la cuota tributaria es el resultado de aplicar a la base imponible un tipo de gravamen determinado. Pues bien, aquí discutimos si la cuota tributaria tiene su origen en el delito antecedente y la respuesta es sencilla, la cuota tributaria no es más que aquella cantidad de la base imponible que le debo al Erario Público. Si nos preguntasen de dónde procede la base imponible todos responderíamos que de mi trabajo o rendimientos económicos, herencia…; la cuota es parte de la base imponible, por lo que no debemos desvirtuar de dónde procede ésta, procede del mismo lugar que la base imponible.

    Solo podrán ser delitos antecedentes del blanqueo de capitales los delitos aptos para “generar” bienes en sentido material. Una "no pérdida" es diferente a una ganancia. Ganancia y ahorro son realidades diferentes. Quien ahorra, no está ganando, no está obteniendo ningún bien; sencillamente lo está manteniendo. En el campo de los delitos patrimoniales podremos considerar delitos idóneos para ser actividad delictiva subyacente del artículo 301 CP los delitos de enriquecimiento. En otros ámbitos criminales podrán serlo también aquellos delitos que su resultado consista en un incremento del patrimonio de los responsables[15]. Cabe sostener, por tanto, que solo pueden ser bienes susceptibles de blanqueo de capitales aquellos bienes que el autor no tiene antes de la actividad delictiva precedente, por lo que debemos llegar a la conclusión de que la cuota tributaria defraudada no es el producto del delito previo, no está generado por el delito, por la simple razón de que está previamente en el haber del sujeto defraudador, por esto no puede ser blanqueada[16]. El dinero de quien no pagó sus impuestos no es un dinero producto del delito fiscal ergo no puede ser objeto de blanqueo.

    Un argumento con un gran peso es aquel que esgrime           que un delito que responda en su configuración típica al patrón de los delitos de omisión, no puede servir como delito subyacente de un delito de blanqueo de capitales porque no se puede establecer relación causal entre la acción omitida y los bienes ya incorporados al patrimonio del sujeto por virtud de un hecho positivo anterior no constitutivo de delito[17].

    Defiende un importante número de autores (a los que yo me sumo) que la cuota defraudada es presupuesto y no resultado del delito fiscal en su modalidad de elusión del pago de tributos. En este sentido cabe argumentar que la cuota impagada es una deuda, una obligación nacida de la ley que no se ha cumplido; ese incumplimiento da lugar a un delito, pero no es el fruto del delito[18]. Por esto parte de la doctrina ha criticado que se emplee el mecanismo de la responsabilidad civil subsidiaria en el 305.7CP[19].

    Como argumento de refuerzo, para defender que la cuota tributara no incrementa el patrimonio y debemos considerarlo un ahorro (cuota tributaria ahorrada, no generada): de aceptar la cuota tributaria como posible objeto material del blanqueo de capitales nos veríamos obligados a admitir blanqueo en los siguientes casos: 1) alzamiento de bienes, ya que el deudor se ahorra la deuda que tiene con sus deudores; 2) impago de pensiones durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, debido a que el obligado incumplidor se ahorra esas mensualidades; 3) no prestación del sustento a un hijo que lo necesita, porque hay un ahorro de ese sustento. La elusión del tributo, el hecho de insolventarse ante el deudor, el impago de la pensión y la no prestación del sustento son “ahorros”, pero jamás podremos considerar que hay un incremento patrimonial en estos casos, simplemente porque con estos impagos estamos por definición conservando el patrimonio y no aumentándolo[20]. La cuota que se deja de pagar no constituye un enriquecimiento, sino un indebido "no empobrecimiento", es decir la no producción del empobrecimiento -pago debido-. Es un ahorro, no un incremento; un damnum cesans y no un lucro emergente[21].

    Considero que los ejemplos empleados por parte de la doctrina favorable a considerar que la cuota tributaria se genera en el delito fiscal solo aumentan la polémica. Que la apropiación indebida incorpora un bien al patrimonio está claro, pero no es lo mismo la propiedad que la posesión, la cuota tributaria está en el patrimonio del sujeto (de manera lícita) antes del delito fiscal. La apropiación indebida es tal, porque el bien está en posesión del sujeto que posteriormente lo anexiona a su patrimonio de manera ilícita. La diferencia es clara: en la apropiación indebida el bien no se encontraba en el patrimonio del sujeto, en el delito fiscal la cuota tributaria sí y lo más seguro que adquirido de manera lícita. El ejemplo muestra la diferencia entre ganancia o incremento patrimonial y ahorro: en la apropiación indebida se produce un incremento patrimonial, pues anexiono a mi patrimonio algo que no tenía en él previamente;  en el delito fiscal evito pagar la parte de la base imponible que adquirí lícitamente; es un ahorro ya que un no ingreso en el patrimonio de otro sujeto (Erario Público) sólo se dará en este supuesto porque hay un obligado que al incumplir su obligación tributaria está ahorrándose un gasto de su patrimonio al que venía obligado por ley.

    1.2.2. La afectación al principio de legalidad

    La literalidad del tipo penal de blanqueo de capitales dice lo que dice y si queremos que diga más, podemos afectar al principio de taxatividad, ligado al principio de legalidad, tan relevante en derecho penal. En la línea de lo defendido por Antonio Del Moral en el Voto Particular formulado a la Sentencia del caso Ballena Blanca considero que la interpretación literal del precepto estudiado (301 CP) es tan clara en lo relativo a lo que exige al objeto material, que ni la interpretación teleológica, ni el derecho comparado, ni la interpretación basada en el principio de la unidad del ordenamiento, puede hacer desvirtuar lo que éste dice literalmente: la elusión del pago de tributos, no genera un incremento patrimonial. Defiende el Magistrado que cualquier tipo de “filigrana interpretativa” que queramos hacer, puede desvirtuar lo que la letra del delito establece claramente y es que para que podamos proceder al blanqueo del producto de un delito, el tipo exige que el objeto material proceda o sea originado en una actividad delictiva. Esto no ocurre al cometer el delito fiscal en su modalidad de elusión del pago de tributos, ya que la cuota tributaria no tiene su origen en el delito fiscal, pues al eludir el pago de tributos, no se genera una ganancia patrimonial, se genera un ahorro. Del Rosal Blasco considera que  extender a la cuota tributaria defraudada la naturaleza de bien que tiene su origen o que procede de un delito supone analogía in malam partem, prohibida por la vigencia estricta del principio de legalidad[22].

    Considero que desde el momento en que incluso autores favorables a la conclusión de que la cuota tributaria puede ser objeto material de blanqueo de capitales admiten que el delito fiscal está configurado de tal forma que da como resultado un ahorro de gastos, en ese momento, acudir a conexiones causales que desvirtúen lo que la literalidad del artículo establece claramente, supone hacer una interpretación extensiva contraria a los intereses del sujeto infractor y que afecta claramente al principio de legalidad penal consagrado por la Constitución para preservar las garantías del derecho sancionador. Si queremos solucionar este problema no debemos acudir a la teoría de la condictio sine qua non (aquí convertida a mi parecer en la teoría de la causa última o próxima) ya que de aplicarla estamos configurando el artículo 301 CP de una forma distinta y dándole un significado diferente a lo que deducimos de una interpretación literal del tipo. Desde ese momento en que con la interpretación realizada damos lugar a un tipo penal nuevo, con consecuencias jurídicas más gravosas, estamos afectando el principio de legalidad por hacer una interpretación extensiva del tipo de blanqueo de capitales a la que es muy difícil llegar aplicando la razón y la lógica de un hombre medio. Si queremos dar solución a este problema sin realizar una interpretación que parece manifiestamente inconstitucional, debemos esperar un pronunciamiento del legislador, como lo hizo el alemán, para incluir el ahorro de gastos en la tipificación del blanqueo de capitales o alguna fórmula que incluya la cuota defraudada como objeto material idóneo de blanqueo de capitales. Recientemente ha habido varias intervenciones del legislador modificando el Código Penal, pues bien, en ninguna de ellas ha modificado el artículo 301 CP para despejar las dudas que tiene la doctrina en este sentido. Si el legislador sabe de la discusión y pese a ello no ha actuado, será por algo.

    1.2.3. El resultado de tergiversar la realidad de las cosas: la paradoja

    Dopico Gómez-Aller fiel a su estilo emplea la siguiente reflexión: “[d]ecían los escolásticos que Dios no podía cambiar el pasado. Sin embargo, para una buena parte de nuestros fiscales, el delito tributario cambia el pasado y convierte el dinero no declarado a Hacienda, pero de origen legal (¡o ilegal, pero no delictivo!) en dinero con origen en un delito tributario”[23]. En este sentido se ha empleado el argumento de la Paradoja McFly[24]. Este razonamiento juega con la paradójica situación a la que podemos llegar por considerar objeto material susceptible de blanqueo la cuota tributaria. Como podemos observar, leyendo este punto llegamos a una situación en la que necesitamos encauzar nuestro razonamiento, enderezar el timón; precisamente el camino es errado desde el punto de partida: ¡La premisa es errónea! La realización de una defraudación tributaria no puede originar fondos que pueden ser blanqueados, sin que al hacerlo, incurramos en una paradoja.  Existe un lapso temporal desde que el sujeto activo obtiene unos fondos, unos bienes o rendimientos legítimos (por su actividad profesional o empresarial) y el momento en que, teniendo que cumplir sus obligaciones tributarias, se produce el delito de defraudación fiscal. Durante ese periodo el sujeto está en posesión del dinero obtenido (con origen en) a través de su honrado trabajo y dispone legítima y lícitamente de él. En ese periodo temporal el delito de defraudación fiscal no se ha producido: ni se ha dado comienzo a ninguna acción típica, ni mucho menos se ha consumado un delito[25]. A mi parecer este razonamiento es el más adecuado y respetuoso con la realidad acontecida, tengamos en cuenta que el sujeto que defrauda a Hacienda tiene en su haber, en su patrimonio, una cantidad de dinero que habrá obtenido legítimamente y según la normativa tributaria debe ingresar a Hacienda un determinado porcentaje de esas ganancias. El problema es que hay un periodo de tiempo, en el ámbito penal, en el que el sujeto disfruta de su base imponible (de sus rendimientos obtenidos con su actividad empresarial supongamos) de manera totalmente libre y lícita, y esto es así porque en ese momento no se ha dado comienzo a ningún curso delictivo, y mucho menos puede considerarse que exista un delito de defraudación fiscal. Si queremos considerar que los bienes que ingresan lícitamente en mi patrimonio y los actos que realizo sobre ellos son constitutivos de blanqueo de capitales, en estos supuestos, que no es necesario decir que en la práctica serán muy habituales,  habrá que transformar el pasado, ya que los actos realizados sobre la cuota tributaria se llevaron a cabo antes de que se cometiese el delito fiscal[26]. Hago parte de este trabajo la conclusión de Luzón Campos en las últimas líneas del citado artículo: [s]i esto es así, y dado que (sin pretender dar una lección de metafísica) las cosas o existen o no existen, habrá que concluir que, ni en el supuesto que hemos ejemplificado, ni en ningún otro, los fondos que son objeto de una defraudación fiscal consistente en la evasión de impuestos, tienen su origen en dicho delito, por más que nuestro legislador se empeñe en regresar al pasado para cambiarlo.

    Será algo habitual que un sujeto (todavía no podemos considerarlo defraudador) esté sorprendentemente blanqueando bienes antes incluso de que se produjese ningún acto típico del delito de defraudación tributaria y al sujeto ni se le haya pasado por la cabeza no declarar sus rendimientos, ingresos o bienes obtenidos de manera lícita y que, dada la naturaleza de la vida mercantil, haberlos transferido, utilizado o perdido, por ejemplo, en una operación empresarial o financiera desafortunada, en un incendio o accidente. El caso es que, nuestro sujeto, se ve sin medios para responder a la deuda tributaria que tiene que ingresar al fisco, y ahora sí, decide no declararlos. Es aquí cuando decide defraudar y cometer el 305 CP, no antes, pues antes el sujeto simplemente está disponiendo de ese dinero en un plazo en el que (siendo más arriesgado o no) puede hacerlo lícita y libremente. Por lo tanto, nos encontramos ante actos que mirados y analizados en su tiempo (que ya es pasado) son lícitos, pero una vez decido defraudar a hacienda y cometo el delito fiscal (si defraudo más de 120.000 euros lo estaré cometiendo sin dudas), esos actos o disposiciones patrimoniales lícitas (anteriores al delito fiscal) y en las que no puede haber una intención de blanquear, por algo esencial, y es que el sujeto no tenía en mente defraudar a hacienda, se convierten (según pretenden algunos autores) en ilícitos actos de blanqueo, tipificados como tal, de manera retroactiva. Los bienes y actuaciones lícitas no pueden tornar en ilícitas por un delito fiscal posterior, salvo que tergiversemos la realidad de las cosas y cambiemos el pasado[27]. Debemos negarnos en rotundo a considerar que el delito antecedente (en este caso el delito fiscal) se retrotrae al momento en que se produjo el blanqueo, ¿por qué?, sencillo, estaríamos ante un delito de blanqueo en el que el objeto sobre el que recae la acción típica de blanqueo no está aún contaminado, pero lo justificamos en que lo estarán en un futuro. Conclusión: blanqueo de los bienes provenientes de un delito futuro, todavía no cometido. La impunidad en estos casos se podría conseguir con una estrategia que resulta bastante sencilla, consistiría en camuflar el patrimonio antes de la consumación de la defraudación tributaria[28].

    Siguiendo el razonamiento anterior se consigue entender el problema causal que genera que un delito de omisión sea antecedente del blanqueo de capitales, y corrobora a su vez que la cuota tributaria no tiene su origen en el artículo 305 CP, sino que es anterior y se remonta al origen de la base imponible, al que jamás podremos considerar dinero sucio, de lo contrario se darán paradojas, justo castigo por retorcer la realidad de las cosas a base de ficciones tributarias elevadas a la categoría de realidades absolutas, cuando no son más que eso, ficciones.

    2. ¿Cómo interpretar la actuación del legislador en la famosa Ley de 2010 sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo? Posible alcance

    Como hemos observado en relación al debate doctrinal sobre si la cuota tributaria defraudada puede ser objeto material idóneo del delito de blanqueo de capitales, debemos añadir a la discusión la Ley 10/2010, de 28 de abril[29],  ley que es resultado de la transposición de la Directiva 2005/60 (conocida como la “Tercera Directiva”). Ésta no incluye mención a la cuota tributaria defraudada[30]. La doctrina ha criticado que el Legislador español haya decidido ir más allá de lo que se le exigía desde las instancias internacionales o comunitarias, ya que la norma resultante de la transposición es más severa que la Directiva que le sirve de base. El legislador, desoyendo la doctrina mayoritaria, incluye la cuota tributaria como bien que procede de un delito, pese a que esto suponga un alejamiento de la concepción originaria del delito de blanqueo de capitales y del interés que con él se quería proteger. Como alertamos en las páginas de este trabajo, estamos castigando comportamientos que poco tienen que ver con el blanqueo. Por contar una curiosidad más sobre la actuación del legislador ordinario español, la Directiva citada tardó en ser traspuesta al Derecho interno, lo que le valió una buena reprimenda a España[31]. La actuación del legislador se hizo esperar, pero la espera disgustó a más de los que alegró, o al menos, causó más perplejidad que alivio doctrinal.[32] La Fiscalía y el Consejo General del Poder Judicial valoran positivamente que la Ley haga expresa alusión a la cuota defraudada, considerando que ya no hay dudas de que la cuota defraudada consecuencia de la comisión de un delito fiscal son bienes procedentes de una actividad delictiva. Tanto la Fiscalía, como el CGPJ, se encuentran dentro del sector doctrinal que ven en la Ley 10/2010 el final a la discusión sobre este tema[33]. Pero como dice Luzón Campos, la doctrina penal es tenaz y persistente y la discusión lejos de apaciguarse, ha cobrado más intensidad.

    Cuando discutimos sobre la función que juega la ley 10/2010 en función con el artículo 301 CP, lo que está surgiendo es una cuestión que afecta a uno de los elementos del tipo de injusto del blanqueo de capitales: el objeto material. En este apartado nos encontramos que la doctrina queda dividida en tres grupos: 1) aquellos que niegan que la cuota defraudada pueda ser objeto material del delito del 301 CP, diferenciando claramente el ámbito administrativo del penal; 2) aquellos que ven en el artículo primero de la Ley 2010 una suerte de interpretación auténtica[34] y defienden que hay elementos del tipo penal de blanqueo de capitales que necesitan ser completados o definidos por la ley ordinaria 10/2010[35]; 3) un tercer grupo de autores a los que la ley ha desconcertado (al igual que a los primeros) pero en este caso consideran que la voluntad del legislador es la de armonizar las definiciones y dudas que existen en la doctrina penal sobre el delito de blanqueo de capitales.

    De las anteriores tres posturas enunciadas pasaremos a analizar aquellas dos que tienen un mayor apoyo doctrinal

    2.1. La postura que defiende la intención armonizadora del concepto de blanqueo en todo el ordenamiento jurídico

    La base de este argumento supone tener que acudir al criterio interpretativo general   de la intención del legislador. Según Blanco Cordero la intención del legislador, él mismo reconoce que no manifestada, es la de despejar las dudas que en esta materia tiene la doctrina jurídico-penal a la hora de interpretar la legislación penal vigente. Este autor se muestra contrario a la idea suscitada por parte de la doctrina de que lo que el legislador está haciendo es un reconocimiento de que el delito fiscal pueda ser delito antecedente del blanqueo de capitales, simplemente porque se estaría dañando a principios fundamentales del derecho penal[36].

    El Tribunal Supremo en la Sentencia del Caso Ballena Blanca llega a la conclusión de que lo más razonable supondría entender que la intención del legislador, no manifestada, es la de despejar las posibles dudas que hay en la doctrina a la hora de interpretar la legislación penal vigente que admite cualquier actividad delictiva como previa al blanqueo[37].

    No me postulo a favor de este argumento, pero parece que podría ser fundamentado además de en la voluntad del legislador, en el principio de unidad del ordenamiento jurídico[38]. Desde este prisma el argumento puede adquirir bastante contundencia, no tanto desde la intención del legislador, ya que la que debería importarnos es la del legislador penal (obligado a actuar con ley orgánica) a la hora de interpretar un precepto del Código Penal, no la supuesta intención del legislador ordinario ejerciendo como tal en el ámbito administrativo. Además debemos ser conscientes de que la voluntad del legislador es un método interpretativo que no prima frente a ninguno de los otros criterios de interpretación. Este problema parece que se resuelve de la siguiente forma: Art. 3.1 CC: las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social en el tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, que primaría sobre la supuesta voluntad del legislador. Los efectos interpretativos de esta norma no pueden ser extendidos más allá del ámbito de aplicación de esta ley, el preventivo (a los efectos de esta ley), pero es que la voluntad del legislador como parámetro interpretativo tiene un carácter altamente subsidiario, como para en un caso en el que el tenor literal de la norma es tan claro, referirse a él[39].

    2.2. Postura en contra de interpretar el artículo 301 CP en consonancia con el artículo primero de la Ley 10/2010

    La consecuencia de defender esta opinión es clara: negamos que la cuota tributaria defraudada pueda ser blanqueada al cometer la conducta típica de blanqueo de capitales. Esta es la postura antagónica a aquellos que piensan que el artículo 1 de la Ley 10/2010 es interpretación auténtica en el ámbito del delito de blanqueo, pero también es contraria a la postura que otorga efectos armonizadores a la Ley 10/2010 (expuesta más arriba). Existe un nutrido grupo de argumentos a favor de esta postura:

    En primer lugar, la Ley 10/2010, en su artículo primero, es decir, el mismo artículo objeto de debate, establece claramente que lo desarrollado literalmente en ese mismo artículo debe entenderse “a los efectos de esta ley”. El alcance de este precepto como instrumento interpretativo está supeditado o limitado al ámbito administrativo, por lo que no podrá ser considerado un bien con origen en un delito la cuota tributaria en el ámbito penal, sí en el administrativo. El propio legislador ordinario es consciente de que una ley ordinaria de carácter administrativo, no es el mecanismo para solucionar un problema de interpretación penal de los más relevantes y controvertidos en la doctrina. Debemos concluir que el precepto transcrito (refiriéndonos al artículo 1 de la Ley 10/2010) circunscribe claramente su eficacia a los efectos de esta ley[40]. Puede considerarse, en un sentido similar, que cabe argumentar en contrario (refiriéndose a aquellos que consideran que el art. 301 CP tiene que ser interpretado conforme a la Ley 10/2010), ya que la ley tiene carácter administrativo y no se pronuncia en materia de blanqueo delictivo.[41]  Este sector doctrinal, y me parece que con acierto, consideran que lo ideal sería que sobre el artículo 301 CP se realizase una interpretación autónoma que lo concilie con los principios penales y con el fin de protección de la norma[42].

    El segundo argumento está directamente relacionado con el primero y consiste en proclamar que de emplear la ley administrativa para interpretar uno de los elementos del tipo del blanqueo de capitales, estaríamos afectando al principio de reserva de ley orgánica que debe respetarse para legislar en el ámbito penal[43]. El artículo 301 CP no es una ley penal en blanco, por lo que ver en la Ley 10/2010 una interpretación auténtica del artículo 301 CP queda totalmente descartado. Precisamente si tratamos un precepto del Código Penal como ley penal en blanco sin serlo, estaremos afectando esa reserva de ley orgánica. Una ley penal en blanco es una característica excepcional, en la que el precepto que consideramos ley penal en blanco no expresa completamente alguno de sus elementos específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que remiten a otros preceptos que determinen aquellos elementos que requieren determinación. En nuestro caso, el tipo penal de blanqueo de capitales no remite en su redacción, ni aparece en él la evidente necesidad de completar o determinar algunos de sus elementos de su supuesto de hecho acudiendo a otra ley, reglamento o acto de la Administración[44]. Debemos ser especialmente críticos con el hecho de configurar el 301 CP como una ley penal en blanco completando el elemento típico bienes procedentes de una actividad delictiva como lo entiende la norma administrativa, pues no solo se afecta al principio de legalidad, también se afecta a la seguridad jurídica[45].

    Esta es la postura que defiende mejor los intereses y derechos fundamentales en juego, así como el sentido que debe otorgársele al 301 CP (hoy día perdido y desvirtuado). Descarto la posición de los autores que defienden el empleo de la ley 10/2010 como interpretación auténtica de elementos típicos del precepto penal de blanqueo de capitales, pero podemos rechazar igualmente la postura que adoptan algunos autores que son algunas de las voces más autorizadas dentro de este debate jurídico (Blanco Cordero, Abel Souto, Mallada Fernández). Para ellos el objeto de la ley es armonizar las dos definiciones de blanqueo, la presente en el ámbito administrativo y la del penal (Ley y CP respectivamente). No puedo estar de acuerdo con esta postura ya que el objetivo de la ley es regular la definición de blanqueo dentro del ámbito a la que ella misma se autolimita: en el artículo primero restringe sus efectos al ámbito administrativo cuando dice “a los efectos de esta ley” y dejando claro que la inclusión de la cuta tributaria lo es solo a los efectos de la Ley 10/2010 y no del Código Penal.

    A modo de tercer argumento o argumento de refuerzo, propongo lo siguiente. Debemos tener presente que en nuestro derecho hay dos ámbitos (entre otros): el administrativo y el penal. A su vez, y consecuencia de lo anterior, hay dos cuerpos normativos cuyos preceptos intentan cumplir los objetivos de cada ámbito, que no deben ser los mismos, ya que alguna debe ser la razón por la que estén diferenciados. Es cierto que lo ideal y predicable es que exista una armonización. Pero armonizar no significa igualar o mimetizar, armonizar significa ensamblar, evitar incongruencias. El principio de unidad del ordenamiento jurídico debe conducirnos a no dar distintas respuestas sobre la antijuridicidad de un comportamiento desde la normativa penal y la no penal, pero en absoluto exige el mimetismo aquí denunciado entre los comportamientos que son objeto de regulación penal y los que son objeto de regulación administrativa[46]. Cometeríamos un grave error si quisiésemos  que la definición y el alcance del blanqueo sean iguales en el ámbito administrativo que en el penal. Si empleamos la ley 10/2010 para interpretar elementos del tipo de blanqueo de capitales y como resultado de esta interpretación resulta que entendemos incluida como objeto material la cuota tributaria, pese a que un importante sector doctrinal considera que no cumple los requisitos establecidos en el tipo penal 301 CP, pues no es un bien que proceda de la actividad delictiva precedente, estaremos afectando al principio de legalidad penal, pues querremos extender lo que dice el tenor literal de la ley penal, acudiendo a una ley administrativa preventiva. Algunos se preguntarán, ¿por qué en la legislación administrativa sí se reconoce como objeto idóneo de blanqueo a la cuota defraudada y en la penal no podemos reconocerla? Pues porque el legislador administrativo es muy libre de decidir prevenir que los sujetos blanqueen la cuota defraudada, pero eso no quiere decir que tengamos que entender automáticamente la cuota defraudada como bien susceptible de ser blanqueado, simplemente porque no podemos, ya que el tenor literal (y ya sabemos lo importante que es éste en el derecho penal) es claro[47]: Solo aquellos bienes que procedan o tengan su origen en el delito; la cuota material no cumple los requisitos que exige el tipo al bien objeto de blanqueo. Además, el legislador penal puede reducir el ámbito o amplitud fijado en la ley administrativa, otorgando según desvalor y peligrosidad de las conductas de los sujetos, un criterio más exigente o restrictivo para definir qué conductas tipifica el artículo 301 CP. ¿Si decidimos incluir en el ámbito penal (con la actual tipificación que hoy día tiene el 301 CP) la cuota defraudada porque la ley de blanqueo la reconoce? La respuesta nos la da nuestro Tribunal Constitucional: [l]a extensión de la norma para declarar punible una conducta no descrita implica una aplicación analógica incompatible con el derecho a la legalidad penal[48].

    Para concluir, es importante que tengamos presente que con la postura de la armonización de las dos definiciones estamos afectando igualmente a la reserva constitucional de ley orgánica, si atendemos a las circunstancias del caso concreto, debido a que la ley ordinaria de prevención del blanqueo de 2010, si entendiésemos que intenta armonizar la definición tanto del blanqueo administrativo, como de su figura en el derecho penal, cometeríamos un fraude a las garantías constitucionales. Supondría un atajo para solucionar una de las discusiones doctrinales más incandescentes de la ciencia penal. La solución debe tomarla el legislador penal, que actúa con el instrumento de la ley orgánica, precisamente porque exige un mayor consenso, pues están en juego los derechos fundamentales más preciados de los ciudadanos. No podemos apelar a una suerte de principio de unidad del ordenamiento o voluntad del legislador, cuando aquel precepto que puede servir para armonizar la definición de blanqueo ha sido dado por el legislador ordinario de manera reciente (¿oportunista?[49]), cuando el legislador penal reformó el precepto de blanqueo de capitales en 2003 y 2010, para extender su alcance, pero curiosamente en vez de actuar ese legislador penal para incluir o aclarar el controvertido tema de la cuota tributaria como objeto idóneo de blanqueo, ahorra tinta sobre ese punto, para que la gaste el legislador ordinario[50]. Recordemos que el legislador debe hablar en la redacción de los preceptos a los que él mismo da forma, lo que el legislador no tipificó lo hizo por alguna buena razón. El silencio del legislador en materia penal genera mucho ruido fuera del Código, pero no olvidemos que dentro de él el silencio es eso: silencio. Respetemos los silencios dentro del Código Penal en honor a los principios constitucionales que rigen nuestro Estado de Derecho. Respetemos las reglas del juego.

    3. De acuerdo, la cuota tributaria defraudada tiene origen delictivo… ¿quién es el valiente que determina la cuota?

    En esta fase del estudio, supongamos que el delito fiscal es actividad delictiva previa idónea al blanqueo de capitales, nos encontraremos con dos problemas esenciales a estas alturas: los problemas temporales por un lado, y por otro, los problemas de concreción o determinación de la cuota tributaria defraudada dentro del patrimonio del sujeto defraudador. Solucionar cualquiera de estos problemas es una tarea que, como vamos a observar, puede hacernos enloquecer pues las dificultades no cesan en este punto. En palabras de Blanco Cordero, es prácticamente imposible determinar qué bienes son los que resultan contaminados.  La doctrina alemana se ha afanado, como vamos a ir analizando, en elaborar teorías que ofrecen distintas posturas y soluciones al problema de concreción o determinación de los bienes contaminados. No es admisible la teoría del contagio total: según la cual todo el patrimonio del sujeto que ha eludido el pago de tributos quedaría contaminado. Sería excesivo y desproporcionado. Cualquiera que realizase negocios con los bienes de ese patrimonio estaría cometiendo un delito de blanqueo de capitales, si concurrieran todos los elementos, especialmente los subjetivos (conocimiento del origen o imprudencia en el momento de la recepción)[51].

    Llegados a este punto del estudio, una vez nos hemos pronunciado sobre el origen o la procedencia de la cuota tributaria, recordemos, que parte de la doctrina considera que proviene de delito (del delito fiscal del 305 CP) y la otra parte sigue firme en su idea de considerar que de ninguna forma la cuota tributaria proviene de delito, sino que tendrá un origen totalmente lícito (sector doctrinal con el que yo comulgo en mayor medida). Pues bien, los defensores de que la cuota tributaria proviene de delito tienen la obligación de concretarlos e individualizarlos en el patrimonio del contribuyente, que como veremos a continuación es un problema práctico arduo. La complicación no es tanto la procedencia de los bienes, sino la dificultad de concretarlos e individualizarlos en el patrimonio del contribuyente.

    Para no hacer el trabajo más extenso de lo que ya es, tan solo abordaremos uno de los dos problemas que hemos introducido.

    3.1. La individualización de los bienes constitutivos de la cuota tributaria. In dubio pro reo: una barrera garantista difícil de franquear

    A los problemas temporales debemos introducir otras dificultades prácticas de considerar la cuota tributaria objeto material idóneo de blanqueo de capitales, consiste en el problema de  la concreción o individualización de la cuota tributaria defraudada. Consistiría en saber si podemos contestar afirmativamente a la cuestión de si es posible determinar claramente dentro del patrimonio del defraudador los bienes que proceden del impago de impuestos.[52]

     Como ya sabemos, es postura de algunos autores defender que la cuota se traduce en un aumento del patrimonio del autor, pero no encuentra un reflejo en concretos bienes[53]. Sabido es que la postura defendida en este trabajo es la de considerar que la cuota tributaria no aumenta el patrimonio, sino que lo conserva. Si gano 1000 euros y tengo que ingresar en hacienda el 10% de esa base imponible y no lo ingreso (ocultando y defraudando), tengo 1000 euros en mi patrimonio. Si tenía 1000 euros antes de cometer el delito fiscal y ahora (tras cometerlo) tengo 1000, ¿dónde está el incremento patrimonial? Tengo el mismo, conservo lo que tenía. Uno de los principales problemas es que los bienes ya se encontraban en el patrimonio antes de cometer el delito fiscal. Si saco una fotografía patrimonial antes de la comisión del delito encontraré los mismos bienes que si hago una fotografía patrimonial tras la comisión del delito fiscal. Si en las dos fotografías obtenidas no cambia nada el patrimonio, será muy complicado jugar a encontrar las diferencias. Precisamente autores partidarios de considerar la cuota tributaria objeto material adecuado para ser blanqueado reconocen que la cuota tributaria defraudada no tiene un reflejo en concretos bienes y que es imposible diferenciar en el patrimonio del defraudador los bienes que la integran[54].

    La doctrina alemana ha propuesto diversas teorías para intentar solucionar el problema de la individualización o concreción de la cuota tributaria. Las posiciones de la doctrina de manera resumida serían estas tres:

    1.No es posible determinar el bien concreto que materializa la cuota tributaria, por lo que no será posible cometer un delito de blanqueo de capitales. Para Blanco Cordero la primera no puede ser defendida, pues esta postura desconoce que la defraudación tributaria  genera un incremento en el patrimonio del defraudador que en otro caso no existiría. Pero debemos reconocer que si no podemos individualizar la cuota tributaria  en el patrimonio del defraudador difícilmente se puede realizar la conducta típica del blanqueo de capitales, al no existir objeto material.

    2.La cuota tributaria materializa una deuda (la deuda tributaria), de la que debe responder el defraudador con todos los bienes presentes y futuros, por lo que todo su patrimonio resulta contaminado. La segunda doctrina tampoco parece acertada, ya que supone realizar una interpretación contra legem que nos llevaría a considerar bienes idóneos para el delito de blanqueo aquellos que no proceden de delito previo. La  mayor parte de la doctrina alemana considera que es arbitrario y desproporcionado.

    3.Aquella doctrina que limita la contaminación exclusivamente a la unidad patrimonial en la que se integra la cuota tributaria y los bienes respecto de los que no se pagan tributos. La tercera opción tampoco convence, pues supone considerar como objeto material idóneo para ser blanqueado la base imponible, que no procede de un  delito, pues ha podido ser generada de manera lícita, por ejemplo como rendimientos del trabajo. Con acierto Blanco Cordero  considera que esta postura defiende algo contrario a lo dispuesto en el artículo 301 CP.

    El problema de concreción y especialización es de difícil solución en los casos de blanqueo de capitales, ya que en muchos de estos supuestos hablamos de dinero, bien fungible por excelencia[55]. La posibilidad de que el fraude fiscal constituya delito previo del blanqueo de capitales  requiere que durante la investigación   se pueda identificar razonablemente la parte de los bienes del patrimonio del defraudador que constituyen la cuota tributaria. Es decir, de todo el patrimonio del defraudador qué bienes de los que integran éste podemos determinar con seguridad que constituyen la cuota tributaria. En algunos casos será posible acreditar de manera segura que la conducta de blanqueo  recae sobre bienes que forman parte de la cuota tributaria.

    Casos relativamente sencillos:

    1.Que la acción típica del delito de blanqueo de capitales recaiga sobre una parte del patrimonio del defraudador que obligatoriamente incluya todo o parte de la cuota tributaria. Ocurrirá cuando la acción de blanqueo se realiza sobre la totalidad del patrimonio del autor del delito previo, o al menos sobre una proporción tan elevada  de su patrimonio que supere su parte lícita y contenga una porción del valor de la cuota tributaria impagada. Estos supuestos son más sencillos debido a que la conducta típica del blanqueo se lleva a cabo sobre una parte tan grande del patrimonio del defraudador que la cuota defraudada será objeto de blanqueo al llevarse a cabo la acción típica, pues se encontrará total o parcialmente en el objeto sobre el que recae la acción típica de blanqueo.

    Lo anterior puede explicarse con el siguiente ejemplo[56]. El defraudador denominado Nicolasito dispone de un pequeño patrimonio recién amasado de 100 euros. Decide no pagar al Estado y defrauda a Hacienda una cuota tributaria por valor de 30 euros. Nicolasito quiere comprar un vehículo por valor de 60 euros. En este caso, emplea del total de su patrimonio 60 euros, de los cuales, por el juego del principio in dubio pro reo, tenemos que considerar que se trata de fondos lícitos o limpios, no se trata de los 30 euros que consideramos dinero que proviene de delito (la cuota tributaria), pues nos puede surgir la duda de si esos 60 euros empleados en la compra del coche, se ha empleado fondos lícitos (70 euros en total) o fondos sucios (30 euros). ¿Cómo podrían desaparecen esas dudas? Pues es sencillo, precisamente si la conducta típica del blanqueo, en este supuesto la compra del coche, se ha realizado empleando 80 euros del total de su patrimonio (que recordemos que era de 100 euros). En este último supuesto está claro que  tiene que emplear en la compra del coche al menos una parte (necesariamente) de la cuota tributaria defraudada previamente, que es lo único que consideramos dinero que procede de delito. En el ejemplo anterior, si tengo en mi patrimonio 100 euros en total, y necesito 80, si solo 70 euros son lícitos, he tenido que emplear en la operación de compraventa del vehículo 10 euros de esos 30 que proceden de delito (la cuota defraudada).

    2.Si logramos individualizar en el patrimonio la base imponible que da lugar a la cuota tributaria impagada, que como sabemos, al aplicar sobre ésta un tipo de gravamen da lugar a la cuota tributaria. Si el defraudador transfiere íntegramente la base imponible, evidentemente podemos asegurar que parte de esa transacción, por definición, contiene la cuota tributaria defraudada. Recordemos que el objeto material de blanqueo sólo será la cuota tributaria, no la base imponible, ya que la base imponible puede tener un origen lícito y no procede del delito, lo que procede del delito fiscal es la cuota tributaria defraudada[57].  Para ilustrar lo enunciado en este punto nos serviremos del siguiente ejemplo. Un sujeto genera un rendimiento por cuantía de 1000 euros que ingresa en el banco sin ser declarado al fisco. Si yo transmito esos 1000 euros, de los cuales tenía que tributar 300 (esa es la cuota tributaria defraudada) y no lo hice, esa transmisión será blanqueo claramente, pues estoy transmitiendo íntegramente la cuota tributaria al realizar la conducta típica de blanqueo sobre la base imponible (los rendimientos generados y no declarados de 1000 euros) y en esa base imponible se encuentra la cuota defraudada, que son los bienes que provienen de delito. En cambio, si transmito 700 euros no podríamos considerar que fuese blanqueo la transmisión pues no integraría necesariamente la cuota tributaria, ya que no estoy transmitiendo íntegramente la base imponible y de nuevo jugaría el principio in dubio pro reo. Si transmito más de 700 euros sí, por ejemplo 800 euros, pues al menos 100 euros estarían contaminados, pues ejerzo la conducta de blanqueo sobre una cantidad tan elevada de la base imponible que incluye necesariamente parte de la cuota tributaria. Podíamos hacernos una pregunta una vez aclarado lo anterior y es la siguiente, ¿puedo cometer con el resto de la base imponible (200 euros que es dinero sucio) otro delito de blanqueo de capitales? ¿Es divisible la cuota?… Los problemas no cesan en este punto.

    Con todos estos ejemplos, llegamos a la conclusión de que debido a las dificultades probatorias y el juego de la garantía in dubio pro reo, la aplicación de estos supuestos, donde la cuota tributaria es el bien objeto material de blanqueo de capitales, será mínima, residual. Los motivos de esta predicción no son otros que los ejemplos que acabamos de ver, donde solo podemos concluir con precisión y seguridad el blanqueo de la cuota tributaria defraudada en ejemplos de laboratorio, donde la conducta típica de blanqueo recae sobre bienes que constituyen la totalidad del patrimonio del sujeto o una parte importante de éste, o sobre una parte tan grande del mismo que incluya la cuota tributaria[58]. Como ya hemos avisado, estas situaciones no serán la norma en la casuística real, donde los sujetos implicados en blanqueo de capitales tienen patrimonios amplios y realizan una gran variedad de transacciones en cortos periodos de tiempo, y donde determinar la base imponible es un paso previo a determinar la cuota tributaria, pero, al fin y al cabo, se trata de un paso sumamente complicado, puesto que como ya hemos avisado, lo más habitual es que los bienes que integren la base imponible sea dinero, bien fungible por excelencia[59].

    Blanco Cordero considera que al considerar la posesión como verbo típico dentro del tipo penal de blanqueo estos problemas probatorios van a desaparecer en gran medida, ya que será mucho más sencillo probar que la cuota tributaria ha sido poseída por el sujeto defraudador[60]. Considero que si aceptamos que la cuota tributaria, por el simple hecho de ser poseída, se está cometiendo blanqueo de capitales, se dará una grave afectación al principio non bis in idem, puesto que en estos casos, el sujeto que defraude a hacienda (305 CP) al cometer esta actividad delictiva previa está condenado a cometer autoblanqueo. Tendrá dos opciones tras defraudar la cuota tributaria, o bien la transmito (cometo blanqueo) o bien me la quedo en mi patrimonio, donde por cierto, ya estaba antes de realizar la conducta delictiva antecedente del blanqueo de capitales (defraudar a hacienda). Cuidado, pues aplicando una interpretación sin restricciones sobre el verbo típico del artículo 301 CP poseer, podemos facilitar mucho los problemas de prueba en esta materia, faltaría más, se acabarían, pero en derecho y aún menos en derecho penal, no podemos permitirnos el atajo de matar moscas a cañonazos, ya que para solucionar los problemas probatorios afectamos gravemente otros principios de garantía del derecho sancionador, como es el non bis in idem[61]. Me permito, no obstante, concluir que esta posición parece ampliamente superada tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo, en el que la mera posesión no será considerada bajo ningún concepto blanqueo[62].

    4. Delito fiscal más autoblanqueo de las “ganancias” defraudadas… 

    ¿Igual a bis in idem?

    Una vez hemos estudiado si el delito fiscal origina bienes delictivos que son susceptibles de ser blanqueados y contestamos afirmativamente, para seguir adentrándonos en la materia, debemos saber que a un determinado sujeto le habremos imputado dos delitos y necesariamente habrá que determinar de qué manera le son imputados. Acudiremos a las reglas del concurso para intentar dar solución a la cuestión siguiente: ¿es posible que al sancionar a un mismo sujeto por delito fiscal (primero cronológicamente) y posteriormente por blanqueo de capitales de las ganancias derivadas de ese delito precedente, estemos infringiendo el principio non bis in idem?[63]

    4.1. Ligero acercamiento y planteamiento del problema

    El principio non bis in idem se integra como una garantía indispensable del ciudadano en el marco del derecho a la legalidad sancionadora del artículo 25.1 CE[64]. El fundamento del non bis in idem es doble; por un lado, está vinculado con el principio de proporcionalidad, ya que la imposición a un mismo sujeto de una doble sanción por el mismo hecho supone  un resultado desproporcionado, pues no atiende al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador entre la gravedad del hecho y su consecuencia jurídica, por lo que constituye un exceso punitivo. Por otra parte, la imposición de una doble sanción por un mismo hecho atenta contra el principio de legalidad de las penas, pues tal acumulación de sanciones no es la prevista por el tipo penal para el hecho y, como consecuencia, resultaba imprevisible para el ciudadano en el caso concreto[65]. Estaremos, de facto, materializando una sanción que no es la prevista legalmente[66], por lo que se justifica la doble afectación y, por consiguiente, fundamento del principio non bis in idem.

    El principio despliega su eficacia, y por consiguiente, puede ser alegado con éxito, cuando se aprecia la triple identidad: identidad de sujeto, hecho y fundamento. En nuestro supuesto, es decir, en el que debemos decidir si el doble castigo por el delito fiscal y por blanqueo de capitales, supone una vulneración del principio ne bis in idem, debemos exigir que se trate del mismo sujeto (exigencia de identidad de sujeto), por lo que solo traemos a este estudio el denominado autoblanqueo, pues el mismo sujeto que realiza la acción típica defraudatoria que exige el artículo 305 CP, es posteriormente sancionado por un delito de blanqueo de capitales ejercitado sobre los bienes procedentes del delito fiscal (las cuotas defraudadas). Por lo que se refiere al requisito de la identidad de hecho[67], debemos comparar la conducta típica de cada delito y ver si algunos de sus elementos son coincidentes; solo en el caso de que estemos sancionando dos veces por una misma conducta (o parte implícita de la misma) podremos concluir que hay un bis in idem. Finalmente, el requisito de la identidad de fundamento exige que ambas disposiciones penales aplicadas tutelen el mismo bien jurídico.

    Sentados los elementos principales que debemos llevar a estudio para solucionar nuestro problema y saber, ad casum,  si hay una afectación del principio non bis in idem, analicemos los posibles posicionamientos que toman doctrina y jurisprudencia en este asunto. Por aclarar previamente el tema e ir trazando un esquema en nuestras cabezas, las opiniones pueden encuadrarse en dos: partidarios de considerar que en la gran mayoría de casos la doble sanción por delito fiscal y autoblanqueo de la cuota defraudada supone una afectación del principio non bis in idem; por otro lado, aquellos que consideran que no hay una afectación en estos supuestos enunciados del non bis in idem. Analizaremos ambas posturas, para finalmente comentar como afecta a nuestro tema objeto de estudio el último pronunciamiento jurisprudencial del Tribunal Supremo[68].

    4.2. Las posibles soluciones otorgadas por la doctrina a este problema. Negación del argumento de vulneración del bis in idem.

    La primera postura sería la de considerar que el delito fiscal y el autoblanqueo de capitales procedentes de la defraudación tributaria no suponen una afectación al principio non bis in idem.Considera la jurisprudencia que se trata de conductas que adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distinto carácter y de bienes jurídicos de distinta naturaleza afectados, por lo que la norma del delito fiscal no abarca la total antijuridicidad del hecho[69]. Consecuencia: en los casos de autoblanqueo de la cuota defraudada, podrá considerarse que hay un concurso real de delitos, entre fraude fiscal (305 CP) y blanqueo de capitales (301 CP).

    En puridad, lo que defiende nuestro Tribunal es que se trata de dos actividades delictivas, la del delito fiscal y el posterior autoblanqueo de lo defraudado a Hacienda, que no cumplen con el requisito de la identidad del hecho, pues se tipifican actividades criminológicas diferenciadas, por lo que aquel sujeto que defrauda a Hacienda, si posteriormente realiza cualquiera de los verbos típicos recogidos en el tipo de blanqueo sobre los bienes que él mismo ha defraudado, habrá realizado dos conductas totalmente diferenciables; por lo que no se apreciará el requisito de la identidad del hecho. Pero el argumento es doble, pues considera nuestro Tribunal que ambos delitos concurrentes llevados a estudio defienden bienes jurídicos dispares, por lo que tampoco se cumple el requisito de identidad de fundamento, necesario para apreciar vulneración del bis in idem. El blanqueo de capitales tiene un carácter pluriofensivo, pues tutela por una parte el orden socioeconómico y, por otra, protege intereses de la Administración de Justicia[70]. Mientras que considera que en el delito fiscal el bien jurídico protegido es la Hacienda Pública recaudadora, pero no desde una perspectiva exclusivamente patrimonial sino del interés del Estado y de la propia Hacienda Pública de que la carga tributaria se realice como exige la Ley, se protege, en consecuencia, el proceso de recaudación de ingresos y de distribución de los mismos en el gasto público[71][72]. No hay castigo desproporcionado, ni contrario al principio de legalidad debido a que los bienes jurídicos tutelados por ambos delitos llevados a estudio son dispares.

    4.2.1. La defensa de que la sanción por autoblanqueo de la cuota tributaria defraudada vulnera la prohibición de non bis in idem

    Es mayoritario el sector doctrinal que considera que sancionar como blanqueo de capitales la conducta de convertir o transferir el dinero sucio procedente de un delito fiscal cometido por el mismo sujeto, implica castigar dos veces el mismo hecho[73] [74]. El sujeto es sancionado por una actuación que de manera necesaria viene ligada al delito fiscal (primeramente cometido), ya que lo normal es que el sujeto que defraude a Hacienda transmita el dinero, lo convierta, oculte o encubra su origen; en otras palabras, parece complicado pensar un supuesto en el que el sujeto defraudador no cometa un acto de blanqueo de manera ineludible. Se defiende que siempre que haya delito fiscal habrá delito de blanqueo de capitales, por lo que se configura como una pena adicional a la tipificada por el delito fiscal del 305 CP.

    Autores cercanos a esta postura y partidarios de que existe una vulneración del bis in idem,defienden que el delito fiscal en estos casos lleva aparejada una pena que satisface el merecimiento de pena de todo el hecho y el supuesto blanqueo es un característico hecho acompañante, necesario para utilizar el dinero no tributado, que resulta copenado en el delito con el fraude fiscal[75].

    Es importante precisar que tras la reforma operada por la LO 5/2010, se añaden a la conducta típica de blanqueo de capitales los verbos típicos poseer y utilizar; por lo que constituirá blanqueo de capitales la mera posesión o utilización de bienes de origen delictivo. Consecuencia de esta ampliación de la conducta típica de blanqueo de capitales es que, a falta de una interpretación restrictiva del tipo, el sujeto que cometa delito fiscal, automáticamente y, sin remedio (salvo regularización), cometerá un delito de blanqueo de capitales procedentes de delito fiscal. Considero que esta reflexión tan llamativa, recogida en líneas de muchos autores, parece que ha sido superada con la interpretación restrictiva que ha hecho del delito de blanqueo de capitales nuestro Tribunal Supremo en su pronunciamiento 265/2015, 29 de abril[76].

    4.2.2. Una necesidad proclamada a gritos: la doctrina restrictiva convertida en jurisprudencia

    El Tribunal Supremo aprovecha el anterior pronunciamiento para aclarar que es necesario realizar una interpretación restrictiva del tipo penal de blanqueo de capitales, pues una interpretación muy amplia de la letra del delito puede conducirnos a situaciones vulneradoras del principio non bis in idem. En primer lugar deja bien claro que el autoblanqueo está expresamente contemplado en la letra del artículo 301 CP, por lo que el mismo sujeto que defrauda a Hacienda puede blanquear los bienes que tienen su origen en ese delito del que él mismo es autor, dicho de otra manera, que él mismo ha generado o dado origen con su actividad delictiva.

    Una vez admitida la punición del autoblanqueo, delimita la conducta típica para evitar problemas de doble incriminación. En este punto el Tribunal aboga por una interpretación restrictiva del tipo penal, que en realidad se basa en una interpretación literal de la ley; consiste en exigir a los cinco verbos típicos presentes en la conducta del blanqueo de capitales que sean realizados con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias[77]. Sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienen el objetivo de incorporar al tráfico legal las ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado ese proceso de lavado de activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. Esto supone que el tipo penal describe una única conducta consistente en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esa actividad a eludir la sanción correspondiente[78]. Reconoce el Tribunal que la interpretación restrictiva nos sirve para evitar en los casos de autoblanqueo una vulneración inevitable (con la interpretación amplia que no exige la finalidad de encubrir u ocultar) del non bis in idem.

    Defiende el Tribunal que para poder considerar que la conducta de un sujeto es constitutiva de un delito de blanqueo de capitales debe cumplirse los siguientes requisitos: 1º la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y 2º que esa idoneidad debe ser abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas.

    Debido a la anterior reflexión, se establece en la sentencia que con esta interpretación más restrictiva evitamos excesos como los de sancionar por autoblanqueo  al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización de la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo[79].

    4.2.3. Repercusión de este pronunciamiento en nuestro tema objeto de estudio

    El pronunciamiento del Tribunal Supremo, en mi opinión, era necesario para intentar limitar ese “cajón de sastre” en que se había convertido el blanqueo de capitales, recordemos, en gran medida, alentado nuestro legislador por organismos e instancias internacionales. Intenta solucionarse con estas líneas gran parte de la discusión doctrinal generada en torno al blanqueo de capitales y, en particular, al supuesto particular del autoblanqueo[80]. Lo novedoso del pronunciamiento es incidir sobre la interpretación de la conducta típica optándose por aquella que era más restrictiva o exigente con la conducta típica necesaria para cometer blanqueo. Se aboga por una interpretación restrictiva del artículo 301 CP, al considerar que solo hay una conducta típica que exige la finalidad de encubrir u ocultar las ganancias ilícitas y esto evitará en muchos casos los argumentos que se esgrimen sobre que la posible doble incriminación podía suponer un bis in idem[81].

    En este pronunciamiento se afirma obiter dicta que no se puede castigar como delito de blanqueo por el uso de dinero correspondiente a la cuota impagada de un delito fiscal para gastos ordinarios[82]. Sensu contrario, podemos concluir que el Tribunal sigue considerando la idoneidad del delito fiscal (en su modalidad elusiva) como antecedente del blanqueo de capitales pero solo si no se castiga sin más el mero aprovechamiento de las ganancias derivadas del ilícito precedente[83].

    Desde el momento que exigimos que el sujeto que autoblanquea sus ganancias procedentes de una actividad delictiva, lo haga con la finalidad de ocultar o encubrir el origen de una actividad delictiva (interpretación que se ajusta a la letra del tipo), se está en parte, como se ha reconocido, acabando con algunos de los argumentos que servían de soporte al sector doctrinal que sostenía la postura de que se infringía el principio bis in idem, pero a su vez se está esgrimiendo un importante argumento a favor de la teoría que defiende que entre delito fiscal y blanqueo de capitales hay un concurso aparente de leyes (artículo 8.3 CP), al tratarse el delito de blanqueo de un acto posterior copenado[84]. El autor que comete autoblanqueo de la cuota que él mismo defraudó a Hacienda, no estará llevando a cabo más que un aprovechamiento del dinero impagado o incluso podrá realizar una serie de actuaciones para evitar que le descubran (el propio delito fiscal ya incluye un desvalor unido al verbo defraudar basado en una conducta engañosa).

    Unida a esta crítica está la de observar serias diferencias entre la restricción del tipo penal, exigiendo que la conducta de blanqueo siempre lleve aparejada la finalidad de encubrir u ocultar el origen ilícito y, otra distinta a mi juicio, es el supuesto juicio que debe aplicarse para saber si hay blanqueo o no en la conducta que lleva a cabo un sujeto, consistente en constatar la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y que esa idoneidad debe ser abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas. Parece que podría escaparse de la interpretación literal que se proclama en la argumentación de la citada sentencia.

    4.3. La teoría de los hechos posteriores copenados[85]

    Según esta teoría el problema al que nos enfrentamos con la posible concurrencia entre delito fiscal y blanqueo de capitales no es un problema sobre si el delito fiscal puede ser antecedente del posterior blanqueo de capitales, lo que debemos preguntarnos es si el hecho de eludir el pago del impuesto y la realización de cualquiera de los cinco verbos típicos presentes en el tipo de blanqueo de capitales sobre las ganancias derivadas del delito fiscal puede ser punible no solo como delito fiscal, sino también como blanqueo de dinero. Debemos acudir a las normas que regulan el concurso de delitos o de leyes, pues en estos supuestos estamos imputándole a un sujeto dos acciones (la elusión del pago de tributos y su posterior inclusión del dinero no pagado a Hacienda en el tráfico financiero) lo que podría dar lugar a un concurso ideal o real de delitos. Pero también hay que analizar si al tratarse de la concurrencia de dos delitos podríamos estar ante un supuesto de concurrencia de normas o concurso aparente de leyes (artículo 8 CP) que supondría una exclusión de una de las disposiciones aplicables al caso y, como consecuencia, una única pena.

    Debemos distinguir en nuestro Código Penal los auténticos concursos de delitos, de los llamados concursos de normas o concurso aparente de leyes. Los primeros aparecen recogidos en los artículos 73 a 77 del CP y son el concurso ideal y el concurso real de delitos; los segundos aparecen regulados en el artículo 8 CP[86]. El juego de estas reglas hace que solo podamos apreciar un auténtico concurso de delitos (ideal o real) y, por tanto, aplicar en la forma determinada por la ley las penas para los delitos concurrentes, cuando los tipos penales no sean excluidos por la aplicación de los principios del artículo 8 CP. Consecuentemente tanto en los supuestos de unidad como de pluralidad de acciones, pueden ser excluidas leyes que solo concurren aparentemente (subsunción en algunos de los supuestos del artículo 8 CP) por razones formales o materiales; las formales son la especialidad y la subsidiariedad; desde el punto de vista material una de las leyes aparentemente concurrentes es excluida por consunción de los elementos de una de ellas en la otra, una ley es absorbida por otra más amplia. Por aclarar esta distinción, consideramos que hay concurso de normas cuando una de las calificaciones desvalora completamente el hecho; en caso contrario, consideraremos que habrá un concurso de delitos.

    Este sector doctrinal considera que la problemática de la concurrencia entre delito fiscal y blanqueo de capitales posterior debe tratarse por la vía de considerarlo un concurso de leyes, pues argumentan que estamos en este tipo de supuestos ante un caso de consunción[87], ya que son casos en los que el contenido delictivo del hecho  resulta ya comprendido totalmente  en la aplicación de una o de algunas de ellas, de tal manera que las restantes tienen que retroceder. Se considera que esta solución evita la vulneración al principio non bis in idem.

    Establece este grupo de autores que ante la más que posible concurrencia entre delito fiscal y blanqueo de capitales, puede verse como un caso de concurso aparente de leyes o de unidad de ley, subsumiendo y aplicando las reglas de la consunción, habiendo en estos supuestos  consunción del blanqueo de dinero por el delito fiscal. Según esta teoría las reglas que regulan la figura de la consunción, el aseguramiento, la utilización  o el aprovechamiento de los bienes obtenidos por un delito constituyen desde un punto de vista material, una parte del delito cometido y forman con este una unidad que debe ser sancionada conjuntamente, con el delito del que habrían provenido esos bienes. Por ese razonamiento anterior se trata de hechos posteriores copenados[88], puesto que el sujeto que defrauda primeramente a Hacienda obtiene un beneficio antijurídico o unas ganancias que podemos decir que provienen de la consumación de la conducta típica del delito fiscal del 305 CP, con el delito de blanqueo de capitales, tal y como está configurado actualmente está sancionando un hecho o acción posterior del autor que quiere asegurar, aprovechar o utilizar el beneficio antijurídico obtenido mediante otro hecho.

    Para concluir el punto, mi conclusión sería la de respetar la voluntad del legislador,  que no es otra que sancionar el autoblanqueo. Hemos reconocido que antes del importante pronunciamiento jurisprudencial del Tribunal Supremo (265/2015) sobre la delimitación del autoblanqueo, era sencillo argumentar con éxito a favor de una vulneración del non bis in idem;pero tras este pronunciamiento las cosas cambian, ya que llegamos a la conclusión de que no siempre que cometamos (en nuestro caso) el delito de defraudación tributaria, estamos “fatalmente destinados” a cometer la acción típica de blanqueo, pues la mera tenencia, utilización u ocultación, debemos entender, no darán lugar a cometer blanqueo de capitales. Para que podamos considerar que el sujeto que previamente ha defraudado a Hacienda ha cometido un acto de blanqueo posterior, deberá cumplir un doble requisito, a saber, (1) la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y (2) que esa idoneidad debe ser abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas. Con esta cualificación de la conducta típica del autoblanqueo, de manera satisfactoria, se solucionan las posibles vulneraciones que una interpretación extensiva (tal vez sea mejor calificarla de no restrictiva) podía suponer a garantías elementales del derecho penal. Solo en esos supuestos en los que la conducta de autoblanqueo no pueda considerarse mero disfrute, sino conducta cualificada, podrá imputársele a un mismo sujeto el delito fiscal, en concurso real con un delito de blanqueo de capitales de los bienes defraudados.

    5. La regularización tributaria y su relación inevitable con el delito de blanqueo

    La regularización de la situación tributaria aparece en el artículo 305, apartado 4. La regularización consiste en dos requisitos de carácter positivo, que consistirían en el reconocimiento y pago de la deuda tributaria, y otros dos de naturaleza negativa, que exigen proceder a la regularización de la situación tributaria antes de la intervención de la Administración o antes de la actuación de los órganos de persecución penal[89]. Creo que debemos fijarnos en el artículo 305 CP, pero esta vez en su apartado primero, pues tras determinar en qué consiste el tipo de injusto del delito fiscal, acaba con la siguiente frase (añadida por la LO 7/2012): “salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo”. Esta última precisión puede ser importante a la hora de manejar argumentos para abordar el tema de la naturaleza jurídica de esta figura.

    En este punto debemos preguntarnos qué ocurre cuando un sujeto regulariza su situación tributaria, pero cometió durante aquel tiempo que defraudó a Hacienda (antes de regularizar) una cuantía superior a 120.000 euros, un delito de blanqueo de capitales (donde la conducta típica de blanqueo recayó sobre esa cuota defraudada que debe exceder 120.000 euros). Parece claro que si cumple los requisitos de la regularización habrá de quedar exento de responsabilidad criminal por el delito fiscal, pero la duda es ¿se le podrá condenar por el delito de blanqueo de capitales? Para responder a esta pregunta y saber si el sujeto puede cometer delito de blanqueo de bienes procedentes de un delito fiscal ya regularizado, debemos saber qué naturaleza jurídica otorgamos a la figura de la regularización de la situación tributaria. La razón por la que abordar este punto es clara: si resulta que la respuesta a la pregunta anteriormente formulada es positiva, los defraudadores arrepentidos optarán por no regularizar, pues estarían confesándose culpables de un más que probable delito de blanqueo de capitales procedentes del delito fiscal.

    Precisamente, sobre la naturaleza de la figura de la regularización de la situación tributaria, existe un encendido debate doctrinal y jurisprudencial tanto en el plano dogmático, como en el político criminal. Este problema sobre la calificación jurídica que le otorgamos a la regularización no es baladí ya que dependiendo de la calificación que le otorguemos a la figura, tendremos unas consecuencias u otras con respecto al posible delito de blanqueo de los bienes procedentes del delito regularizado. En este trabajo no podemos hacer un estudio sobre la naturaleza de la regularización, pero expondremos los tres planteamientos más importantes[90]que barajan doctrina y jurisprudencia y las soluciones a las que cada sector doctrinal llega tras la diferente naturaleza que aportan a la regularización tributaria:

    1. Un sector doctrinal considera que su naturaleza jurídica se corresponde con la de una causa de anulación o levantamiento de la pena, justificando esto en que sólo opera con posterioridad a la realización del hecho delictivo, en virtud de lo cual afirman que exonera retroactivamente de una punibilidad que ya había surgido. Aquellos que defienden esta postura, niegan que pueda hablarse de una excusa absolutoria, puesto que en teoría ese concepto se reserva a causas de exención que concurren en el momento de la ejecución del hecho, por lo que en esos casos no nace la punibilidad, mientras que en este supuesto de la regularización de la situación tributaria sí que nace, y exonera posteriormente de esa punibilidad que sí había surgido[91].

    2. Un amplio sector doctrinal y la mayoría de los pronunciamientos jurisprudenciales hasta el momento considera que se trata de una excusa absolutoria[92]. Según este planteamiento la figura de la regularización consistiría en una excusa absolutoria para los que regularicen su situación tributaria antes de un determinado momento y su efecto sería la exención de responsabilidad penal por el delito fiscal[93].

    3. Tras la reforma llevada a cabo por la LO 7/2012 ha surgido una nueva interpretación que ha tenido cierta acogida, aunque ha sido muy criticada por un considerable número de autores. Consiste en entender la regularización de la situación tributaria como una causa de exclusión del injusto (causa de atipicidad). Consiste en ver la regularización como el reverso del delito que neutraliza completamente el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado, dicho de otra forma, se considera un elemento del tipo de injusto formulado en términos negativos[94].

    La discusión sobre este punto tiene una gran trascendencia a efectos no solo de este trabajo, que abordaremos a continuación, ya que de concebir la regularización de la situación tributaria como una causa de exclusión del injusto tendría una consecuencia directa en la figura de la prescripción del delito fiscal, pues no consideraremos consumado el delito hasta que sea descubierto. El inicio del cómputo de la prescripción no empezaría a contar hasta que desapareciese la posibilidad de regularizar[95].

    5.1. Posibles respuestas a las que llega cada sector doctrinal a la pregunta de si es posible condenar a un sujeto por delito de blanqueo de capitales procedente de un delito fiscal tras haber procedido a su regularización

    Las conclusiones varían en función de la postura que defiende cada autor sobre el tema de la naturaleza jurídica de la regularización tributaria.

    Aquellos que apuestan por ver la  figura de la regularización como una excusa absolutoria, defienden que el efecto de la exención de la responsabilidad no alcanzaría al delito de blanqueo (posterior) de los bienes procedentes de delito fiscal. El sujeto que regulariza su situación tributaria hace desaparecer su responsabilidad por delito fiscal, pero no por blanqueo; he aquí la paradoja: es posible que nos condenen por blanquear nada, puesto que tenemos un delito de blanqueo sin delito base o subyacente y sin cuota ahorrada o defraudada que ya se habrá entregado a Hacienda  con la regularización[96].

    Otro grupo de autores ven en la regularización una causa de exclusión de la punibilidad, creen que esta naturaleza jurídica no se ve modificada por los cambios introducidos por la L0 7/2012. Los efectos consistirán en la exclusión del carácter delictivo del hecho, puesto que falta el elemento de la punibilidad, por lo que una conducta amparada por una causa que excluya la punibilidad nunca podremos considerarla como actividad delictiva previa que sirva de sustento al delito de blanqueo de capitales. Por lo que sí habrá habido una actividad, consistente en una defraudación tributaria que dio lugar a una actividad delictiva previa, pero la exención de la responsabilidad hace que el calificativo de “delictiva” desaparezca[97], por lo que no podremos cumplir uno de los elementos típicos exigidos por el delito del 301 CP, que es que los bienes procedan de una actividad delictiva previa[98].

    Por último, la posición de aquellos que consideran que tras la reforma LO 7/2012, la regularización se ha convertido en una causa de exclusión del injusto o causa de atipicidad que elimina la ilicitud; la posibilidad de blanqueo de capitales desaparece. Evidentemente, si tras la regularización no hay delito, cuando se procede a ello, ya no cabe delito de blanqueo procedente de una actividad delictiva previa (delito fiscal). Los partidarios de esta tesis defienden que una vez regularizada la deuda tributaria, el blanqueo desaparece, sin necesidad de que exista una norma expresa que determine el alcance de los efectos de la regularización al delito de blanqueo de capitales posterior, como en cambio, sí se ve obligado a hacerlo (el artículo 305.4 CP) a las falsedades instrumentales[99].

    5.2. ¿Peligra la efectividad de la  figura de la regularización de la situación tributaria? ¿Se ve reforzada con los cambios introducidos por la LO 7/2012?

    Algunos autores han mostrado su preocupación sobre en qué medida una regularización tributaria como la introducida por la LO 7/2012 podrá considerarse verdaderamente efectiva si no se acompaña de las medidas que afectan también a ese tipo delictivo de blanqueo de capitales.

    Aquel sector doctrinal que se muestra crítico con la idea de que el delito fiscal sea delito antecedente al blanqueo de capitales, han empleado el argumento de la regularización desde una perspectiva político-criminal, defendiendo que los sujetos que habían defraudado a Hacienda  por la vía del artículo 305.1 CP, pudiendo regularizar y tal vez, estando dispuestos a ello, se iban a ver frenados al pago de la deuda tributaria pendiente que sirviese de regularización de la situación tributaria, debido a que sabían que la exención de la responsabilidad (excusa absolutoria) no alcanzaría al delito de blanqueo de capitales. Me gustaría comentar sobre esta aportación dos cosas: en primer lugar, que me parece que está bien formulada y que parte de razón no les falta, pues si la doctrina se halla fragmentada en este punto, imaginemos las dudas de los sujetos o los abogados de los sujetos defraudadores que aconsejan sobre regularizar o no… “En caso de duda mejor no regularizamos, a ver si nos van a procesar por delito de blanqueo de capitales” (el miedo a este delito como “delito comodín” no es infundado). En segundo lugar, considero que si fuésemos coherentes y debemos confiar en que los tribunales así lo serán, la regularización de un sujeto de su situación tributaria,  bien entendamos que se trata (la regularización) de una excusa absolutoria, o una exclusión de la punibilidad o una causa de exclusión del injusto, imposibilita que se nos procese por un delito de blanqueo de capitales posterior donde los bienes blanqueados sean los procedentes del delito fiscal regularizado; bien porque entendamos que no hay “actividad delictiva” previa por faltar la punibilidad[100], o bien por no existir delito fiscal, pues se ha cumplido uno de los elementos negativos del tipo, que sería haber regularizado.

    De nuevo la incertidumbre está servida, si la jurisprudencia decide no acatar la voluntad del legislador fijada en el preámbulo de la LO 7/2012 y considerar la regularización como una causa de exclusión de la tipicidad, y sigue considerándola un excusa absolutoria[101], lo más probable es que pueda considerarse que el sujeto ha cometido blanqueo de bienes procedentes de un delito fiscal regularizado, pues el hecho aunque no punible, sigue siendo típico, antijurídico y culpable.

    Algunos autores han sido muy críticos, desde el punto de vista dogmático, con la nueva regulación y tratamiento otorgado a esta figura tras la LO 7/2012. Defienden que la única intención del legislador penal fue la de evitar que aquellos que defraudan a Hacienda tuviesen la plena confianza de que al regularizar su situación tributaria no iban a ser perseguidos por un posterior blanqueo de capitales[102], que tuviese como delito base o subyacente el delito fiscal, ahora regularizado. La forma de despejar estas dudas y favorecer las regularizaciones de los sujetos es la de configurar la regularización como una causa de exclusión del injusto. Si esta concepción en la que el legislador pone un más que cuestionable empeño en defender en el Preámbulo de la ley, triunfa y es aplicada por los tribunales, técnicamente no habrá actividad delictiva y, por tanto, la adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión del importe de la cuota no ingresada no es blanqueo porque ese importe no tiene su origen o no procede de una actividad delictiva[103]. Por lo tanto, desde el punto de vista político criminal parece un acierto la medida, en un sentido potenciador y favorecedor de la figura de la regularización. Desde el punto de vista técnico-jurídico de la teoría jurídica del delito, algunos autores críticos con el legislador en este punto, observan una instrumentalización del Derecho Penal para fines recaudatorios y una manipulación legislativa que choca con violencia contra la configuración de un derecho penal democrático y garantista, que a base de esfuerzo hemos construido[104]

    6. Conclusiones

    Las conclusiones de este trabajo no deben ser vistas más que como una síntesis de los problemas abordados en cada epígrafe. La razón es que en cada uno de los puntos se ha intentado exponer el problema y posicionamiento de la doctrina y, al final, realizo un posicionamiento sobre la materia abordada, lo que sirve para dar mi opinión sobre los asuntos llevados a examen.

    1. ¿Es la cuota tributaria defraudada un bien que cumple las características típicas que exige el 301 CP para constituirse en objeto material idóneo para ser blanqueado?

    Sobre la discusión acerca de la idoneidad de la cuota tributaria para ser objeto del delito de blanqueo de capitales, la doctrina está dividida en dos bandos: 1) aquellos que consideran que la cuota tributaria procede del delito fiscal, ya que la elusión del pago de tributos consiste en una omisión que hace que se contamine la cuota tributaria impagada. Para demostrar tal conclusión, suelen acudir a la teoría de la equivalencia de las condiciones y argumentan, por otra parte, que no hay razón para considerar que la redacción del tipo penal del artículo 301 CP excluye como actividad delictiva previa o antecedente a la cuota impagada del delito fiscal.

    2) El otro sector doctrinal, mayoritario, considera que el delito fiscal (en su modalidad de elusión del pago de impuestos) no es un delito capaz de generar ningún bien, pues está configurado como un delito de omisión, donde lo máximo que podremos conseguir tras realizar la conducta típica es mantener el dinero que hemos conseguido de manera lícita (no delictiva). Se trata de un ahorro de gastos (de dinero que ya estaba en el patrimonio), no de un incremento patrimonial, por lo que no cumplirá el requisito que exige el delito de blanqueo de capitales en su conducta típica al bien objeto de blanqueo: que proceda o tenga su origen en una actividad delictiva.

    Los argumentos que maneja el sector doctrinal que considera que la cuota tributaria no procede del delito fiscal, los creo más convincentes, pues de lo contrario estaríamos afectando al principio de legalidad: solo bienes que procedan de delito, y por la propia configuración del artículo 305 CP, la cuta tributaria es el presupuesto, no la consecuencia. El delito fiscal no genera ningún bien.

    2. ¿Qué sentido y alcance debemos otorgar al pronunciamiento del legislador ordinario en la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo?

    En cuanto al inquietante sentido y alcance que le debemos otorgar a la calificación que la ley administrativa 10/2010 hace de la cuota defraudada como bien procedente de delito a efectos de blanqueo, hay tres posturas bien diferenciadas: 1) aquellos que niegan que la cuota defraudada pueda ser objeto material del delito del 301 CP, diferenciando claramente el ámbito administrativo del penal; 2) aquellos que ven en el artículo primero de la Ley 2010 una suerte de interpretación auténtica y defienden que hay elementos del tipo penal de blanqueo de capitales que necesitan ser completados o definidos por la ley ordinaria 10/2010 ; 3) un tercer grupo de autores a los que la ley ha desconcertado (al igual que a los primeros) pero en este caso consideran que la voluntad del legislador es la de armonizar las definiciones y dudas que existen en la doctrina penal sobre el delito de blanqueo de capitales.

    Considero que la discusión pierde cierto sentido (la discusión doctrinal siempre es sana, claro) desde el momento en que el propio artículo 1.2 (ley 10/2010) restringe sus efectos a esa misma ley en la que aparece redactado. Debemos entender que de incorporar al tipo penal la cuota tributaria, por el hecho de que el legislador ordinario así lo considere oportuno, podemos estar afectando al principio de tipicidad y a la reserva de ley orgánica. No hay obligación de incluir la cuota tributaria por el simple hecho de que la ley administrativa así lo establezca, pues la ley penal puede optar por penar en menor medida que sanciona el derecho administrativo, dicho de otro modo, restringir su alcance represivo.

    3. Recordemos, una de las preguntas que nos hacemos al estudiar la posibilidad de blanquear los capitales procedentes del delito fiscal es la siguiente: de acuerdo, supongamos que la cuota tributaria procede de delito y tiene su origen en el delito fiscal, ¿es posible determinar qué fondos proceden de delito dentro del patrimonio del sujeto que previamente ha defraudado a Hacienda?

    En cuanto a las conclusiones de la determinación de la cuota tributaria en el patrimonio del sujeto defraudador, queda latente la enorme dificultad de determinar en el patrimonio de un determinado sujeto los bienes que “proceden” del delito de defraudación tributaria (en su modalidad de elusión del pago de tributos). Hay un sector doctrinal que se afana en demostrar que sí que es posible determinar y concretar esa cuota, pero reconocen que, salvando supuestos de laboratorio y sumamente sencillos, es muy complicado sortear la barrera garantista in dubio pro reo. Conseguimos demostrar que es posible determinar la cuota en tres casos contados, pero concluimos que será tarea “casi imposible” en supuestos llevados a la vida real, si somos respetuosos con principios básicos que debemos considerar sagrados, por ejemplo, el principio in dubio pro reo.

    4. En cuanto al argumento de posible vulneración del non bis in idem. En este punto nos preguntamos en puridad lo siguiente: ¿Qué ocurre cuando un sujeto primero defrauda a la Hacienda Pública y, posteriormente, realiza la conducta tipificada en el 301 CP sobre los bienes procedentes del delito tributario antecedente?

    1) Un sector doctrinal (en el que se encuentra el Tribunal Supremo) considera que al castigar por delito fiscal en concurso real con el delito de blanqueo de capitales no hay afectación al principio non bis in idem. Defienden que no se da en estos casos el requisito de la identidad de hecho, es decir, se trata de dos conductas independientes y diferenciables. El argumento decisivo, es que defienden que ambos delitos no tutelan el mismo bien jurídico. Por un lado el 305 CP tutela el bien jurídico Hacienda Pública recaudadora; el 301 CP es un delito pluriofensivo, que tutela al bien jurídico Administración de Justicia y al orden socioeconómico. 2) El otro sector doctrinal considera que en los casos de autoblanqueo de la cuota defraudada previamente, si condenamos en concurso real de delitos, se estará afectando al principio non bis in idem. Argumentan que sin remedio, el sujeto que primero defraude a Hacienda, está destinado a cometer un delito de blanqueo de capitales, al no interpretar restrictivamente el 301 CP. Concluimos que esta postura tendrá que ser matizada a la vista de la reciente Sentencia (STS 265/2015 de 29 de abril), que realiza una interpretación restrictiva del delito de blanqueo de capitales, que se traduce en un doble requisito que debe cumplir la conducta del sujeto que autoblanquea las ganancias delictivas: (1) la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y (2) que esa idoneidad debe ser abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas. Debemos pronunciarnos a favor de la línea tomada por el Tribunal, que da la razón a aquellos que abogaban por una interpretación restrictiva del tipo. Con esta cualificación de la conducta típica del autoblanqueo, de manera satisfactoria, se solucionan las posibles vulneraciones que una interpretación extensiva (tal vez sea mejor calificarla de no restrictiva) podía suponer a garantías elementales del derecho penal. Solo en esos supuestos en los que la conducta de autoblanqueo no pueda considerarse mero disfrute, sino conducta cualificada, podrá imputársele a un mismo sujeto el delito fiscal, en concurso real con un delito de blanqueo de capitales de los bienes defraudados.

    En este punto sobre la posible vulneración del non bis in idem, la doctrina que mejor fija el problema y lo define es la teoría de los hechos posteriores copenados (Bacigalupo Zapater). Una vez leído el punto que aborda este tema, que cada lector saque sus conclusiones. A mi parecer, sigue pudiendo esgrimirse con éxito la teoría del concurso aparente de normas por consunción, pues el sujeto que incorpora bienes ilícitos al tráfico económico con la intención de rentabilizar su capital defraudado, sigue intentando asegurar, utilizar o aprovechar su ganancia procedente de delito, por la que ya le sancionamos castigándole por delito fiscal.

    5. Cuando un sujeto regulariza su situación tributaria, pero cometió durante aquel tiempo antes de regularizar, un delito de blanqueo de capitales (donde la conducta típica de blanqueo recayó sobre esa cuota defraudada). Evidentemente deberá quedar exento de responsabilidad criminal por el delito fiscal, pero ¿se le podrá condenar por el delito de blanqueo de capitales?

    Debemos saber que el problema tratado en este punto divide definitivamente a la doctrina desde la LO 7/2012: 1) un sector doctrinal considera que su naturaleza jurídica se corresponde con la de una causa de anulación o levantamiento de la pena. Consideran que los efectos de la regularización consistirán en la exclusión del carácter delictivo del hecho, pues falta el elemento de la punibilidad, por lo que no habrá una actividad delictiva previa que sirva de sustento al 301 CP. ; 2) Aquellos que ven en la figura de la regularización una excusa absolutoria para los que regularicen su situación tributaria antes de un determinado momento y su efecto sería la exención de responsabilidad penal por el delito fiscal. Defienden que el efecto de la exención de la responsabilidad no alcanzaría al delito de blanqueo (posterior) de los bienes procedentes de delito fiscal. El peligro sería el siguiente: parece posible que a un sujeto se le condene por delito de blanqueo de capitales sin delito fiscal subyacente (pues reguló su situación tributaria).  ; 3)  por último, un sector doctrinal, tras la reforma llevada a cabo por la LO 7/2012, observa en la regularización de la situación tributaria una causa de exclusión del injusto (causa de atipicidad o elemento del tipo de injusto formulado en términos negativos). Concluyen que si tras la regularización no hay delito, cuando se procede a ello, ya no cabe delito de blanqueo procedente de una actividad delictiva previa (delito fiscal).

    En este punto tenemos, por un lado, un problema de incertidumbre: no sabemos cómo va a interpretar la jurisprudencia esta supuesta intención del legislador de tratar la regularización como una causa de atipicidad o si lo seguirá haciendo como hasta el momento, como una excusa absolutoria. Por otro lado, las críticas y paradojas de considerar a la regularización una causa de atipicidad. A las que yo me sumo.

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    ANEXO 1. 

    La siempre complicada tarea de averiguación del bien jurídico en el delito de blanqueo de capitales

    El bien jurídico nos puede servir para hacer una interpretación determinada de este delito e incluso optar por una interpretación más restrictiva, que yo considero, como un importante sector doctrinal, necesaria para no dañar principios fundamentales del derecho penal[105]. Mostraremos en las siguientes líneas las diferentes concepciones que hay en la materia y que muchas de ellas, pese a no compartir, son objeto de un brillante razonamiento y exposición por sus autores.

    Considero que hay tres bienes jurídicos que pueden ser afectados en el delito de blanqueo de capitales.

    1.1. La Administración de Justicia en su función de averiguación, persecución y castigo de los delitos.

    Si atendemos a la literalidad del tipo y a su propia redacción, observamos cómo claramente el legislador lo define y tipifica como un delito en el cual el bien jurídico sería la Administración de Justicia, pues la acción tipificada parece responder a la naturaleza de un auténtico delito contra la Administración de Justicia[106].

    Hay un sector doctrinal que entiende que la razón por la que sancionamos el blanqueo de capitales reside precisamente en que la conducta típica da lugar o consiste (consciente de que la redacción de la frase puede condicionar el que consideremos el 301 CP un delito de acción o de resultado) en la ocultación de un delito ya cometido. Quien blanquea los bienes procedentes de un delito previo lesiona la Administración de Justicia. El motivo residiría en que como consecuencia del blanqueo puede entorpecerse, dificultarse y evitarse el descubrimiento por parte de las autoridades del Estado de la comisión de un delito previo[107].

    Encontramos autores defensores de la configuración pluriofensiva del blanqueo de capitales y defienden que el bien jurídico protegido es la Administración de Justicia, pues consideran que la conducta típica que tipifica el 301 CP es una actividad encubridora, pero consideran que igualmente el bien jurídico protegido es el orden socioeconómico[108].

    A partir de aquí hay autores que defienden que el único bien jurídico protegido en el blanqueo de capitales es la Administración de Justicia. A mi parecer esta doctrina, cada vez más minoritaria, de entender como único bien jurídico protegido la Administración de Justicia tiene varios argumentos esgrimibles en su contra para demostrar su insuficiencia teórica. El primer argumento sería la pena mucho mayor que recibe el delito del blanqueo de capitales frente a los delitos de receptación y encubrimiento y, recordar también, que para el delito de blanqueo no juega la limitación de la pena señalada para el hecho previo. En segundo lugar, en el blanqueo no se aplica el privilegio de autoencubrimiento a aquellas personas que blanqueen sus ganancias derivadas de una actividad delictiva precedente.

    Otro argumento en contra de la concepción del blanqueo de capitales como único bien jurídico tutelado que podemos obtener sería atender a la voluntad del legislador, que podemos encontrarla en la incardinación sistemática del delito y en la explicación obtenida en el Preámbulo del Proyecto de CP 1992[109].

    Para concluir, lo que a mi parecer sí es necesario sería considerar otros bienes jurídicos junto al de la Administración de Justicia en su vertiente o función de averiguación, persecución y castigo de delitos.

    1.2. La Administración de Justicia en su dimensión preventiva

    Un determinado sector doctrinal defiende que en el delito de blanqueo de capitales el bien jurídico protegido es el mismo que protege el delito antecedente o precedente del blanqueo de capitales, igual que ocurriría en la receptación[110]. Tras esta aportación, otros autores se han adherido a esta concepción formando un importante sector doctrinal en el que consideran que el blanqueo no protege un bien jurídico autónomo, sino que se limita a completar la función de la pena prevista para los delitos graves. Precisamente este bien jurídico pasan a denominarlo Administración de Justicia en su dimensión preventiva. La finalidad del delito de blanqueo de capitales tendría así un fin preventivo general, al intentar disuadir al potencial delincuente de que cometa delitos, pues no podrá disfrutar del fruto de éste[111].

    Considero que por su propia naturaleza, pese a que sostengamos que el tipo penal de blanqueo es un delito autónomo, se protege igualmente el bien jurídico del delito precedente. No obstante la concepción que la jurisprudencia, de manera reiterada, está otorgando al blanqueo como delito autónomo, hace que no podamos entender que el único bien protegido es la Administración de Justicia en su vertiente preventiva, ya que supondría abarcar simplemente un elemento, que aunque importante,  no cubre todo el desvalor del tipo, ni justifica por qué el legislador penal fijó penas tan altas para este delito, si el bien jurídico protegido es el mismo que el del delito antecedente[112]. Su peculiaridad como delito independiente reside, precisamente en su carácter complejo, ya que no solo promueve delitos, sino que a la vez los promociona de manera genérica[113].

    Esta concepción puede tener un problema añadido si entendemos que la Administración de Justicia en su vertiente preventiva es el único bien jurídico protegido, ya que el bien jurídico coincidiría  tanto en el delito de blanqueo como en el delito antecedente; entonces la persona que fuese a blanquear (realizando la conducta típica que exige el 301 CP) las ganancias obtenidas de un delito no podrá o no deberá ser sancionado por autoblanqueo en la gran mayoría de casos, pues podría entenderse que se está infringiendo la prohibición del non bis in ídem[114].

    1.3. La afectación al orden socioeconómico

    Parte de la doctrina rechaza que el bien jurídico protegido en el delito de blanqueo de capitales sea la Administración de Justicia y defienden que el único bien jurídico protegido por el delito de blanqueo es el orden socioeconómico.[115] El problema con este bien jurídico es que hay que concretarlo y los autores llegan a diferentes conclusiones, que en esencia son dos: una de las concreciones sería el tráfico lícito de bienes como bien jurídico protegido[116][117]; la segunda consistiría en la postura de que el bien jurídico directamente protegido por el blanqueo es la libre competencia[118].

    De estos autores es Blanco Cordero[119] el que se ha esforzado por concretar de manera más pormenorizada cuál es el bien jurídico afectado, estableciendo que el 301 CP afecta en mayor medida al orden socioeconómico. Lo cierto es que Blanco Cordero estudia el delito de blanqueo de capitales desde dos perspectivas. En primer lugar estudia su naturaleza jurídica, para más adelante, partiendo de las conclusiones a las que ha llegado con su primera interpretación, realizar una interpretación teleológica del delito. Veamos a continuación la interpretación que él denomina “sobre su naturaleza jurídica” (a la que no le aplica la reducción teleológica); el resultado al que llega es el siguiente: la Administración de Justicia y el orden socioeconómico son los dos bienes jurídicos protegidos. Lo primero que hace el autor es partir de la siguiente premisa, y es que, el artículo 301.1 CP castiga dos conductas distintas: por un lado,  la realización de actos indeterminados tendentes a la ocultación, encubrimiento o auxilio y, por otro, la adquisición, conversión, posesión, utilización y transmisión de bienes con conocimiento de que derivan de un delito, sin importar la finalidad que guía al blanqueador[120]. Como hemos dicho, partiendo de esta premisa, establece que la primera conducta (la que exige que el verbo típico sea realizado con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito) está protegiendo el bien jurídico Administración de Justicia, ya que la persona que lleve a cabo ese primer grupo de conductas estará lesionando el bien jurídico Administración de Justicia, debido a que se obstaculiza el normal funcionamiento de la Administración de Justicia en el ejercicio del poder jurisdiccional, al impedir el acceso a los bienes delictivos, ya sea como medio de prueba o para su comiso. También considera que tales actuaciones prosiguen la lesión del bien jurídico previamente menoscabado por el delito previo, y, a su vez, atacan a la Administración de Justicia. El segundo grupo de conductas, es decir, realizar cualquiera de los cinco verbos típicos que componen el del 301.1 CP (adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión), sabiendo que estos tienen su origen en una actividad delictiva, no es, según la teoría del autor, un delito contra la Administración de Justicia. Defiende en este supuesto que el bien jurídico tutelado será el orden socioeconómico, ya que con la conducta no se está evitando o dificultando que la Administración de Justicia descubra unos hechos delictivos que han generado beneficios. En definitiva Blanco Cordero concluye lo siguiente: que estamos ante un delito que podemos considerar pluriofensivo y que precisamente, los bienes jurídicos tutelados serían dos, la Administración de Justicia y el orden socioeconómico. La conclusión anterior no le parece satisfactoria y procede a una interpretación teleológica del tipo penal de blanqueo de capitales. En este punto su conclusión es la siguiente: debemos entender que el bien jurídico protegido por el 301.1 es el orden socioeconómico y concretamente la libre competencia[121]. Posteriormente reconoce expresamente que va a utilizar los mismos argumentos que empleó para defender que el delito del artículo 301 CP es un delito pluriofensivo con dos bienes jurídicos a tutelar, luego no queda muy claro cuál es su postura finalmente.

    Empleo a uno de los autores que más saben y han escrito sobre la materia para poner de manifiesto que el tema es muy peliagudo, y cómo a veces nuestros argumentos disponibles defienden brillantemente una determinada postura (en este caso que hay dos bienes jurídicos protegidos) y cuando intentamos llegar a otra conclusión que le parece más adecuada (que solo hay un bien jurídico protegido) entramos en contradicciones evidentes. El motivo de esas contradicciones es, aunque nos pese, que el delito de blanqueo tutela dos bienes jurídicos, la Administración de Justicia y el orden socioeconómico.

    Blanco Cordero defiende inicialmente esta tesis cuando hace una interpretación natural del blanqueo, pero posteriormente, por arte de magia (perdón por el chascarrillo) hace desaparecer uno de los dos bienes jurídicos que a mí me parece el fundamental. Hubiese entendido, en mayor medida, que el autor hubiese empleado la interpretación teleológica para darle, dentro de los dos bienes jurídicos tutelados naturalmente por el 301 CP, un mayor peso a la tutela del orden socioeconómico, pero la conclusión de que simplemente haya un bien jurídico tutelado, cuando previamente reconoce que literalmente el artículo defiende dos bienes jurídicos, no me parece convincente, pese a ser brillante en su exposición, ya que como establece el autor previamente, basándonos en la naturaleza del artículo solo podemos defender que hay dos bienes jurídicos protegidos, entre ellos la Administración de Justicia. No hay mayor evidencia de que el propio delito de blanqueo de capitales tutela en alguna medida (por su propia naturaleza y redacción) el bien jurídico Administración de Justicia.

    1.4. Opinión personal sobre el bien jurídico protegido. La necesidad de entender el blanqueo de capitales como un delito pluriofensivo

    En un tema como el de este epígrafe, ya se ha visto lo fragmentada que está la doctrina, resulta muy complicado tomar partido por una determinada postura, pero en mi caso, estoy convencido de que el delito de blanqueo de capitales tal y como está configurado y su propia naturaleza, es un delito pluriofensivo que tutela varios bienes jurídicos. Los bienes jurídicos tutelados serían la Administración de Justicia, tanto en su dimensión de averiguación, persecución y castigo de los delitos, como en su dimensión preventiva. También tutela el orden socioeconómico, pero al contrario que otros autores ya citados, el orden socioeconómico no tiene un mayor peso que los otros dos bienes jurídicos tutelados[122].

    A tenor de la lectura del artículo 301.1 CP se evidencia un interés por proteger y asegurar el buen funcionamiento de la Administración de Justicia. El razonamiento debe seguir un orden parecido al que ha seguido el autor Blanco Cordero (explicado más arriba), pero teniendo en cuenta algo fundamental, el citado autor parte de una premisa inicial muy discutible, y es que el artículo 301.1CP se compone de dos grupos de acciones o dos tipos diferentes, en el que a los primeros cinco verbos típicos no les afecta la finalidad de ocultación o encubrimiento de su origen ilícito (que él considera que solamente debe exigírsele a la expresión cualquier otro acto).Pues bien, esta era la tesis extensiva que un importante sector de la doctrina estaba a favor de no emplear, y aplicar una interpretación restrictiva sobre el tipo. La interpretación restrictiva considera que la finalidad de ocultación y encubrimiento debe aplicarse y regir en todos los verbos típicos, por tanto, sería un elemento subjetivo que afecta a todas las conductas descritas por el artículo 301.1 CP[123]. La teoría construida por muchos autores, entre ellos Blanco Cordero, cambia sustancialmente si modificas su premisa de partida, ya que el propio delito exige para todas sus conductas que tengan la finalidad de ocultar o encubrir las ganancias obtenidas del delito previo. Entonces todo el delito, en su conjunto, tiene un claro propósito: el de proteger el bien jurídico de la Administración de Justicia. Gracias a esta Sentencia (265/2015) se ve reforzada la función del delito de blanqueo de capitales, como un delito que tutela el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, pues toda la conducta del tipo va encaminada a evitar la ocultación y el encubrimiento de bienes de origen delictivo.

    A mi parecer el propio artículo 301 CP, igualmente, tutela el bien jurídico del delito previo y me adhiero a las teorías que fijan como bien jurídico la Administración de Justicia en su dimensión preventiva. Es lógico que por la propia naturaleza del tipo de blanqueo, que exige que se haya realizado una actividad delictiva previa que genera bienes de origen delictivo, una de las funciones de este delito es la de evitar que el delincuente disfrute de su botín, y por tanto, sigue una función de persuadir al potencial delincuente de que cometa delitos, pues llevar a cabo actuaciones a posteriori, con los bienes resultantes de un delito previo, puede hacer que tu conducta se subsuma en un tipo penal autónomo, como es el delito de blanqueo de capitales. No obstante, considero múltiples los motivos para considerar que el único bien protegido no puede ser el mismo bien jurídico que el tutelado con el delito antecedente (la Administración de Justicia en su dimensión preventiva). Introducir la perspectiva de la vulneración del bien jurídico de la Administración de Justicia (en todas las funciones citadas), al lado de la socioeconómica, permitirá llevar a cabo una deseable restricción teleológica en la interpretación del tipo[124].

    Finalmente, tendríamos en un tercer lugar la tutela del orden socioeconómico. Negar que el que blanquea no está afectando al orden socioeconómico, es negar lo que a mi parecer es una realidad clara[125], ahora bien, hemos visto que el bien jurídico debía ser concretado[126]. Considero que la posición más convincente es aquella que considera que el bien jurídico tutelado en el artículo 301 CP es la licitud de los bienes en el tráfico financiero y económico legal. La licitud de los bienes que son objeto de tráfico mercantil desempeña el papel de presupuesto fundamental o elemento básico para el buen funcionamiento del orden socioeconómico, sector que requiere que los bienes ilícitos se aparten del mercado. Es por esto, que el tráfico financiero y económico legal debe ser tutelado de la contaminación que entraña la incorporación de bienes ilícitos[127].

    Por cerrar el epígrafe, simplemente expondré a continuación de manera muy resumida mi opinión personal, que ya he mostrado a lo largo de este dilatado punto. Sería la siguiente: considerar el  delito de blanqueo de capitales un delito pluriofensivo, que tutela hasta tres bienes jurídicos diferentes. En primer lugar tutela el bien jurídico Administración de Justicia en su vertiente jurisdiccional. En segundo lugar tutelaría el mismo bien jurídico que el del delito antecedente al blanqueo de capitales, que diremos en abstracto, o de manera general, que puede identificarse con lo que algunos autores denominan la Administración de Justicia en su dimensión preventiva, pero que en concreto, podemos identificar con el bien jurídico que protege el delito subyacente. En tercer lugar, el delito de blanqueo también tutela el llamado orden socioeconómico, que puede concretarse en la licitud de los bienes en el tráfico financiero y económico legal.

    ANEXO 2. Un paseo por el derecho comparado

    Como seguramente ya sabemos, en el panorama internacional es tendencia los últimos años el ir “añadiendo importancia” al delito de blanqueo de capitales, incorporando al propio delito cada vez más conductas punibles y aumentando elementos del propio tipo penal. Si la cosa sigue así y si no tomamos una decisión de interpretación restrictiva del tipo, corremos el peligro de cometer blanqueo por realizar el verbo típico respirar (si previamente hemos cometido una actividad delictiva). Nos sirve como ejemplo la propuesta del GAFI en la que se establece la posibilidad de incluir expresamente como delito previo el delito de defraudación tributaria. Parece ser que la recomendación del GAFI tiene la mayoría de los votos en contra, por lo que goza de poco apoyo.

    No obstante, lo que en este epígrafe vamos a realizar es un resumen de la situación en el derecho comparado del tema sobre el que versa este trabajo: ¿puede ser el delito de defraudación tributaria actividad delictiva previa al blanqueo de capitales? Veamos cómo han resuelto hasta el momento el problema algunos países del panorama internacional.

    2.1. La situación en Francia

    En Francia el Blanqueo de capitales se recoge en el artículo 324.1 de su Código Penal. El artículo se divide en dos párrafos que describen dos posibles conductas típicas con las que puede cometerse el delito. El primer párrafo establece que constituye blanqueo el hecho de facilitar, por cualquier medio, la justificación falsa del origen de los bienes o de los ingresos del autor de un crimen o de un delito, que le haya procurado un beneficio directo o indirecto. El párrafo segundo dispone que es igualmente blanqueo el hecho de colaborar en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto directo o indirecto de un crimen o de un delito. La pena establecida es de cinco años de prisión y multa de 375.000 euros.

    Dicho esto debemos saber que el Código Penal Francés no se pronuncia expresamente sobre la cuestión de si el delito fiscal puede ser delito antecedente al blanqueo de capitales. Ante esta ausencia de pronunciamiento, el Tribunal Supremo Francés interpreta esta omisión como una admisión por el propio Código de que puede ser delito previo del blanqueo cualquier delito de los tipificados en el Código Penal. El Tribunal Supremo aprovecha para hacer tal afirmación en un caso paradigmático en Francia, resuelto por la Sentencia de 20 de Febrero 2008.

    Los hechos enjuiciados tienen su origen en las detenciones realizadas a un individuo que portaba grandes cantidades de dinero en todas ellas. En una de las ocasiones el sujeto fue detenido conduciendo un coche de gran cilindrada a nombre de un amigo (que resultó posteriormente ser un testaferro) con una gran suma de dinero en su interior. Según la declaración de éste, justificaba que había obtenido esas sumas del dinero con el juego. Hubo una detención posterior al volante de otro coche y justificó de la misma forma la elevada suma de dinero que volvía a portar: ganancias derivadas del juego. El individuo fue investigado y como resultado se constató que no había declarado ningún ingreso y que previamente había sido condenado por varias infracciones fiscales. El Tracfin (Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins), la Unidad de Inteligencia Financiera Francesa, presentó varios informes según los cuales los beneficios obtenidos se habían gastado en seguros de vida, bonos anónimos y certificados de depósito negociables. El individuo fue procesado por haber blanqueado el producto del fraude fiscal.

    El Tribunal Supremo Francés toma dos decisiones a destacar en lo que afecta a la interpretación del delito de blanqueo de capitales:

    La primera sería el reconocimiento de la posibilidad de autoblanqueo. Lo novedoso en este caso no es que el Tribunal reconozca el autoblanqueo, ya que en anteriores resoluciones lo había reconocido con respecto de las conductas del artículo 324.1 fijadas en su párrafo segundo; jamás había reconocido (hasta el momento) el autoblanqueo subsumido en la conducta descrita por el párrafo primero. Es decir, había reconocido la posibilidad de que pudiesen blanquearse los bienes delictivos mediante los verbos típicos invertir, ocultar o convertir que componen la conducta típica del blanqueo de capitales en su apartado segundo, sin embargo hasta el momento no había reconocido la posibilidad de autoblanquear los bienes delictivos por el hecho de facilitar, por cualquier medio, la justificación falsa del origen de los bienes o de los ingresos del autor de un crimen. El Tribunal dice no haber problema en este supuesto con el principio ne bis in idem. Como aclara Blanco Cordero, la sentencia permite de esta forma una acumulación de persecuciones por un delito principal y por el blanqueo de su producto a título de concurso cuando el autor del delito previo facilite, por cualquier medio, la justificación falsa del origen de los bienes o de los ingresos de un delito que él mismo ha cometido.

    En segundo lugar, el pronunciamiento sobre la posibilidad de que la defraudación fiscal sea delito antecedente del blanqueo de capitales. En este punto el Tribunal tenía que lidiar con un problema muy complejo relacionado con la necesidad de acreditar el delito subyacente. Según establece el derecho Francés para poder enjuiciar a un sujeto por delito fiscal es necesario denuncia previa de la Administración Tributaria con dictamen favorable de la Comisión de Infracciones Fiscales[i]. La duda que se suscitaba era la siguiente: ¿era necesario para enjuiciar al individuo por delito de blanqueo de bienes que provenían de delito fiscal la denuncia previa de la Administración Tributaria? La respuesta del Tribunal fue negativa a la necesidad de exigir en este caso la previa denuncia. En su razonamiento el Tribunal argumentaba que el blanqueo de capitales es un delito independiente, distinto y autónomo del delito fiscal, por lo que no está sujeto a las exigencias del artículo 228 Código de Procedimientos Fiscales. Lo que es condictio sine qua non es que se den los elementos constitutivos del delito previo y que, en este caso, defiende el Tribunal, quedaron sobradamente demostrados, pues la necesidad de denuncia previa por parte de la Administración es una condición para la persiguibilidad del delito fiscal (delito previo en este supuesto) y no un elemento constitutivo de éste.

    2.2. El panorama en Bélgica[ii]

    El blanqueo de capitales está tipificado en el artículo 505 del Código Penal Belga. Hay hasta tres modalidades o conductas típicas por las que se puede cometer el delito:

    1. Adquirir, recibir a título gratuito u oneroso, poseer, guardar o administrar bienes procedentes de un delito, cuando el sujeto conoce su origen ilícito o debería haberlo conocido al inicio de estas operaciones (primer delito de blanqueo de capitales).

    2. Convertir o transferir bienes ilegales con el objeto de disimular o de ocultar su origen ilícito, o de ayudar a cualquier persona implicada en la realización del delito del que provengan tales bienes a aludir las consecuencias jurídicas de sus actos (segundo delito de blanqueo).

    3. Ocultar o disimular la naturaleza, el origen, la ubicación o la titularidad de los bienes ilegales, si el sujeto conoce o debía conocer el origen ilícito al inicio de estas operaciones (tercer delito de blanqueo de capitales).

     El tipo belga admite expresamente la posibilidad de que la defraudación fiscal sea delito previo del blanqueo de capitales. Ahora bien, existe una inmunidad o prohibición legal de proceder penalmente cuando los bienes fruto del delito previo sean resultado de fraude fiscal ordinario. Esta prohibición de proceder penalmente exige una serie de requisitos:

    - La inmunidad solo se aplica en los puntos primero y tercero del artículo 505 CP Belga, es decir, en el primer  y en el tercer delito de blanqueo de capitales. Respecto de estos dos, no se persigue el blanqueo de los bienes obtenidos del fraude fiscal ordinario. No habrá inmunidad y se podrá procesar penalmente cuando los bienes objeto de blanqueo provengan de fraude fiscal grave y organizado[iii].

    - Subjetivamente, para que se aplique la inmunidad, el autor del delito de blanqueo no puede ser el autor, coautor o cómplice del delito fiscal del que provienen los bienes que se blanquean. Por tanto, si se ha intervenido en el delito fiscal, aunque el delito fiscal sea ordinario, no será aplicable la inmunidad. Resultado: en el autoblanqueo no se aplicaría jamás la inmunidad.

    2.3. La relación entre delito fiscal y blanqueo de capitales en Alemania

    El panorama que encontramos en Alemania es diferente a la situación que podemos encontrar en España, Francia o Bélgica. En Alemania el legislador penal ha intentado esclarecer más la situación. Debemos saber que en Alemania se castiga el blanqueo de capitales procedentes de delito fiscal. Un dato a tener muy en cuenta es que en este país el sujeto activo del delito previo está excluido de los posibles sujetos activos del delito de blanqueo de capitales, es decir, está expresamente excluido el autoblanqueo[iv].

    El delito fiscal está tipificado en el artículo 216 StGB (número primero) y castiga a quien oculte o encubra el origen de un bien que proceda de uno de los hechos antijurídicos contenidos en el segundo párrafo, o frustre o ponga en peligro la averiguación del origen, la localización, incautación, confiscación o custodia de dicho bien.

    En el artículo 261 StGB expresamente se hace referencia a la sanción del blanqueo de capitales procedentes de delitos fiscales, disponiendo que constituyen delito previo del blanqueo de capitales las infracciones previstas en los artículos 373 (contrabando realizado de forma profesional), 374 (receptación fiscal de mercancías) del Código Tributario, también en ambos casos en relación con el artículo 12 (apartado primero) de la ley sobre la puesta en práctica de las organizaciones comunes de mercado (Gesetz zur Durchführung Marktorganisationen).

    Como hemos dicho más arriba, el legislador alemán concretó más la cuestión, y advierte en la norma penal 261 (número primero, último párrafo) que El primer párrafo se aplicará en los casos de defraudación fiscal cometidos profesionalmente o de forma organizada (en banda) según el artículo 370 del Código Tributario, respecto a los gastos ahorrados por la defraudación fiscal y las compensaciones y devoluciones de impuestos obtenidas indebidamente, así como en los casos del segundo inciso del párrafo 3, también respecto de los bienes por los que se hayan defraudado impuestos.

    La situación en Alemania sería la de reconocer la idoneidad de la defraudación fiscal para ser antecedente del delito de blanqueo de capitales[v], pero con dos ideas a destacar: en primer lugar no se castigará jamás por blanqueo al autor del delito subyacente al blanqueo; en segundo lugar, la norma penal expresamente establece la posibilidad de que la defraudación tributaria (en su modalidad elusión del pago de tributos) sea delito previo. En el resto de alusiones a los frutos que se blanquean se habla de bienes o capitales y en caso de delito fiscal el legislador tiene a buen criterio incluir el término ahorro.

    La doctrina fundamentalmente ha reaccionado en tres puntos:

    - Precisamente la doctrina alemana, al reconocer el legislador expresamente que la defraudación tributaria puede ser delito antecedente del blanqueo de capitales, se ha encontrado con el problema de concretar o identificar los bienes delictivos provenientes de la defraudación a hacienda dentro del patrimonio total del delincuente.

    - En segundo lugar, la doctrina critica que la norma penal 261 (número primero) en su último párrafo establece que la base imponible tiene carácter delictivo. Tengamos en cuenta que la base imponible son los bienes respecto de los cuales no se han pagado impuestos, por tanto, supone considerar objeto material del blanqueo bienes lícitos por el hecho de no haber tributado por ellos. Pongamos un ejemplo: obtengo unas ganancias por rendimiento de actividad profesional por dar una serie de conferencias. La base imponible será la cantidad que me hayan pagado en concepto de remuneración por la actividad realizada. Esa base imponible tiene un origen o un nacimiento totalmente lícito fruto de mis rendimientos económicos profesionales. Sobre esa base imponible que he ingresado en mi patrimonio de manera totalmente lícita tengo que pagarle a hacienda una cantidad o un porcentaje. Precisamente es ese porcentaje lo que se denomina tipo de gravamen, que aplicado a la base imponible, me da la cuota tributaria, que es la cantidad que debo ingresar al fisco. Si decido no transferir por la vía del pago de mis impuestos al erario público la cantidad debida y mi conducta se subsume en el tipo penal de defraudación tributaria, lo que dice la doctrina alemana es que, en todo caso, deberá ser la cuota tributaria lo que consideremos dinero sucio o capital delictivo y, en ningún caso, debemos considerar bien fruto de la actividad previa de defraudación tributaria la base imponible. Lo que se convierte en dinero sucio no es la base imponible, es la cantidad no ingresada a hacienda calculada sobre la base imponible. Una parte de la base imponible es totalmente lícita y un porcentaje (la cuta tributaria) es capital delictivo.

    - Pero quizás la polémica más importante en Alemania surge por la referencia a los gastos ahorrados por la defraudación fiscal. De acuerdo con el legislador, el motivo de esta referencia a los gastos ahorrados es que no son bienes que puedan separarse o concretarse en el patrimonio del autor. De esta manera, dice el legislador, se asegura que queden abarcados como objeto material del delito de blanqueo de capitales bienes que, sin proceder directamente del fraude fiscal, tienen una conexión clara con el delito fiscal. La doctrina critica esta referencia. Esto supone que la no realización de gastos (los correspondientes al pago de la deuda tributaria) se convierte en un bien, y evidencia el hecho de que una separación entre el ahorro fiscal y el patrimonio del evasor fiscal muchas veces no es posible, de manera que el objeto material no se puede concretar.[vi]

    2.4. La situación en Italia

    En Italia la situación es parecida a España. El blanqueo de capitales se encuentra recogido en el artículo 648 bis CP. No nos detendremos en esta situación del derecho comparado ya que la redacción del tipo penal es muy similar a la seguida por el legislador penal español y la doctrina está igualmente dividida en dos bandos, en los que los argumentos esgrimidos por uno y otro lado son muy similares a los empleados en España. La Sección Sexta de la Sala de lo Penal del Tribunal de Casación italiano se ha pronunciado[vii] estableciendo que el delito de blanqueo previsto en el art 648 bis CP (de conformidad con la reforma producida mediante el art. 4 de la Ley 09/08/1993 núm. 328), a diferencia de la redacción anterior, no contiene un listado de los delitos, sino que todos los delitos dolosos constituyen infracción previa del blanqueo. Por ello, delito previo del blanqueo pueden serlo no solo delitos funcionalmente orientados a la creación de capitales ilícitos (como la corrupción, los delitos societarios o quiebras), sino también delitos que según la versión más rigurosa y tradicionalmente acogida del fenómeno le eran extraños, como por ejemplo los delitos fiscales. Algunos autores como Blanco Cordero ven en este pronunciamiento, aunque de forma marginal en el caso, una admisión expresa de que cualquier delito fiscal puede ser infracción previa del blanqueo.

    2.5. Portugal

    El delito de blanqueo de capitales se encuentra en el art. 368.1 CP. Se emplea un sistema de listado y se alude a una serie de delitos que pueden ser delitos previos. Entre estos está el delito fiscal.

    2.6. Unos apuntes sobre el argumento del derecho comparado:

    Lo visto anteriormente es un acercamiento a la situación en otros países del delito de blanqueo de capitales en relación con el delito fiscal. La célebre sentencia del Tribunal Supremo en el Caso Ballena Blanca[viii] emplea el argumento del derecho comparado para defender la postura de que el delito fiscal puede ser antecedente del blanqueo de capitales. En esa misma sentencia el magistrado Don Antonio del Moral García realiza un voto particular defendiendo la postura contraria al parecer mayoritario, es decir, la inidoneidad del delito de defraudación tributaria (en su modalidad de elusión del pago de tributos) para ser actividad previa del blanqueo de capitales. Su argumentación es muy extensa y se centra en varios puntos, pero dedica parte de su argumentación a dirigirse en contra del empleo que hace el Tribunal sobre el argumento del derecho comparado.

    Defiende el magistrado que los argumentos del derecho comparado deben ser acogidos con mucha cautela pues obedecen muchas veces a diferente tipificación. Creo necesario hacer hincapié en esto; en cada derecho nacional la norma penal puede adquirir una serie de perfiles singulares que no permite exportar soluciones sin antes comparar legislaciones. Precisamente, no nos enfrentamos a una obligación impuesta al Estado desde esas instancias internacionales, sino ante una recomendación. Es una cuestión de política criminal que ha de resolver el legislador. Reconoce el magistrado que evidentemente todas estas legislaciones tendrán claros reflejos y reminiscencias de la profusa normativa internacional convencional y supraestatal.

    Como podemos observar en Alemania y Bélgica, la situación del derecho comparado no puede ser un argumento que un Tribunal Español emplee a favor de que en nuestro estado la defraudación tributaria sea aceptada como antecedente del blanqueo, por la sencilla razón de que nuestras legislaciones penales en materia de blanqueo se parecen, pero hay importantes diferencias, entre la que se encuentra, que el legislador en estos países decidió fijar expresamente en la norma penal que el delito de defraudación tributaria puede ser actividad previa del blanqueo de capitales. Llegados a este punto retomamos a Del Moral García que recuerda en su voto particular que está expresamente citado en el parágrafo 261 StGB remitiéndose a los arts. 373 (contrabando profesional con violencia y en cuadrilla) y 374.2 (receptación tributaria de productos o mercancías de las que se hayan defraudado impuestos sobre el consumo o derechos aduaneros) de la Ordenanza tributaria, y al parágrafo 12.1 de la Ley sobre aplicación de las organizaciones comunes de mercado y pagos directos. Pero el propio parágrafo. 261 se ve obligado a referirse en tales casos a los gastos ahorrados a través de la defraudación tributaria (die durch die Steuerhinterziehung ersparten Aufwendungen), las compensaciones o devoluciones tributarias ilegítimas y, en su caso, a los bienes en relación a los cuales se hayan defraudado los impuestos. Y se excluye el autoblanqueo.

    En Francia hemos puesto como ejemplo de referencia la Sentencia del Tribunal Supremo francés, que tanto la Sentencia del Tribunal Supremo español, como otros autores (Blanco Cordero) han empleado. Si acudimos a la legislación especial francesa, aparece tipificado el blanqueo aduanero. Si la sentencia de la Corte de Casación de 12 de diciembre de 2010 condenó por un delito de blanqueo basado en una infracción tributaria lo hizo fundándose precisamente en esa previsión específica de blanqueo aduanero[ix] [x].

    Mi opinión personal es que los argumentos de derecho comparado en esta materia son argumentos de “doble filo” o reversibles, ya que el legislador penal de cada estado siempre acaba incluyendo en su redacción del tipo una serie de matices y diferencias que, como hemos visto, es una opción de política criminal, que cada estado debe estudiar y decidir, siempre respetando los puntos clave o parámetros básicos de tipificación que desde instancias supranacionales o internacionales se dan a los estados. Posteriormente el legislador y la doctrina cuando discutan sobre política criminal podrán acudir a estos argumentos del derecho comparado, pero un Tribunal de Justicia o la doctrina a la hora de pronunciarse sobre la idoneidad del delito de defraudación tributaria en su modalidad de elusión del pago de tributos para erigirse en presupuesto del delito de blanqueo de capitales, no puede emplear a la ligera argumentos que son claramente esgrimibles en sentido contrario si somos rigurosos y profundizamos en la materia.

    [1] Los bienes carentes de valor económico no son idóneos para ser objetos susceptibles de blanqueo.

    [2] MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ establece que se trata de una condición necesaria, que más adelante será empleada como argumento a favor de la inidoneidad de la defraudación tributaria para ser actividad delictiva previa antecedente del blanqueo de capitales, debido a que la cuota tributaria ya se encontraría en el patrimonio del defraudador antes de delinquir por la vía del 305 CP (“Derecho Penal Económico y de la Empresa, parte especial”, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, 5ª ed., pág. 568 y ss).

    [3] En este último caso podemos poner el ejemplo del blanqueo del botín precedente de un delito patrimonial o el de los bienes objeto material de un delito de malversación de caudales públicos o, a mi parecer, el controvertido caso de blanquear el objeto material entrante en el patrimonio consecuencia de la apropiación indebida, que será objeto de discusión y análisis más adelante.

    [4] STS 974/2012, de 5 de diciembre (FJ 37).

    [5] Así lo enuncia ÁLVAREZ FEIJOO, “Delito fiscal y blanqueo de capitales”, Legal Today de 18 de mayo de 2009, disponible en http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/blanqueo_capitales/delito-fiscaly-blanqueo-de-capitales. Véase también, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO que aporta la resolución de la Administración Tributaria que considera que era posible el castigo del blanqueo procedente de la cuota defraudada en un delito fiscal (v. resolución de  la Direccion General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 7/2/05), que señalaba como objeto de actuación preferente de investigación las operaciones de blanqueo en que el delito previo fuese un delito fiscal( “¿Puede el delito de defraudación tributaria constituir actividad delictiva previa a efectos de blanqueo?”, en libro Crisis financiera y Derecho Penal Económico. Editorial B de F. Coord. Maroto Calatayud, 2014, pág. 612).

    [6] Comparten esta postura BLANCO CORDERO, “El delito de blanqueo de capitales”, Navarra, Aranzadi, 2015, 4ª edición, pág.491; LOMBARDERO EXPÓSITO, “Blanqueo de capitales. Prevención y represión del fenómeno desde la perspectiva, penal, mercantil, administrativa y tributaria”, Barcelona, Bosch, 2009, pág.162 y ss. ABEL SOUTO, “El delito de blanqueo en el Código Penal español: bien jurídico protegido, conductas típicas y objeto material tras la ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre”, Barcelona, Bosch, 2005, pág. 224 y 256; ARANGUEZ SÁNCHEZ, “El delito de blanqueo de capitales”, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 185.

    [7] Así lo establece el CGPJ, Informe al anteproyecto de ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, 29 septiembre 2009, pág. 62. El Consejo de Estado: Dictamen, Anteproyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, fecha de Aprobación: 19/11/2009.

    [8] ARANGUEZ SÁNCHEZ, “El delito de blanqueo de capitales”, op.cit. pág. 185, del mismo parecer: PALMA HERRERA, “Los delitos de blanqueo de capitales”, Madrid, 2000, págs. 715 y 716. No se advierte razón por la que los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social no puedan constituir actividad delictiva previa de blanqueo de capitales y se cree que existe una “relación normal” entre el delito fiscal como actividad previa y el delito de blanqueo.

    [9] BLANCO CORDERO en “El delito de blanqueo de capitales” y “El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales” op.cit., págs. 508).

    [10] Llegando a la misma conclusión, por un camino diferente, DOMÍNGUEZ PUNTAS: la cuota tributaria defraudada es una ganancia ilícita ya que se trata de un provecho del delito, por lo que niega que sea efecto del delito de defraudación tributaria (“La naturaleza del delito fiscal. El delito fiscal como delito subyacente del delito de blanqueo de capitales”, Actum fiscal, pág. 11.)

    [11]CAMPOS NAVAS  establece que sólo podrán ser delitos antecedentes del delito de blanqueo en el caso de que aquellos sean susceptibles de generar una ganancia patrimonial. La cuota defraudada es un perjuicio para la Hacienda Pública y un beneficio para aquel que defrauda, muestra de ello es que en caso de condena el defraudador será obligado al pago de la cuota defraudada en concepto de responsabilidad civil. Precisamente concluye que es esa misma cantidad el beneficio o provecho económico derivado del delito y, por lo tanto, susceptible de ser lavado (“Lavado de dinero y delito fiscal, Posibilidad de que delito fiscal sea el delito precedente al de blanqueo”, La Ley, pág. 3 y ss); MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ considera que el argumento del objeto material para negar que la defraudación tributaria pueda anteceder al blanqueo de capitales es insuficiente, pues lo que sucede es que el dinero integrante de la cuota tributaria  defraudada se convierte y desde ese momento permanece ilícitamente en el patrimonio del defraudador, en dinero que tiene su origen en una actividad delictiva. Por tanto, parece que el dinero que integra la cuota defraudada se “contamina”. Pero empleando el argumento del bis in idem y de la regularización llega a la conclusión de que hay buenas razones para incluirse dentro del sector doctrinal que proclama la imposibilidad de que el artículo 305 CP sea actividad delictiva previa al delito de blanqueo de capitales (“Derecho Penal Económico y de la Empresa, Parte Especial”, op. cit., pág. 569).

    [12]  STS 974/2012, de 5 de diciembre (FJ 37).

    [13] Abordado en el siguiente punto (II).

    [14]Postura defendida en el Voto Particular a la ya citada STS 974/2012 (Magistrado Del Moral Torres); en el mismo sentido se pronuncia MANJÓN-CABEZA OLMEDA  que defiende que la procedencia de la cuota tributaria puede ser totalmente lícita (rendimientos del trabajo) y no requiere ser blanqueada para eludir su tributación, ni genera blanqueo una vez defraudada (en “Libro homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos”, “Ganancias criminales y ganancias no declaradas (El desbordamiento del delito iscal y del blanqueo)”AAVV, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pág. 624; en un sentido similar, GÓMEZ BENÍTEZ, establece que no es el fraude fiscal en sí mismo el que genera los bienes, no es el origen de los bienes, ya que el dinero negro no procedente de delitos previos al fraude fiscal no es un bien que tenga su origen en un delito .

    [15] Magistrado DEL MORAL (974/2012); MARTÍN QUERALT en “La idoneidad del delito de defraudación tributaria como presupuesto del delito de blanqueo de capitales. Una cuestión inquietante”, La Ley 2262/2013, editorial CISS. Págs.4-6.

    [16] QUINTERO OLIVARES “El delito fiscal y el ámbito material del delito de blanqueo”, Actualidad Jurídica Aranzadi num.698/2006, 2006, pág. 6.

    [17] CHOCLÁN MONTALVO, ¿Puede ser el delito fiscal delito precedente de blanqueo de capitales?”, en Revista Jurídica General, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, nº 37, septiembre 2007, pgs. 161 y ss.

    [18] MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “Un matrimonio de conveniencia: blanqueo de capitales y delito fiscal”, en Revista de Derecho Penal, núm. 37, 2012, pág.38, (nota núm. 40, cita a RODRÍGUEZ RAMOS).

    [19] Realiza ANTONIO DEL MORAL en su voto particular esta crítica: el delito del artículo 305 CP no debería arrastrar una condena al abono de la responsabilidad civil, sencillamente, porque la deuda tributaria es anterior a la comisión del delito. Y, en esa medida, como se afirma, la deuda es el presupuesto del delito, no su consecuencia (recogido del voto particular, contrastado con artículo Queralt).

    [20] MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “Un matrimonio de conveniencia: blanqueo de capitales y delito fiscal”, op.cit, pág. 39.

    [21] ANTONIO DEL MORAL (Voto Particular a la Sentencia); En la misma línea BACIGALUPO ZAPATER, “Sobre el concurso de delito fiscal y blanqueo de dinero”, Cizur Menor, 2012, pág. 35 y 36, argumenta que debemos tener en cuenta que los términos “tener origen” o “preceden” remiten a una relación causal inexistente en un delito de omisión, porque la omisión de cumplir con el deber fiscal no puede originar bienes de ninguna especie, aparte de que tampoco genera, por sí misma, un incremento patrimonial, sino una deuda que grava el patrimonio.

    [22] DEL ROSAL BLASCO: “Delito fiscal y blanqueo de capitales: perspectivas ante la nueva reforma del tipo básico del delito fiscal”, Editorial LA LEY 5/2013, pág. 5.

    [23]DOPICO GÓMEZ-ALLER, “Si todo es blanqueo, nada es blanqueo”, en www.legaltoday.com.

    [24] LUZÓN CAMPOS, “Blanqueo de cuotas defraudadas y la paradoja Mc Fly”, Editorial La Ley, 2012, núm. 2455/2012.

    [25] Luzón Campos, op. Cit: 3 y ss; Fernández Teruelo en Cápítulo 14,”Blanqueo de capitales”, en Memento Experto. Reforma Penal 2010. Ley orgánica 5/2010, Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, 2010, pág. 325).

    [26] Es en este punto donde el autor Luzón Campos establece que la acusación realizará una suerte de viaje al pasado al más puro estilo de la película “regreso al futuro”, para cambiar la realidad que aconteció en el pasado y transformar los bienes integrantes de la cuota tributaria (que aún no ha sido defraudada) en bienes ilícitos; Secundando DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO “¿Puede el delito de defraudación tributaria…?”, op.cit. pág: 628). Misma argumentación en el Voto Particular STS 974/2012

    [27] DÍAZ Y CONLLEDO considera paradójico defender que se han blanqueado bienes  procedentes de una actividad delictiva cuando esa actividad ni siquiera  había pasado por la cabeza del después defraudador, ni se había producido aún el más mínimo elemento de ella y los bienes transmitidos (y desaparecidos) tenían su origen en una actividad lícita, que no puede tornarse en ilícita por el delito fiscal anterior. En el mismo sentido aludido, como tergiversación, Del Moral Torres habla de artificio (op. cit. pág. 628 y 629).

    [28] Voto Particular a la STS 974/2012, por el Magistrado Del Moral Torres.

    [29] En la que el legislador ordinario decide redactar el siguiente artículo 1.2: “A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluida la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública”.

    [30] MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “Un matrimonio de conveniencia…”, op. cit n. 19, pág. 29, véase de la misma autora “Libro homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos”, “Ganancias criminales y ganancias no declaradas (El desbordamiento del delito fiscal y del blanqueo)”, pág. 680 (ver nota 29).

    [31] Consecuencia del retraso en la transposición el TJCE condena a nuestro país  en las Sentencias de 24 de septiembre y 1 de octubre de 2009, asuntos C-504/2008 y C-502/2008, respectivamente (ver MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “Libro homenaje al profesor…”, op.cit., pág. 679. Sobre el mismo tema: BACIGALUPO SAGESSE/BAJO FERNÁNDEZ, “Derecho Penal Económico”, ed. Ramón Areces, 2ª ed., 2010.

    [32] Algunos autores llegan incluso a considerar si el mandato del legislador no es un imposible, citando a su vez a LUZÓN CAMPOS con la paradoja que puede encerrar considerar la cuota tributaria bien procedente del delito de defraudación tributaria y objeto idóneo de blanqueo de capitales (DÍEZ GARCIA Y CONLLEDO, op.cit, pág. 618 y 628. Interesante el desconcierto que sobre algunos (BLANCO CORDERO) supone la actuación del legislador: la referencia de la Ley, a nuestro juicio, es claramente desconcertante. No alcanzamos a determinar qué pretende el legislador con la misma, si aclarar algo disc